摘要：商標(biāo)反向假冒行為，是我國一種新興的商標(biāo)行為的侵權(quán)形式，雖然此類侵權(quán)形式在外國有許多種研究學(xué)說。但在我國，自從“楓葉”訴“鱷魚”案后，商標(biāo)反向假冒才逐漸的進(jìn)入我國法學(xué)理論界的視野。那么，在此種情況下，商標(biāo)反向假冒行為是否應(yīng)該得到刑法的規(guī)制？是否能夠“入刑”？這些都成為了函待解決的問題。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)反向假冒；概念；性質(zhì)

中圖分類號：D923.43；D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0243-01

作者簡介：賈勇（1992-），男，漢族，四川南充人，重慶大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

本文中，筆者將通過對于商標(biāo)反向假冒行為性質(zhì)的分析，綜合國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，整合我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒的前沿研究，對于商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)制進(jìn)行論述，以供參考。希望對于我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒的刑法規(guī)制起到一定的創(chuàng)議。

一、商標(biāo)反向假冒的概念

商標(biāo)反向假冒行為，目前較為權(quán)威的解釋是指“未經(jīng)許可而撤換他人注冊商標(biāo)出售商品或提供服務(wù)，使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源和生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤解，以達(dá)到獲得不正當(dāng)利益的目的。①”我國只在《商標(biāo)法》上對商標(biāo)反向假冒行為有一定的規(guī)制。即商標(biāo)法第52條第4項的規(guī)定，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將更換商標(biāo)的商品投入市場”的行為，而國外關(guān)于商標(biāo)反向假冒的立法是1946年Lanham法。商標(biāo)反向假冒針對的是商標(biāo)與產(chǎn)品或服務(wù)的聯(lián)系，他人非法的采取去除商標(biāo)的行為割裂了商標(biāo)本身，破壞了其中的聯(lián)系。

首先，此種行為所去除掉的是他人合法的商標(biāo)，我國目前《商標(biāo)法》所保護(hù)的部分主要是注冊商標(biāo)。其次，此種行為未經(jīng)權(quán)利人許可或者允許。最后，就“市場”的范圍，筆者相信在這里不應(yīng)該單單只是在銷售中會存在此種行為，具有商譽的擴(kuò)大，包括展覽等情形也可以納入其中②。

二、商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)

商標(biāo)反向假冒行為，大概分成了五種學(xué)說觀點：（1）這種行為是一種商標(biāo)侵權(quán)，破壞了他人的合法的商標(biāo)專用權(quán)；（2）商標(biāo)反向假冒行為不僅侵害他人的商標(biāo)專用權(quán)，且這種行為破壞了市場的秩序，即不正當(dāng)競爭；（3）商標(biāo)的濫用和欺詐消費者的行為；（4）商標(biāo)反向假冒不僅侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)和消費者的知情權(quán)，而且構(gòu)成了不正當(dāng)競爭；（5）商標(biāo)反向假冒行為不具有違法性。

就筆者所分析的，商標(biāo)反向假冒行為侵害了他人的合法的商標(biāo)專用權(quán)，而未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人的同意，任何人不得以任何方式不合法的割裂商標(biāo)專用權(quán)人所生產(chǎn)的或者許可生產(chǎn)的產(chǎn)品或者服務(wù)與初始商標(biāo)之間的聯(lián)系。商標(biāo)反向假冒人非法的去除并貼附，或者只是單單的去除行為，是對商標(biāo)專用權(quán)人的實質(zhì)損害。同時，商標(biāo)反向假冒注冊商標(biāo)人也割斷了初始商標(biāo)與消費者之間的聯(lián)系，消費者通常通過商標(biāo)的識別與保障功能進(jìn)行產(chǎn)品或者服務(wù)的選擇。在商標(biāo)反向假冒侵權(quán)中，消費者受到了欺詐，將購買的產(chǎn)品或服務(wù)與侵權(quán)商標(biāo)進(jìn)行了聯(lián)系并且形成了相應(yīng)的購買習(xí)慣。而對于消費者，他們的合法權(quán)益在不知情的侵害，這最后可能導(dǎo)致市場秩序的混亂。

三、商標(biāo)反向假冒犯罪刑事立法現(xiàn)狀即立法建議

就刑法而言，第213條關(guān)于假冒注冊商標(biāo)中是關(guān)于商標(biāo)的犯罪，但縱觀全法條，卻對商標(biāo)反向假冒犯罪只字未提。無論通過何種法律解釋，都無法將商標(biāo)反向假冒行為納入刑法之中。即在刑法中，我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒幾乎無任何立法，這不得不說是一種缺憾。所以目前我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒的立法主要集中于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》。在《商標(biāo)法》中關(guān)于商標(biāo)反向假冒的立法認(rèn)定是第52條第4款中規(guī)定：“（四）未經(jīng)注冊商標(biāo)人同意，更換其注冊商標(biāo)，并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”。

就此行為，我國的主要立法來自于《商標(biāo)法》，但《商標(biāo)法》卻無法有效的規(guī)制。而在司法實踐中，我國卻主要采用了反不正當(dāng)競爭的做法?！皸魅~”案的判決理由就是如此。在筆者看來，適用此法只是一種權(quán)宜之計，估計大多數(shù)受到了“楓葉”案件的影響，但我國關(guān)于商標(biāo)反向假冒犯罪真正需要的是對商標(biāo)反向假冒行為進(jìn)行梳理，使之“入刑”。

（一）商標(biāo)反向假冒犯罪完善建議

由于目前我國刑法未對商標(biāo)反向假冒的犯罪進(jìn)行認(rèn)定。我國目前關(guān)于商標(biāo)反向假冒的“入刑”的觀點分為兩派：一部分學(xué)者認(rèn)為在通過立法修改，將商標(biāo)反向假冒的犯罪罪狀作為其中獨立的一條；另外一部分學(xué)者認(rèn)為可以通過司法解釋將商標(biāo)反向假冒行為作為假冒注冊商標(biāo)罪的第二款擴(kuò)大解釋。筆者縱觀這兩派學(xué)者的觀點，認(rèn)為這兩者觀點都有種“削足適履”的嫌疑。先談?wù)劦谝环N觀點，在刑法中加入一個商標(biāo)反向假冒的犯罪條文是最簡便的方法，但是卻會造成刑法體系的混亂，而第二種觀點，如果增設(shè)商標(biāo)反向假冒罪的話，會使刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪內(nèi)部不協(xié)調(diào)，會顯得刑法體系頭重腳輕。

在對商標(biāo)犯罪的刑法規(guī)制中，不僅僅要能夠包括商標(biāo)反向假冒犯罪的類型，也要能夠針對今后可能出現(xiàn)的關(guān)于商標(biāo)的新型犯罪。對此，筆者建議修改如下：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)或者去除、毀損等妨害商標(biāo)標(biāo)示功能的，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

四、結(jié)論

隨著如今經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，針對商標(biāo)專用權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)的犯罪類型也日益增多。雖然商標(biāo)反向假冒在我國出現(xiàn)的時間不長，也不容易引起關(guān)注，但是商標(biāo)反向假冒行為已經(jīng)日趨嚴(yán)重。能解決在實踐中遇到的問題，也能夠立法者提供相應(yīng)的建議來改善我國的市場環(huán)境。

[注釋]

①鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社，1998：318.

②肖乾利.淺析商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)和法律規(guī)制[J].西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)），2007，26（5）：90.