朱福勇

摘要：在傳統(tǒng)“職權干預型”程序結(jié)構(gòu)下，法官“獨白”式裁判導致程序瑕疵案件層出不窮，引起當事人不滿，備受社會質(zhì)疑。從保障當事人訴訟權利和維護司法權威角度出發(fā)，程序瑕疵必須得到治理，而抑制程序瑕疵的路徑，應當構(gòu)建對話式裁判，確立對話理念，明確對話范圍、對話程序和對話限度。從提升法官對話能力和促進當事人積極對話著手，健全配套措施，保障對話式裁判規(guī)范有效運行。

關鍵詞：民事審判；程序瑕疵；對話式裁判

一、問題的緣起：程序瑕疵應當予以治理

所謂程序瑕疵，是指法院違反程序法規(guī)定或者工作失誤而形成的個別方面有失完善的民事裁定或判決，是法院在審理民事案件過程中出現(xiàn)瑕疵行為的主要表現(xiàn)形式。我國2012年修訂的《民事訴訟法》從權利保障、法院監(jiān)督和檢察監(jiān)督方面來回應程序瑕疵問題。例如，我國《民事訴訟法》第170條和第200條規(guī)定，原判決遺漏當事人或違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，第二審人民法院裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審；并把原裁判認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證、審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避等嚴重違反法定程序瑕疵作為再審的事由。理論界主要從程序保障、程序異議、管轄和復議等具體制度、當事人訴權和訴訟法律責任的角度加以研究，對程序瑕疵問題的消解呈現(xiàn)兩種主要觀點：一種觀點是主張程序權利減損、程序結(jié)果無效和程序行為重作；另一種觀點是確認無效、撤銷結(jié)果、責令重做、補充修改程序、終止程序。與理論界相比，實務界爭議相對較少，并視情況分別采取相應處理方式：對于裁判文書中的筆誤等，以裁定方式予以補正；對于原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的情形，當事人提出上訴后，第二審人民法院依法裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。原生效裁判認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證等嚴重違反法定程序的瑕疵作為啟動再審的事由。對于法院在調(diào)查取證時，法官自審自記；送達方式不合法；開庭時，沒有向當事人宣告其享有的權利和應當承擔的義務和庭審筆錄有誤等程序瑕疵，多數(shù)法院或作簡單處理，或以法律未有規(guī)定為由，置之不理。近年來，針對部分程序瑕疵案件所引發(fā)的當事人申訴、上訪等事件，最高法院要求各級法院以判后寄語、答疑等方式予以解決，各地法院也相應推出諸如案件質(zhì)量評查、審判質(zhì)效考核等措施，雖然緩解了一些問題，但其畢竟屬于一種事后的補救措施與手段，由于其法律定位不明，作用范圍有限，所產(chǎn)生功效也難以盡如人意。從保障當事人訴訟權利和維護司法權威角度出發(fā)，程序瑕疵必須得到治理。

對于程序瑕疵問題，域外許多國家或地區(qū)設有明確的救濟制度。例如，德國引入“聽審責問”，針對明顯錯誤、事實錯誤和裁判脫漏三種裁判瑕疵創(chuàng)設無須提出上訴或申訴的判決更正、事實更正和補充判決救濟措施?！斗▏袷略V訟法》規(guī)定，“具體表述事實方面的錯誤或遺漏采取判決形式更正；在法院遺漏審理裁判某項訴訟請求要點的情況下，通過對原判決作出補充的形式加以救濟，但相對于其他訴訟請求要點而言，不得損及已判事由。對當事人未請求的事項已經(jīng)作出裁判宣告或作出裁判超出當事人訴訟請求的范圍，則是用有關裁判脫漏的判決”。《日本民事訴訟法》規(guī)定，作出判決的法院發(fā)現(xiàn)判決違反法律時，在宣判一周內(nèi)可變更判決，但事先存在不控訴合意或放棄上訴權等情況致使判決確定或有必要為變更判決重新辯論時不在此限。判決書有計算錯誤、誤記、漏寫或者其他類似明顯表述錯誤時，作出判決的法院可以依照申請或職權隨時裁定更正。裁判遺漏的訴訟請求部分仍然歸于原制作法院。在法院發(fā)現(xiàn)時，不論何時，都必須依職權作出追加判決。當事人也可以向法院提出申請，督促法院作出判決。由此可見，大陸法系主要國家均注重程序瑕疵的“事后救濟”，并就技術性瑕疵以及裁判脫漏問題作出相應規(guī)定，具體地說，其補正措施較為相似。

本文關注程序瑕疵問題，不僅在于立法的原則性規(guī)定、理論有爭議，需要澄清認識誤區(qū)，給定具體方案，更在于如下四個事實：（1）程序瑕疵在實踐中客觀存在。筆者走訪一些法院，并進行實地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)在“人案矛盾”凸顯的情勢下，程序瑕疵案件較為普遍，并引發(fā)當事人乃至民眾不滿。程序瑕疵普遍性決定了矯治程序瑕疵問題的重要性和必要性。（2）德、法和日等國《民事訴訟法》在程序瑕疵救濟問題上立場相對統(tǒng)一，我國理論界爭議較大，既有的以“事后救濟”為觀測點的研究對程序瑕疵矯治未提供令人信服的解決方案，且“事后救濟費時費力，功效欠佳，而實踐中我國堅持與大陸法系國家總體較為接近的做法。（3）程序瑕疵問題兼具實體和程序意義，并深受訴訟模式、制度設計、司法能力和民眾法律知識結(jié)構(gòu)等現(xiàn)實因素的影響，亟待將程序瑕疵問題復雜化。（4）隨著黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干問題的決定》和我國最高人民法院《關于深化人民法院改革若干意見》的穩(wěn)步推進，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督被提上日程，由此程序瑕疵的矯治問題亦迫在眉睫?；谏鲜鍪聦崳疚囊詫υ捠讲门袨橐暯?，來檢視程序瑕疵問題，以期通過訴訟主體間的理性對話，明確對話范圍、對話程序和對話限度，促進當事人積極對話，提升法官對話能力，構(gòu)建對話式裁判方式，以治愈程序瑕疵這一實踐難題。

二、對話式裁判之意蘊

（一）對話式裁判之概念界定

現(xiàn)代民主社會更加強調(diào)以訴訟主體間的論辯對話來獲得程序正當性，而對話是與“獨白”相對應的一種言語形態(tài)。所謂“獨白”，是法官運用其掌握的專業(yè)理論知識和理性對具體案件所作出的具有確定性的裁判。在審判權強之于訴權的“職權干預型”程序結(jié)構(gòu)下，占據(jù)審判權地位的法官常以“獨白”式個性化裁判來體現(xiàn)其權威性。在哈貝馬斯看來，這從理論上是無法證成的，因為法官對法律運用的根本目的在于共同體對正義的客觀理解，即使存在德沃金所謂的赫拉克勒斯式的全能智者，也不能僅從其自身的角度來裁判案件，而應該是建立在民眾對話的基礎上，作出大眾可接受的裁判，即主體間的“獨白”只有向主體間的理性對話轉(zhuǎn)變，才能使案件的裁判在一個理性對話的語境中同時獲得確定性與合法性。

在此基礎上，筆者主張，對話式裁判是指在訴訟中，法官與當事人及其訴訟參與人就程序事項進行交往與溝通，由法官進行合法性審查，繼而作出相應裁決的法律行為。它存在于訴訟主體之間的交流活動，旨在啟發(fā)靈魂與思維的交流，以交流、溝通方式，不斷使社會共通感和主體間性得以反省、檢驗，促進社會的有機團結(jié)與整合，從而克服了未能與當事人形成互動、交往和對話的一種單向度的意義傳遞，消弭程序性裁判意義的重建、共生與共創(chuàng)的弊端。該裁判主要包括以下幾層含義：首先，法官是對話式裁判的主體。這里的法官指的是各級法院的法官。只有法官才有權與當事人及其他訴訟參與人進行平等對話、溝通，繼而結(jié)合程序事實作出決定意義的裁判。其次，對話式裁判必有一方當事人認為訴訟程序的運作侵犯其權利進而提出異議，另一方必然是訴訟行為的合法性被質(zhì)疑的人民法院。法院作出的裁判結(jié)果必須是在訴訟主體間交往、溝通的基礎上進行判定。再次，對話式裁判必然是一方當事人就程序運作明確表示的訴訟行為，通常表現(xiàn)為程序異議，這必然引起程序法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅。對于一方當事人提出的諸如法院對程序問題所做的通知、決定等，盡管與程序問題相關，但不能視為對話式裁判的范疇，應當予以排除。又次，對話式裁判是以一方當事人的申請或下級法院一方當事人的上訴行為而啟動，旨在解決程序異議問題。對此，應當禁止法院以職權方式啟動。最后，對話式裁判對象為本院法院程序運作的合法性和合理性，而非當事人之間的實體性權益之爭，但多數(shù)情況下，該程序運作與當事人所享有的實體性權利休戚相關。

（二）對話式裁判之理論模型

作為一種理性對話交往行為，民事訴訟主體主要由當事人、法官、檢察官組成。在訴訟中，訴訟主體間的對話關系如圖1所示：

從圖1可以得知，當事人之間在法官引導下進行交往、溝通，形成共識，目的在于揭示程序真實，它構(gòu)成法官審理和裁判的基礎；法官與當事人之間通過當事人的表達與說明、法官的釋明而相互理解，進而做出裁判，目的在于促進法官進行法律思考和對話的合理性，它對法官裁判具有決定性意義；檢察官與當事人的對話是基于各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議的角度出發(fā)，對于審判人員的程序違法行為，在檢察官的引導下進行交往、溝通、理解進而形成共識，進而作為檢察機關裁決的基礎；法官與檢察官之間的對話也是基于檢察機關事中程序監(jiān)督而進行溝通交流；除此之外，其他訴訟參與人與當事人、法官的對話、溝通與理解雖然不屬于訴訟主體間的對話范圍，但是對于查明程序事實至關重要，因此在此也有必要進行說明。該理論模型充分表明，對話是通過一個有序的共同平臺的搭建，由復數(shù)主體之間表達觀點、評估、論辯，為消除對抗、達成共識、化解矛盾、解決糾紛創(chuàng)造條件。而在所有參與交往的主體之中，當事人之間和當事人與法官之間的對話是主流，而其他訴訟參與人與當事人、法官、檢察官之間的對話是輔助性的。

（三）對話式裁判之本質(zhì)特征

“審判的本質(zhì)要素在于，一方面，當事者必須有公平的機會舉出根據(jù)和說明為什么認為自己的主張才是應該得到承認的；另一方面，法官作出的判斷必須建立在合理和客觀的事實和規(guī)范基礎上，而這兩個方面結(jié)合在一起，就意味著當事者從事的辯論活動對法官判斷形成具有決定意義。”一個具有權威性的裁判往往是經(jīng)過訴訟主體共同參與形成的，而非如傳統(tǒng)理論所預設的那樣，由法官“獨白”形成。與“獨白”式裁判相比，對話式裁判具有以下顯著特征：

1.主體間性?！俺绦虬ㄍㄟ^試行錯誤而摸索適當解決方案和與此相關的相互作用以及對話、商談、論證的溝通過程，共識基本上表現(xiàn)為羅爾斯所說的那種‘重疊性共識，或者哈貝馬斯所說的那種‘暫時陛共識，而沒有先驗的價值、確定的真理以及大一統(tǒng)的意識形態(tài)作為由程序合成的共識的前提或標準?！痹诂F(xiàn)代語境中，法律的公正性由多主體、多視角的對話產(chǎn)生，而程序?qū)υ捓硇钥梢躁U述司法裁判的公正性，正是程序的這種對話理性使訴訟參與人可以在一個平等、公開的“理想交談情境”中就個案程序的具體適用進行理性討論，彰顯程序公正，從而平和地定紛止爭。因為當事人處于平和環(huán)境中平等發(fā)表意見、更加凸顯其主體性地位，使其感受到平等的對待和尊重，也緩和了所謂有限正義與無限正義、普遍正義與特殊正義之間的沖突與平衡。而“獨白”是法官以自我為中心的一種連貫性的反思和傾訴行為，完全是一種單向的意義傳遞，與通過言語平等對話溝通，促進訴訟主體間就程序事實認識一致，體現(xiàn)以當事人為主體的現(xiàn)代審判理念的對話迥然不同，它是對前理解的一種反省與檢驗，對抑制程序瑕疵作用非凡。

2.整合性。在訴訟中，幾乎所有的訴訟活動均要轉(zhuǎn)化為言語活動。由于法律通過語言還原程序事實，在哈貝馬斯看來，“一個判斷的有效性要被確定，當然是它的有效性條件被滿足這個事實。然而，要澄清這些條件是不是被滿足，不可能通過直接訴諸經(jīng)驗證據(jù)和理想直覺中提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程。”由此看來，只有對新的證據(jù)、信息完全保持開放性，通過對話論辯的方式，才能作出一個有效的合理的裁判。而“獨白”所進行的是一種純理智的判斷和復制活動，其行為本身存在相對的封閉性和保守性。有的觀點指出，法官就程序事項向當事人釋明，并聽取當事人意見就是對話。筆者認為，該觀點值得商榷。法官“獨白”允許問答和討論行為存在，但這種交流未必是對話。因為法官釋明、聽取當事人意見所表現(xiàn)出來的對話，是法官預先規(guī)劃的、目標單一化的，并受審判職權意圖操縱的一種不平等的語言交流形式，并非實質(zhì)性地對話，姑且只能是法官所進行的單向性度的交流活動，仍然是法官的一種“獨自”形式。而對話的本質(zhì)在于對事實與規(guī)范言語的整合，以更好地把握好程序?qū)嵸|(zhì)，推進程序合理運作。

3.程序性。過程性和交涉性是程序的本質(zhì)特征。由于法官權力和當事人能力素質(zhì)等方面存在差異性，作為一種自我中心的權力表征，法官自我內(nèi)在的心靈對白，因缺乏對裁判信息共通感和主體間性的反省與檢驗，其作出裁判難以客觀、周全和適當，存在瑕疵在所難免。通過理性對話程序設置，讓法官、檢察官、當事人和其他訴訟參與人歸位，并在這樣一個法庭程序的制度平臺中，使復數(shù)主體進行程序?qū)υ?，即從說者對有效性要求的表達和聽者對它的理解—→聽者根據(jù)其理解接受或拒絕說者提出的有效要求—→雙方通過對話和相互糾錯，達致對某一有效要求的一致理解—→根據(jù)一致意見指導和約束自己的行為，被討論和批判的理由可以使當事人之間由對抗走向包容、合作，促進訴訟結(jié)果的可接受性。在訴訟特定語境下，“共識是法律實施合理性的來源，程序正當性是法律事實合理性的形式標準”。作為一種認識方式，對話其實是訴訟主體間從各自理解的前結(jié)構(gòu)出發(fā)達成的一種視界融合。

三、對話式裁判之功能欲求

在現(xiàn)代語境中，法律的公正性由多主體、多視角的對話產(chǎn)生，而對話式裁判可以闡述司法裁判的公正性。從本質(zhì)上說，它是通過一個共同平臺的搭建，消除訴訟主體間的認識誤區(qū)，使當事人及其他訴訟參與人相信在該程序下做出的結(jié)論是公正的。它既超越了“職權干預型”的單向進路，又克服將訴訟程序引向競技，使程序蛻化為一場策略性爭斗的“當事人主導型”訴訟構(gòu)造，對程序瑕疵的矯治具有顯著功效。

（一）程序效益之提升

“世界各國共同面臨的首要問題不是訴訟率的高低，而是法院能否迅速、公正地處理案件?！币越?jīng)濟方式實現(xiàn)公正是程序效益孜孜不倦之追求，而成本和收益也是難以忽略的考量指標。如前所述，傳統(tǒng)法官“獨白”式裁判不可避免導致程序瑕疵亂象叢生，當事人不得不通過申請復議、復核、提起上訴、申請再審、申請檢察機關監(jiān)督方式予以救濟，大量人力、物力和財力的消耗不可避免。加之，法院內(nèi)部司法監(jiān)督“虛化”、檢察監(jiān)督受制因素諸多，程序瑕疵的矯治可謂是困境重重。程序設計瑕疵救濟時，需要對訴訟成本與效率的考量，而對話式裁判在保障雙方當事人就程序事項進行溝通和交流、盡早達成共識的同時，通過法官與當事人之間的平等對話，盡量避免高度專業(yè)化的訴訟程序損傷弱勢當事人，讓當事人有效接近司法成為現(xiàn)實，在最大、最優(yōu)獲悉裁判資料和信息的情況下，使其充分表達意見，進而由法院迅速地在訴訟中作出客觀、公正之裁判，相應地程序瑕疵問題也自然而然地得到消解。

（二）程序透明之增強

我國現(xiàn)行的審判程序基本屬于“準備程序一→開庭審理”類型，在準備程序階段，原告觀點僅表現(xiàn)在程序啟動環(huán)節(jié)，而被告逾期答辯已成常態(tài)化，且足以對原告構(gòu)成“突襲”；當事人之間無法撩開遮蔽的面紗，觀點尤其是爭點難以固定；證據(jù)交換屬于選擇性程序，證據(jù)如何交換以及交換什么，法律規(guī)定不明，以至于無法決定反證與質(zhì)證的準備；雖然立法對舉證時限作出明確規(guī)定，但對證據(jù)發(fā)現(xiàn)的措施規(guī)定不足，難以保證當事人之間對話取得實質(zhì)性進展。法官權力和當事人能力、素質(zhì)等方面存在本質(zhì)差異，作為一種自我中心的權力表征，法官自我內(nèi)在的心靈對白，最終指向的是對相關程序事項的一種前理解，因缺乏對裁判信息共通感和主體間性的反省與檢驗，其作出的裁判結(jié)果可想而知。加之，傳統(tǒng)訴訟模式我國并非承認法官與當事人之間地位平等，且法官釋明存在“五難”、法律觀點開示不足等，均對法官與當事人之間實質(zhì)性對話構(gòu)成障礙。長期以來，我國一直存在支持程度不同的法官“獨白”式職權判定的做法，由此帶來案件程序瑕疵層出不窮，主要表現(xiàn)在立案和審判兩個階段。在立案階段，存在于訴訟告知手續(xù)、案件受理、訴訟主體資格審查、確定案件管轄、收取案件訴訟費用、立案期限等方面，在審判環(huán)節(jié)主要存在當事人確定、合議庭組成、審理期限、證據(jù)保全、程序轉(zhuǎn)換與處理、庭審、委托審計、評估和鑒定、調(diào)解、訴訟文書送達、案號使用、案件材料移送、庭審、筆錄和簽名、案件評議、法律文書格式等方面。在對話式裁判中，當事人在陳述、證據(jù)交換和辯論，展示所有程序事項的基礎上，法官以闡明、異議和確認方式向當事人開示、披露其心證過程，使其及時知悉、認識或理解，既使當事人參與程序的有效性得以提升，又使隱存于司法判斷過程中的瑕疵得以及時治愈或補全。此外，信息的公開和對稱，還減少審判權所運行的神秘感，進而抑制權力主體的恣意、妄為，使程序的反復性和非約束性得以消除，程序安定性和可預測性得以強化。

（三）“兩權”關系之平衡

傳統(tǒng)民事訴訟關系交往理性是單向的，其原因在于審判權與訴權之間在地位上不平等。即使進入現(xiàn)代法治文明后，法官因為代表國家法律共同體的整體意志，而被認為其地位高于代表個人利益的當事人。直至今天，審判權與訴權的“兩權”平等的觀念也依然難以被民眾所接受。但是，我們所稱的對話，并非簡單地要求審判權去權威化，而是在程序規(guī)范所給定的范圍內(nèi)，就程序事實發(fā)現(xiàn)和程序法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，由審判權與訴權以同樣的理性方式表達其意見，以論辯方式來達成共識。程序推進雖然是法官主導，但內(nèi)容是當事人提出的主張和證據(jù)，允許當事人提出質(zhì)疑，且該異議的提出對法官裁判權形成一定制約，并以當事人提供的證據(jù)作為法院程序裁判之根本。這樣司法裁判就會對當事人辯論作出回答和呼應，以避免審判權對當事人的權益造成損傷，引發(fā)程序瑕疵。對話式裁判“不是僅僅把當事人的作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠資料的狹窄范圍內(nèi)，而是允許當事人以雙方辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程”②。因此，基于理性對話而達成的共識基礎上的裁判，只會增加司法裁判的權威性。而對法官提出理性對話的要求，并非違背民事訴訟的裁定糾紛目的及認識規(guī)律。

（四）程序異化之防治

程序瑕疵具有違法性的顯性特質(zhì)，無論何種程序瑕疵，均會在不同程度上造成對當事人程序利益的減損和實體權利的侵犯。例如，法官在當事人確定、合議庭組成、審理期限、證據(jù)保全等方面瑕疵，侵犯當事人獲得公正審判的權利，而法官就訴訟保全、司法鑒定、證據(jù)方面等存在瑕疵，既損及當事人的程序利益，又對案件最終審理結(jié)果產(chǎn)生重大影響；同時，程序瑕疵又難以排解當事人的疑慮和不滿，著實影響司法公正和法律權威，深受社會質(zhì)疑，甚至引起輿論詬病。司法權威更多的是來自于它在一定程度上反映了社會的共同意志和普遍利益，在人民內(nèi)心得到認同③。為此，有學者疾呼，“不少法官有意或者無意地曲解民事訴訟程序的規(guī)定，將一些訴訟外與訴訟內(nèi)的程序合并，或者壓縮、歸并民事訴訟的必要環(huán)節(jié)，特別是有關任意性規(guī)范的執(zhí)行更容易被忽視，使民事訴訟當事人程序利益被損害，從某種意義上講，法官恰是目前很多民事訴訟行為瑕疵的制造者”，“裁量權的錯誤行使很可能導致訴訟失去實際意義或者給當事人造成無法挽回的損失……如果不對法官行使裁量權施加必要的限制，就很難防止法官逾越規(guī)則的疆界進入恣意的領地，又返身侵食規(guī)則的實施”。程序瑕疵破壞的是程序尊嚴或者給民眾造成訴訟程序不公的形象，該影響與后果最終導致司法權威的摧毀，危及法治社會所必需的司法秩序。而對話式裁判突出法官對訴訟程序管理和當事人訴訟之根本目的，避免因過分嚴苛的程序而導致訴訟失去其應有意義，以至于臺灣學者沈冠伶多年前指出，“法官于個案中應與當事人就將來可能之判決的重要法律上觀點進行對話，實質(zhì)地參與程序上之論證、溝通，進而促使當事人與法院三方之間對話的活潑化，因此被認為可以促進當事人之間實質(zhì)平等、提高和解率以及防止突襲性裁判之有效做法”。因此，對話式裁判可以有效防止辯論異化為完全的純粹對抗，程序異化為訴訟策略行為，保證正義不被金錢、地位和權力褻瀆，使法律形式主義與實質(zhì)正義有機結(jié)合。

（五）實質(zhì)正義之達至

我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，對一些促進訴權與審判權之間展開交往的行為、措施有所涉及，但就法律適用方面問題，未有任何較有明確的規(guī)定和要求。試想個案裁判與法律規(guī)范之間存在怎樣的一致性？這種一致性如何得以實現(xiàn)？當存在有法難依、無法可依的情勢下，程序裁判的正當性如何獲??？在司法三段論的主流地位分崩離析之后，需要擺脫西方法治及其方法論的羈絆，準確把握訴訟的理性對話實質(zhì)性地定紛止爭的功能。從技術層面看，理性對話能夠防止法官和當事人因利令智昏而對成文法所產(chǎn)生的不解、曲解和誤解；從當事人及其訴訟參與人角度來看，以訴訟對話為特征，可以發(fā)揮理性對話在程序事實發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)程序正義的功能，“當事者在不壓抑自己意愿的前提下與對方共同形成使雙方都能滿意的關系的努力，如果通過訴訟能夠得到最大限度的發(fā)揮，就可以認為訴訟達到了自己的目的”。對話式裁判過程其實就是當事人以各自不同的方式、聲音共同參與到法院裁決的程序事實之中，使訴訟程序具有獨特的倫理品格，使當事人現(xiàn)實追求的程序正義與對話式裁決所追求的正義保持同步，達至異曲同工之效。

四、對話式裁判矯治程序瑕疵之路徑

法官“獨白”式裁判導致案件程序瑕疵亂象叢生，直接抑制審判程序的功效發(fā)揮。剖析程序瑕疵問題背后的成因，從如何更好地促進法官正確行使職權，保障當事人訴訟權利的視角出發(fā)，筆者主張，從理念、具體路徑的展開和保障機制等方面著手，來構(gòu)建對話式裁判。

（一）裁判理念之確立

現(xiàn)代訴訟理念追求程序真實、要求正當和呼喚真誠，對話式裁判的本質(zhì)是從單一抽象主體的“獨白”到復數(shù)主體間理性對話的超越，從當事人之間的平等到復數(shù)主體之間平等有效的溝通交流，從“法官之治”到當事人之間自主與合作，體現(xiàn)出一種對人的主體性關懷，甚至是從主體到主體間的一次升華。這是因為“對話是真理的敞亮和思想本身的實現(xiàn)……在對話中，可以發(fā)現(xiàn)所言之物的邏輯及存在的意義……對話的唯一目標便是對真理的本然之思。其過程首先是解放理性限定的、但有著無限發(fā)展的和終極狀況的自明性，然后是對純理智判斷力的懷疑，最后則是通過構(gòu)造完備的高層次的智慧所把握的絕對真實，以整個身心去體認和接受真理的內(nèi)核”。因此，理性對話所具有生產(chǎn)性、創(chuàng)造性、建設性等本質(zhì)屬性，為法官查明事實，消除程序瑕疵，公正裁判的做出提供有力支持。很顯然，對話式裁判的理念和要求符合和順應時代發(fā)展的客觀需要。當然，在現(xiàn)實國情下，對話式裁判的運用需要以法官釋明義務為基點，發(fā)揮法官程序指揮作用，以保證當事人易于理解、認識法律，從而使程序瑕疵在公開而透明且體現(xiàn)主體性的制度空間中得以矯治。

（二）具體路徑之展開

1.對話范圍。就對話時空而言，訴訟程序的各環(huán)節(jié)均與當事人的利益密切相關，而對話的時空寬松程度與程序?qū)υ捘康牡膶崿F(xiàn)呈正向比例關系。筆者認為，無論是程序法的強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，均應賦予訴訟主體間對話的權利。這是因為當事人是訴訟的親歷者和參與者，知悉訴訟進程的推進，而審判權具有易擴張性、被濫用等特質(zhì)，應當受到限制，且必須受到嚴格制約。從權利制衡權力的角度來看，當事人所享有的對話權利是制約審判權最直接、有效和經(jīng)濟的辦法。放眼域外，多數(shù)國家或地區(qū)均賦予當事人的程序異議權?；谡?、經(jīng)濟、法律文化等方面的差異性，盡管各國或地區(qū)規(guī)定不盡相同，但其異議指向是法院就某些與當事人的利益有重大關聯(lián)的程序事項所作的裁判或命令。隨著現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展，當事人主體性地位日趨凸顯，程序異議權的范圍亦呈現(xiàn)逐漸擴張趨勢。就現(xiàn)實而言，諸如法官在案件審理中自審自記，送達方式不合法等程序瑕疵行為，以及訴訟中止和訴訟終結(jié)的“獨白”式判定，既難以撫平當事人的創(chuàng)傷，也不利于法律秩序的穩(wěn)定。繼而筆者主張，對于訴訟主體就糾紛解決的提起、管轄、證明、辯論、裁判等有關程序瑕疵行為，均可以進行程序?qū)υ?。主要包括管轄、回避、對方當事人申請或者法院自行決定追加、變更主體、對證據(jù)的調(diào)查申請及法院決定、證據(jù)的調(diào)查方法和結(jié)果，以及舉證期限的異議，當事人對訴訟期間與送達的異議、審理形式、審理程序、訴訟中止或訴訟終結(jié)等方面。其中，涉及管轄、回避、對方當事人申請或者法院自行決定追加、變更主體、對證據(jù)的調(diào)查申請及法院決定、證據(jù)的調(diào)查方法和結(jié)果，以及舉證期限的異議，當事人對訴訟期間與送達的異議、審理形式、審理程序、訴訟中止或訴訟終結(jié)等方面的一般程序瑕疵，法院在對話基礎上，予以解釋、說明，或者答復。當然，對于當事人參與時空范圍也不宜做無限度的擴張解釋。例如，合議庭的評議案件的過程等，從審判權的獨享性和評議的秘密性角度出發(fā)，應當禁止程序?qū)υ挕?/p>

2.對話程序?？紤]到當事人因法律知識、訴訟技巧或表達能力方面欠缺而無法表達、強制律師代理制度尚未確立、成文法非圓滿性以及法律適用共識性規(guī)則缺失等實際情況，筆者主張，遵循“程序事項一→當事人參與—→法官釋明—→當事人異議—→法院裁判”的路徑，第一，明確法官程序釋明義務。從增強釋明的有效性角度出發(fā)，可以“使法官與當事人之間不再是赤裸裸的權力服從關系，而是通過二者之間的主體性互動作用使當事人能夠參與法官的判斷進程，這樣就使當事人在司法權運行過程中獲得了充分的心理滿足感，法官的司法判斷更易獲得當事人的認同”①，為當事人理性決斷提供幫助。第二，保障當事人程序參與權。這既是審判公開原則的集中體現(xiàn)，也是協(xié)同主義訴訟模式的必然要求。它主要包括聽審權、選擇權和知情權三個方面。聽審權包括與當事人利益相關的一切的裁判均應給予當事人發(fā)表意見的機會，否則，屬于無效；選擇權指法律規(guī)定當事人有權對紛爭解決程序進行選擇，法官違背當事人選擇意愿而進行的裁判無效。知情權意味著當事人有權知道法官裁判的內(nèi)容和依據(jù)。誠然，法官對當事人據(jù)此做出的程序選擇負有審查義務，而對話協(xié)商的性質(zhì)決定訴訟程序協(xié)商，這可能是主體間一次或者多次反復商討的結(jié)果。第三，書面化論理。對于訴訟程序的對話形式，筆者主張，采取書面形式。即使是口頭陳述或告知，也必須有書面記載。這是因為規(guī)范的書面形式是表明當事人之間以及法院、檢察院與當事人之間對話協(xié)商的過程，也是確認程序協(xié)商結(jié)果的最佳方式，且向社會證明其認真對待權力、擺脫權力濫用的質(zhì)疑，必將對法院、檢察院和當事人產(chǎn)生約束力。倘若對話協(xié)商不成，法官、檢察院應當及時作出判定。對法院裁判不服，應賦予當事人救濟權利，尤其是直接決定審判是否結(jié)束或者可能影響訴訟進程實質(zhì)意義，在對話基礎上，應當賦予當事人上訴權或者申請再審的權利。對于難以與案件實體問題相分離而缺乏獨立性的程序性事項，或通過上訴獲得妥善救濟的事項，以終局裁判一并受上訴審查為宜。此外，吸納德國的有益做法，在各種裁判不可被聲明不服的情形中，或者存在無效之訴的理由時，在一定程序和期限屆滿后自動治愈；所有可以被舍棄考慮的違法行為，因當事人舍棄或者耽誤，不能成為當事人上訴或申請再審之理由。

3.對話限度。（1）限制裁量。原則限制是行使裁量權的客觀要求，法官不能以其價值觀作為對話裁判之基礎。因為對話運用除法律規(guī)定之外，還應受法律原則、政策和社會通行的主流價值觀等約束。從價值導向來看，對話所關注的是公正而非效率，客觀地說，對話是實現(xiàn)程序公正的重要體現(xiàn)；從目的導向來看，對話正是發(fā)現(xiàn)程序真實、平衡程序利益沖突的集中反映。尤其在利益發(fā)生沖突時，它盡量將一方利益的損失降至臨界點，令其選擇得到當事人和社會的理解與認可。（2）遵循當事人意愿。法官以對話者的平等姿態(tài)，本著當事人自愿原則，任由當事人自主決定和選擇，切勿在對話中實施強迫或壓迫。特別是“當事人的反向選擇，如拒絕對話、協(xié)商等情形，決不能成為法官指責當事人、加重當事人義務或減少當事人權利的理由，更不能因此而在訴訟的后續(xù)階段對相關當事人實施‘隱性的懲罰措施。”（3）消解當事人的合理懷疑。審判的內(nèi)在屬性決定法官在裁判案件中必須處于中立地位。因此，在程序?qū)υ捴校瑧斀狗ü賳畏浇佑|任何一方當事人，并將對話過程覆蓋到各方當事人，法官與當事人之間平等對話應當建立在各方當事人對話商討的基礎之上，以確保法院作出合法正確的裁判。（4）禁止程序選擇權的濫用。隨著訴訟程序中對話機制的引入和推進，少數(shù)惡意的當事人或者其他訴訟參與人可能會利用該機制獲取不法利益。從民事訴訟中誠實信用原則和規(guī)則意識角度考慮，應當賦予對話協(xié)商結(jié)果的強制力，以防少數(shù)不法分子對程序選擇權的濫用，阻礙或抑制訴訟進程的有效推進。

（三）保障措施之完善

法官“對話”水平的需要提升。一方面，在為當事人對話指明方向的同時，基于當事人對話所產(chǎn)生信息，形成對程序事實上的認識，由法官直接向當事人傳達，程序瑕疵也相應得到控制?；凇胺ü籴屆鞑粌H僅針對事實而言進行，而法的評價以及法律構(gòu)成也屬于釋明的對象”的認識②，筆者主張，以探求當事人的真實意圖為基礎，以適度、中立、公開、透明和對等為原則，強化法官釋明，促進當事人清晰、完整地提出程序事項主張，并使當事人竭盡證明資源，在證明范圍、程度和方法方面進行彌補，以及避免有理無據(jù)的當事人因不知如何舉證而承擔不利后果。借鑒域外立法，明定釋明的責職、條件、后果等，對于法官不當釋明，并導致當事人敗訴，當事人可以據(jù)此提出上訴或申請再審，二審和再審法院應當撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判；另一方面，從審判效能角度來看，法官與當事人及其他訴訟參與人對話水平的高低與裁判質(zhì)量優(yōu)劣休戚相關。為此，需要摒棄“職權干預型”程序構(gòu)造下“法官之治”，“真理”在法官“獨自”中發(fā)現(xiàn)的傳統(tǒng)做法，.結(jié)合司法改革的穩(wěn)步推進，在完善法官員額基礎上，采取繼續(xù)教育、實務培訓等方式，促進法官知識結(jié)構(gòu)的同質(zhì)化、職業(yè)倫理和價值追求的一元化，豐富法官閱歷，不斷提升法官程序?qū)υ捘芰退?，樹立平等和民主意識，保障當事人能夠以其積極行為對程序裁判結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響，讓當事人感受其在程序運行、法律適用中受到平等尊重和對待，使裁判結(jié)果在充分論證基礎上更加集思廣益，更容易得到訴訟主體的共鳴和民眾的信賴，繼而坦然接受并非令其滿意的裁判結(jié)果，這無疑是一扇通向“案結(jié)事了人和”的希望之門。

當事人“對話”能力需要促進。為確保對話協(xié)商取得實效，需要完善當事人以知情權、異議權和救濟權為主要內(nèi)容的相關權利，以強化當事人對訴訟程序的參與、監(jiān)督。對于程序推進中出現(xiàn)的訴訟中止、終結(jié)、延期審理、由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序和委托鑒定等，筆者建議，應當明確法官的告知義務。對于當事人訴訟權利保護有重要影響的關鍵性程序，諸如訴訟中止、終結(jié)、延期審理等，應當賦予當事人異議權，以監(jiān)督和抑制法官程序控制權。盡管我國民事訴訟法就嚴重違反法定程序的瑕疵確立了體現(xiàn)當事人意志，以審級監(jiān)督為核心的救濟機制，但對于該嚴重違反法定程序的瑕疵給當事人造成實際損害的，未納入國家賠償?shù)姆懂?。對于諸如審理期限、程序轉(zhuǎn)換與處理和庭審等輕微程序瑕疵問題未有明確具體的救濟措施，實際上從一定程度上助推法官程序權力的恣意、妄為。筆者主張，對法官程序管理權的違法或不當行使，尤其是限制或剝奪當事人知情權、異議權和救濟權，并給當事人造成實際損失的，應當給予必要賠償，其賠償數(shù)額按照國家賠償標準確定。

在我國這樣一個人口眾多、弱勢群體短期內(nèi)難以消除的國度中，當事人之間確實存在著訴訟能力以及擁有信息量的“差勢狀態(tài)”。倘若以通常情形推動程序展開的制度建設，則會造成事實上的不平等，甚至是程序瑕疵的泛濫。為此，需要從制度層面使當事人尤其是弱勢當事人的對話能力增強。結(jié)合我國法律援助供需矛盾較為突出、法律服務質(zhì)量欠佳等實際情況，筆者主張，將現(xiàn)行的司法保障模式變更為專職律師服務模式，不斷健全法律援助服務質(zhì)量管理與監(jiān)督機制，適時放寬法律援助條件、完善必要的激勵機制，促進和激勵法律援助律師積極投入法律援助事業(yè)，不斷提升法律援助質(zhì)量，為當事人對話創(chuàng)造條件。通過制度建設，使當事人在合理期限內(nèi)以合理方式就程序事項和法律適用獲得聽審，并富有成效地參與對話。比如，當事人提出異議并說明理由，便對法官的裁判形成一定制約。雖然法官依法獨立地進行裁判，但其裁判結(jié)果是在當事人積極影響、公開透明的狀態(tài)形成，同樣有助于程序瑕疵的矯治。

結(jié)語

總之，程序裁量權設立的初衷在于達至公正與效率的有機統(tǒng)一，而長期以來傳統(tǒng)的法官“獨白”式裁判導致案件程序瑕疵具有客觀性和普遍性。程序瑕疵的抑制路徑需要克服傳統(tǒng)的“事后救濟”模式，應當引入對話方法，強調(diào)復數(shù)主體間“程序?qū)υ挕?，這既需要保證復數(shù)主體間的言語行為符合理性對話的要求，又需要復數(shù)主體具備理性對話的能力。當然，還需要相應配套措施的完備。只有經(jīng)過理論界和實務界共同努力，才能使法官在法治理念和法律方法的約束下，針對訴訟主體行為取向迥異的情況，科學設置相關激勵約束機制，確保復數(shù)主體間的理性對話，進而矯治程序瑕疵，平復訴訟主體間的不滿，得出公正的裁決結(jié)果。