摘要：行政規(guī)范性文件在我國目前的行政管理中占據(jù)著舉足輕重的地位，是行政機關(guān)做出行政行為的主要依據(jù)之一，但人民法院在對行政行為進行合法性審查時，卻不以行政規(guī)范性文件為依據(jù)。由于對行政規(guī)范性文件缺乏有效的監(jiān)督，導(dǎo)致行政規(guī)范性文件存在違反上位法規(guī)定，缺乏統(tǒng)一的制定標(biāo)準(zhǔn)，法律地位模糊不清等問題。以對行政法治呼吁和追求，必須加強對行政規(guī)范性文件監(jiān)督。主要通過事前法律保留，事中注重程序加大信息公開、鼓勵公眾參與，事后附帶審查等路徑，來保障行政機關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序制定行政規(guī)范性文件，避免公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到行政權(quán)的不法侵害。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；行政法治；法律保留；公眾參與；附帶審查

一、行政規(guī)范性文件的現(xiàn)實問題

（一）違反上位法的規(guī)定

根據(jù)憲法以及地方組織法的規(guī)定，從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，從國務(wù)院組成部門到縣級人民政府組成部門都有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，制定主體較為廣泛。各個地方、各個部門因受到部門利益和地方利益驅(qū)動，經(jīng)常站在各自的立場制定行政規(guī)范性文件，頒布的行政規(guī)范性文件往往與上位法相沖突，違反上位法。事實上，在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干問題的決定》中也提到了上述問題：“完善中國特色社會主義法律體系，防止地方保護和部門利益法制化”?？梢娺@一問題已然十分嚴(yán)重，必須及時遏制，以保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)利。

行政規(guī)范性文件與上位法相沖突的實際情況也時有發(fā)生，如金華市人民政府辦公室頒布的《轉(zhuǎn)發(fā)市財政局市物價局市建設(shè)局市規(guī)劃局關(guān)于完善市區(qū)城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費征收管理有關(guān)事項的通知》金政辦發(fā) [2015] 40號文件。在該文件第十三部分第（一）項中規(guī)定“建設(shè)單位和個人應(yīng)按規(guī)定繳納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費。未按規(guī)定繳納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費的，規(guī)劃部門不得發(fā)放《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《鄉(xiāng)村建設(shè)許可證》，建設(shè)部門不得辦理建筑工程施工許可等相關(guān)手續(xù)?！币罁?jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條、第四十一條，其并未規(guī)定取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《鄉(xiāng)村建設(shè)許可證》要以繳納城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費為前提。根據(jù)《行政許可法》第十六條之規(guī)定“法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違法上位法的其他條件。”上述金華市政府辦公室頒發(fā)的文件，增設(shè)了取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》《鄉(xiāng)村建設(shè)許可證》的前置條件，明顯違反了《行政許可法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之規(guī)定。在行政管理實踐中，行政機關(guān)受到部門利益和地方利益的驅(qū)動，或者是迫于行政執(zhí)法現(xiàn)實等因素，無視法律法規(guī)之規(guī)定，頒布違反上位法的行政規(guī)范性文件的情況屢見不鮮。

（二）缺乏統(tǒng)一的制定標(biāo)準(zhǔn)

行政規(guī)范性文件作為行政規(guī)范之一，與行政法規(guī)、行政規(guī)章一樣，也是行政立法的表現(xiàn)形式。但與行政法規(guī)、行政規(guī)章在制定標(biāo)準(zhǔn)方面存在著較多不同。首先，制定行政規(guī)范性文件并沒有統(tǒng)一的適用程序。根據(jù)《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等規(guī)定，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章要嚴(yán)格遵循立項、起草、審查、決定、公布、備案等流程和步驟。但是，對于行政規(guī)范性文件制定程序的要求并沒有像行政法規(guī)、行政規(guī)章那般，頒布具有全國范圍規(guī)范效力的規(guī)范性文件，而更多的是以省級政府頒布行政規(guī)章的形式，如《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》的形式來調(diào)整制定程序。這樣一來，國家部委制定的行政規(guī)范性文件就會缺少相應(yīng)的約束。其次，制定行政規(guī)范性文件的表現(xiàn)形式多樣。在現(xiàn)實的行政管理實踐中，行政法規(guī)通常冠以“條例”，行政規(guī)章通常冠以“辦法”，而行政規(guī)范性文件的形式卻多種多樣，時常見有“通告”“決定”“規(guī)定”“決議”“通知”等。行政規(guī)范性文件的制定主體廣泛，加之缺乏統(tǒng)一的制定標(biāo)準(zhǔn)，制定程序粗糙，經(jīng)常會阻礙公眾認(rèn)知和掌握，間接影響公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)。

（三）法律地位模糊不清

關(guān)于行政規(guī)范性文件在行政審判中的地位是行政訴訟法律適用中的一個難題，學(xué)者們也有不同見解。如孫國華教授在《中國特色社會主義法律體系研究：概念、理論、結(jié)構(gòu)》一書中就認(rèn)為“行政規(guī)范性文件完全具備法的特征，應(yīng)當(dāng)被看做是‘法，承認(rèn)其行政規(guī)范性文件的法源地位，司法機關(guān)在行政訴訟中應(yīng)以行政規(guī)范文件為依據(jù)來判定具體行政行為合法性，但是要通過嚴(yán)格立法程序、加強規(guī)范審查、擴大司法機關(guān)權(quán)力等途徑，提高其他規(guī)范性文件的質(zhì)量和水平”。而姜明安教授在其主編的《行政法與行政訴訟法》一書中則寫道“人民法院在審查行政行為的合法性時，對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件亦要予以參照或參考，只要其不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，就應(yīng)認(rèn)定其合法性，對依據(jù)此種規(guī)范性文件作出的行政行為亦應(yīng)予以維護。”何海波教授在其《行政訴訟法》一書中也提到“其他規(guī)范性文件的效力在《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》《立法法》中都沒有明確規(guī)定，主流觀點也一直把它們排斥在法律淵源之外”。可見，學(xué)者們對于行政規(guī)范性文件的法律地位也沒有達成統(tǒng)一的觀點。

二、路徑探索

（一）事前法律保留

法律保留是指行政行為必須有法律的依據(jù)，即行政機關(guān)只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。隨著法治歷程的推進，法律保留原則日益受到重視，其集中體現(xiàn)在《憲法》《立法法》《行政處罰法》《行政許可法》等法律法規(guī)中?！读⒎ǚā犯鶕?jù)法律保留原則作了更為全面完整的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《立法法》的第8條、第9條和第10條。《行政處罰法》第9條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰，但限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。第10條規(guī)定，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。第14條進一步強調(diào)任何行政規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。上述規(guī)定表明《立法法》《行政處罰法》等法律較為明確的貫徹了現(xiàn)代行政法中法律保留原則，對于涉及公民最基本權(quán)利之人身自由時，實行了絕對保留。

根據(jù)我國《憲法》和《立法法》及其他組織法的規(guī)定，行政機關(guān)有一定的立法權(quán)，有權(quán)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章。在現(xiàn)有的立法框架之下，雖然對行政機關(guān)的立法權(quán)有一些原則性規(guī)定，但是立法機關(guān)與行政機關(guān)之間的立法權(quán)限劃分并沒有明確具體的法律依據(jù)。因此，確立法律保留原則可以明確將屬于立法機關(guān)的立法事項規(guī)定下來，行政機關(guān)只有在立法機關(guān)保留事項之外，才能制定具有普遍約束力的規(guī)范或者是在立法機關(guān)明確授權(quán)的情況下才能進行規(guī)則制定。這樣就不會出現(xiàn)立法機關(guān)與行政機關(guān)在立法權(quán)限上的混亂，行政機關(guān)就像是戴著鐐銬在跳舞，不管其行政立法權(quán)有多大，都必須在法律明確規(guī)定的范圍內(nèi)進步細(xì)化和明確。從而可以減少和避免行政規(guī)范性文件與法律法規(guī)等上位法相沖突，盡可能地維護法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

（二）事中注重程序

信息公開是公眾參與的前提，“如果缺乏必要的信息，就不可能獲得認(rèn)知目標(biāo)所必需的知識，也難以對達到目標(biāo)的有效手段進行分析并采取相應(yīng)行動策略?！庇捎谛畔⒌膰?yán)重不對稱，公眾便失去了相應(yīng)的評價能力，對社會事務(wù)的參與也只是流于形式，故首先要完善信息公開制度。完善信息公開之后，要明確公眾參與行政規(guī)范性文件制定的程序。行政規(guī)范性文件創(chuàng)制活動往往蘊含著復(fù)雜的利益博弈，因而需要圍繞“有序”與“有效”兩個維度設(shè)計出科學(xué)的公共參與機制，彌補行政規(guī)范性文件創(chuàng)制機關(guān)民意不足，增進行政規(guī)范創(chuàng)制活動的民主化水平。實體上的權(quán)利再充分，保護的力度越完善，若是沒有行使啟動程序的權(quán)利，也只不過是一紙空文。程序規(guī)定不能過于原則，應(yīng)當(dāng)較為詳細(xì)，具有可操作性。將每一個環(huán)節(jié)的條件、步驟都予以規(guī)定，如明確規(guī)定議案的提出、受理、評估、聽證等環(huán)節(jié)。同時，也要讓公眾參與的渠道多元化，除了目前規(guī)定的公開征求意見、召開座談會、論證會、聽證會等幾種方式外，還可以借鑒域外的一些做法。如英國采取公眾集會、焦點小組、公民陪審團、國民復(fù)決、公開日等公開參與的方式和途徑。德國的公眾參與可以分為正式程序和非正式程序，正式程序是“法律上規(guī)定的、直接民主型的公眾參與程序，如全民請愿和全民公決”。非正式程序包括各種咨詢型的公眾參與，如“未來工場”“規(guī)劃小組或公民鑒定”“公民展覽會”等，可以適當(dāng)借鑒，開闊視野，拓寬公眾參與行政規(guī)范性文件的渠道。坦率地說，提倡通過公民富有誠意和理性對話、討論而做出的決策的協(xié)商民主理念，體現(xiàn)了民主的精神氣質(zhì)，公眾參與即是行動中的民主。

對于公民、法人和其他組織的意見應(yīng)該要有反饋機制。如果公眾參與的意見和建議得不到行政機關(guān)的回應(yīng)，則會大大降低公共參與的積極性。所以，必須完善信息反饋制度，對行政主體信息反饋的時限、方式等分別予以明確規(guī)定。對侵害公眾參與權(quán)利的行為，追究其法律責(zé)任，約束政府的行為，更好的保障公眾參與的權(quán)利，來提升和保障行政規(guī)范性文件的質(zhì)量。同時，還要制定統(tǒng)一行政規(guī)范性文件的法律規(guī)范，來規(guī)范行政機關(guān)制定行政規(guī)范性文件的程序和標(biāo)準(zhǔn)，行政規(guī)范性文件制定程序粗糙，快慢程度不一，表現(xiàn)形式多樣等突出問題將得到很大的改善。此外，公民意見和利益無法恰當(dāng)表達，行政規(guī)范性文件質(zhì)量參差不齊、良莠不一的情況通過信息公開，鼓勵公眾參與等方式也會逐漸完善。

（三）事后司法監(jiān)督

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了修改行政訴訟法的決定。增加了行政規(guī)范性文件納入到司法附帶審查，對于此學(xué)者之間也是各持己見。如中國政法大學(xué)劉莘教授在《關(guān)于行政訴訟法律適用制度修改的思考》一文中認(rèn)為“對抽象行政行為的審查并不缺乏途徑，而且不乏只針對抽象行政行為的審查途徑，不同途徑的、分散的審查，不便于普通群眾把握，在我國現(xiàn)行憲法的規(guī)范下，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍是不合適的。并提出通過擴展間接審查的范圍來解決困境?！倍恐袠方淌谡J(rèn)為將行政規(guī)范性文件納入附帶審查有值得肯定之處，又有一些不足。其在《 <行政訴訟法>的變革與踟躕》中稱到“此次修法吸收了行政復(fù)議法的立法經(jīng)驗，規(guī)定規(guī)章以下規(guī)范性文件可以在行政訴訟中附帶審查，無疑是一個很大的突破。但是，這種具體的制度設(shè)計仍然過于保守”。雖然仍有許多待完善之處，如“規(guī)章不能納入附帶審查的范圍”，“沒有賦予法院直接判決規(guī)范性文件違法或者無效的權(quán)力”，“不能直接起訴只能附帶審查”等。但是，大多數(shù)的學(xué)者還是較為認(rèn)同行政規(guī)范性文件納入到司法附帶審查是值得肯定的一個突破。

根據(jù)《行政訴訟法》第十三條規(guī)定“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令?！毙薷闹蟮摹缎姓V訟法》仍然將對行政規(guī)范性文件提起的訴訟擋在受案范圍的大門之外。但是其第五十三條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！奔创_立了行政規(guī)范性文件的附帶審查制度，這對加強行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，提升行政規(guī)范性文件，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，提升司法公信力都具有十分重要的意義。此前，行政規(guī)范性文件的規(guī)范性文件總是游離在法治之外，司法機關(guān)無法對其進行審查，導(dǎo)致司法權(quán)無法對部分的行政權(quán)進行監(jiān)督。如今，行政規(guī)范性文件的法律地位也變得清晰明朗，既是行政機關(guān)做出行政行為的依據(jù)，同時也是司法機關(guān)附帶審查的對象。

結(jié)語

在全面推進依法治國的進程中，政府權(quán)力的規(guī)范行使和私權(quán)保障之間的關(guān)系越來越受到關(guān)注。制定行政規(guī)范性文件作為行政權(quán)行使的方式之一，同樣也需要嚴(yán)格行使，接受監(jiān)督，在其權(quán)限范圍內(nèi)按照法定程序履行，以維護法制體系的統(tǒng)一。加強對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，避免其游離于法治之外，使其朝著規(guī)范化、法治化的方向發(fā)展，從而促進依法行政，建設(shè)法治政府。

作者簡介：

陶志剛 （1991- ），男，漢族，浙江麗水縉云，碩士研究生，研究方向：行政法學(xué)。