湯耀琪　朱岱敏　李溪瑞

摘要：近年來(lái)，隨著我國(guó)城市化進(jìn)程的加快，大量人口向城市涌入，城市地表資源被大量消耗并且趨于殆盡，人們逐漸把城市發(fā)展的眼光由地表轉(zhuǎn)入地下。得益于新時(shí)代科技的迅猛發(fā)展，城市地下空間的開(kāi)發(fā)利用蓬勃展開(kāi)。然而新時(shí)代的發(fā)展亦對(duì)傳統(tǒng)立法提出了挑戰(zhàn)，我國(guó)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的相關(guān)立法仍未完善，法律與現(xiàn)實(shí)不配套，給城市地下空間合理、有效的開(kāi)發(fā)利用造成了層層阻礙。

關(guān)鍵詞：地下空間；地下空間立法；立法對(duì)策

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0060-02

合理、有效地開(kāi)發(fā)利用城市地下空間以提高城市可持續(xù)發(fā)展水平、促進(jìn)城市進(jìn)一步規(guī)劃發(fā)展、緩解城市疾病已迫在眉睫。本文在簡(jiǎn)要分析我國(guó)城市地下空間立法實(shí)際狀況的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)有國(guó)家相關(guān)法律，剖析潛在問(wèn)題與不足，指出問(wèn)題關(guān)鍵并結(jié)合我國(guó)國(guó)情以及探索性立法慣例提出對(duì)策。

一、我國(guó)目前地下空間立法的實(shí)際狀況

（一）系統(tǒng)性法律、法規(guī)空白，已有法律位階低。

現(xiàn)階段，我國(guó)仍未建立起有關(guān)地下空間系統(tǒng)性的法律、法規(guī)，于國(guó)家層面的地下空間立法尚處空白。據(jù)筆者調(diào)查，僅《物權(quán)法》第136條中有所涉及，“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。此外，由建設(shè)部于1997年頒布的《城市地下空間利用管理規(guī)定》，也僅僅是規(guī)定了有關(guān)地下空間的規(guī)劃利用，核心的有關(guān)地下空間的權(quán)屬問(wèn)題并沒(méi)有被明確下來(lái)。由于法律缺位，現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)涌現(xiàn)了大量相關(guān)問(wèn)題，如地下空間是否存在合法的建設(shè)用地使用權(quán)，地下的構(gòu)筑物、建筑物是否應(yīng)取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)（小產(chǎn)權(quán)問(wèn)題）等。

由于我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，實(shí)行土地公有制，城市土地歸國(guó)家所有，因此，學(xué)界有關(guān)地下空間權(quán)屬的討論主要的是空間利用權(quán)。有關(guān)空間利用權(quán)的爭(zhēng)論形成了以王澤鑒和梁慧星教授為首的否定派即空間利用權(quán)屬于傳統(tǒng)用益物權(quán)，和以王利明教授為為首的肯定派即主張空間利用權(quán)是一項(xiàng)新型的用益物權(quán)。筆者認(rèn)為，在農(nóng)業(yè)社會(huì)里，科技水平發(fā)展有限，無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的分層利用，所謂“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，傳統(tǒng)的法律中由于并未對(duì)此作出相關(guān)的規(guī)定。現(xiàn)如今，工業(yè)化進(jìn)程加速，科技水平大幅度提高，人們對(duì)城市的開(kāi)發(fā)利用逐漸由地面轉(zhuǎn)入地下，土地的分層利用已經(jīng)勢(shì)不可擋，將空間利用權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利規(guī)定下來(lái)，是時(shí)代發(fā)展的必然。然而，目前我國(guó)的上位法仍未明確空間利用權(quán)的具體性質(zhì)，這對(duì)權(quán)利的歸屬、登記、流轉(zhuǎn)等亦造成了極大的阻礙，同時(shí)也對(duì)城市開(kāi)發(fā)利用地下空間的進(jìn)程造成了影響。只有通過(guò)上位法的修改明確相關(guān)事宜，才能真正實(shí)現(xiàn)城市地下空間有效、合理地開(kāi)發(fā)利用。

（二）經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)立法有所突破。

最近幾年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)、規(guī)模發(fā)展迅速的城市，例如北京、上海、南京、杭州、廣州、深圳等，基于其城市的可持續(xù)發(fā)展需要，開(kāi)始了大規(guī)模的城市地下空間利用工程，以加快城市化進(jìn)程促進(jìn)城市的興榮發(fā)展。人們逐漸意識(shí)到了開(kāi)發(fā)城市地下空間并且有效利用對(duì)城市的進(jìn)一步發(fā)展是極為重要的，以此為契機(jī)，城市地下空間的相關(guān)立法在地方上得以推進(jìn)。2002年，浙江省政府首為其沖，頒布了《浙江省土地登記辦法》，辦法中規(guī)定了地下空間的使用權(quán)事項(xiàng)。此后，上海、南京、天津、深圳等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)也緊隨其后，開(kāi)展了地方性立法的起草并陸續(xù)出臺(tái)了相關(guān)政策和規(guī)定。就筆者通過(guò)查閱文獻(xiàn)得知，具體的規(guī)定有：《上海市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法》、《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》（自2006年9月1日其施行）、《深圳市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法》（送審稿）（自2007年起施行）《天津市地下空間規(guī)劃管理?xiàng)l例》（自2009年3月1日施行）。

然而，上文所提立法僅僅是地方性的法規(guī)政策，其適用范圍僅僅是所述行政區(qū)域的轄區(qū)內(nèi)，法律位階和效率層次都比較低，并且筆者意識(shí)到以上法規(guī)內(nèi)容大部分都僅僅是規(guī)定了地下空間的規(guī)劃建設(shè)的內(nèi)容，地下空間的性質(zhì)、權(quán)屬等核心內(nèi)容依舊被回避。

二、與地下空間有關(guān)的國(guó)家法律

（一）防空法。

我國(guó)最早的地下空間開(kāi)發(fā)利用，當(dāng)始于戰(zhàn)時(shí)為保障及運(yùn)輸物資、人民避難、醫(yī)護(hù)等工作修建的地下防空工程。在《中華人民共和國(guó)防空法》的第三章中可以找到與地下空間開(kāi)發(fā)利用密切相關(guān)的內(nèi)容。和平年代到來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，大量依附于民用建筑所建造的防空工程開(kāi)始出現(xiàn)，投資主體也由原本單一的國(guó)家投資轉(zhuǎn)向多元，由此對(duì)傳統(tǒng)人防資產(chǎn)屬于國(guó)防資產(chǎn)的傳統(tǒng)觀念也發(fā)起了挑戰(zhàn)。

《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》第三十七條規(guī)定：“國(guó)家為武裝力量建設(shè)、國(guó)防科研生產(chǎn)和其他國(guó)防建設(shè)直接投入的資金，劃撥使用的土地資源，以及由此形成的用于國(guó)防目的的武器裝備和設(shè)備設(shè)施等屬于國(guó)防資產(chǎn)，國(guó)防資產(chǎn)歸國(guó)家所有?！比舻叵路揽展こ掏瑫r(shí)滿足為國(guó)家投資和用于國(guó)防兩個(gè)條件，則屬于國(guó)防資產(chǎn)。然而現(xiàn)階段大量涌現(xiàn)了非國(guó)有投資主體的投資防空工程，依據(jù)人防資產(chǎn)“誰(shuí)投資、誰(shuí)收益、誰(shuí)維護(hù)”的規(guī)定，該人防工程的產(chǎn)權(quán)屬性不能籠統(tǒng)地規(guī)定為國(guó)防所有。

（二）物權(quán)法。

《物權(quán)法》第136條規(guī)定，建設(shè)用地適用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。由此可以得知，物權(quán)法的規(guī)定中明確了建設(shè)用地使用權(quán)不僅可以在地表、地上設(shè)立，同時(shí)還可以在地下設(shè)立，這位小產(chǎn)權(quán)、地下車庫(kù)等地下空間取得產(chǎn)權(quán)并于次基礎(chǔ)上設(shè)立用益物權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)等相關(guān)權(quán)益提供了法律保障。在我國(guó)上海等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)立法出臺(tái)前就規(guī)定了地下產(chǎn)權(quán)可進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記的事項(xiàng)。

（三）城市規(guī)劃法。

現(xiàn)階段我國(guó)的《城市規(guī)劃法》并沒(méi)有關(guān)于城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的相關(guān)內(nèi)容，然而由于地下空間的開(kāi)發(fā)利用主要集中于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，與一個(gè)城市的規(guī)劃密不可分，為了實(shí)現(xiàn)地下空間合理、有效地開(kāi)發(fā)利用，《城市規(guī)劃法》應(yīng)起到一個(gè)引領(lǐng)、統(tǒng)帥的作用，將具體有關(guān)城市地下空間如何配合城市發(fā)展規(guī)劃開(kāi)發(fā)利用作出具體的規(guī)定，對(duì)一些主管部門(mén)的具體分工、審批、流程、登記等事項(xiàng)進(jìn)行明確規(guī)定。

（四）土地管理法。

我國(guó)的土地管理立法與《城市規(guī)劃法》一樣，都沒(méi)有關(guān)于城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的相關(guān)內(nèi)容。由于我國(guó)是大陸法系國(guó)家，而傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家都認(rèn)為空間是依附于土地的，空間沒(méi)有其獨(dú)立的價(jià)值，這也與當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力開(kāi)發(fā)水平有限密切相關(guān)。然而隨著時(shí)代的進(jìn)步發(fā)展，得益于科技水平的提升，城市進(jìn)入了多層次開(kāi)發(fā)利用的階段，城市的觸角“上及天宇、下及地心”，漸漸向地上、地下蔓延開(kāi)來(lái)，這也使得空間得以獨(dú)立于土地獲得其獨(dú)有的價(jià)值。地下空間作為土地資源的一種特有形式，應(yīng)當(dāng)被視為土地資源重要的一種。此時(shí)，就亟待我國(guó)土地管理立法對(duì)地下空間的所有權(quán)（我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，土地資源由國(guó)家所有，地下空間作為土地資源的一種也應(yīng)視為國(guó)有）、使用權(quán)以及征用、劃撥、分層開(kāi)發(fā)等作出規(guī)定，對(duì)地下空間資源的開(kāi)發(fā)利用和保護(hù)作出進(jìn)一步的明細(xì)，同時(shí)落實(shí)到相關(guān)的法律責(zé)任。

（五）房地產(chǎn)管理法。

目前，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》也沒(méi)有有關(guān)城市地下空間利用的相關(guān)規(guī)定，這一空缺導(dǎo)致的最直觀的問(wèn)題即為有關(guān)地下空間的房地產(chǎn)登記工作無(wú)法進(jìn)行。典型的問(wèn)題有：1.當(dāng)普通民眾花錢購(gòu)買了如地下車庫(kù)、小產(chǎn)權(quán)商鋪等下空空間時(shí)，卻無(wú)法進(jìn)行地下空間登記，不能明確其權(quán)屬，這使得其利益受到直接的威脅，給經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)影響，打消其購(gòu)買積極性。2.開(kāi)發(fā)商一旦取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，由于我國(guó)的法律未對(duì)其開(kāi)發(fā)利用地下空間規(guī)定具體的要求，使得其可以無(wú)節(jié)制的進(jìn)行地下空間的開(kāi)發(fā)，這勢(shì)必將導(dǎo)致我國(guó)未來(lái)地下空間開(kāi)發(fā)利用的混亂無(wú)序。然而要實(shí)現(xiàn)對(duì)城市地下空間進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，必須有賴于一定的法律基礎(chǔ)，就目前的情況看，要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的地下空間登記有賴于地方立法先行，由發(fā)達(dá)省市首先出臺(tái)地下空間登記制度，對(duì)城市地下空間有關(guān)用地審批、出讓金的計(jì)算、權(quán)利范圍的界定、房地產(chǎn)登記、測(cè)繪等內(nèi)容加以明確，由此推廣全國(guó)，逐一建立起完善的地下空間產(chǎn)權(quán)登記制度。

（六）政府法規(guī)。

我國(guó)第一部有關(guān)地下空間開(kāi)發(fā)利用、規(guī)劃、管理的規(guī)范性文件是1997年10月27日頒布的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》?！兑?guī)定》第25條，“地下工程本著誰(shuí)投資、誰(shuí)所有、誰(shuí)收益、誰(shuí)維護(hù)的原則，允許建設(shè)單位對(duì)其投資開(kāi)發(fā)建設(shè)的地下工程自營(yíng)或者依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、租賃?！笨上У氖?，由于沒(méi)有相應(yīng)的民事基本法加以配套，該規(guī)定無(wú)法得到法律的保護(hù)。例如前文所述地下空間的產(chǎn)權(quán)無(wú)法被登記，購(gòu)買者或投資人無(wú)法取得權(quán)利憑證，其積極性由此被打消，同時(shí)導(dǎo)致在一如租賃、銷售、轉(zhuǎn)讓、拍賣、抵押、貸款等交易環(huán)節(jié)中互不認(rèn)可的情況，導(dǎo)致民事交易的混亂，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

此外，該《規(guī)定》不是全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律法規(guī)，其法律位階較低，效率差，許多部門(mén)都不認(rèn)可此規(guī)定，不依規(guī)定辦事，導(dǎo)致諸如地下空間產(chǎn)權(quán)的抵押貸款可否被銀行、金融機(jī)構(gòu)認(rèn)可，是否頒發(fā)“產(chǎn)權(quán)證”等問(wèn)題的發(fā)生，阻礙地下空間的開(kāi)發(fā)利用。

（七）政府規(guī)章。

《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》的頒布，為各城市開(kāi)發(fā)利用地下空間提供了法律支撐，目前已涌現(xiàn)了大量已經(jīng)出臺(tái)或正在開(kāi)展的地下空間政府規(guī)章，如《上海市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法》《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》《山東省城市地下空間開(kāi)發(fā)利用規(guī)劃編制審批辦法》等等。這些政府規(guī)章主要集中于沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市，針對(duì)實(shí)際遇到的問(wèn)題制定了相應(yīng)的解決方法，主要內(nèi)容設(shè)計(jì)城市地下空間開(kāi)發(fā)中的融資、稅收等實(shí)際問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)的管理，類似于地下空間的先進(jìn)探索性立法，一般都是由地方開(kāi)始，再及于中央最終推廣全國(guó)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的省份及城市開(kāi)展先行探索，為國(guó)家立法提供寶貴的資源和經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)亦調(diào)動(dòng)了其地方立法的積極性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)搞活，與時(shí)俱進(jìn)，合理發(fā)展。

三、地下空間開(kāi)發(fā)利用中涌現(xiàn)的主要問(wèn)題

（一）地下空間權(quán)屬不明，民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系不清。

由于我國(guó)的民事法律沒(méi)有對(duì)地下空間的權(quán)利歸屬加以明確規(guī)定，使得地下空間的投資者、購(gòu)買者無(wú)法得到相關(guān)的產(chǎn)權(quán)證明，由此導(dǎo)致給予地下空間產(chǎn)生的物權(quán)（用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)）、債權(quán)等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系都非?；靵y，交易主體之間互相都不承認(rèn)，由此使得一些想要投資、購(gòu)買地下空間的法律主體由于本身權(quán)益得不到保護(hù)而望而卻步，打消了其積極性，使得地下空間開(kāi)發(fā)利用的發(fā)展進(jìn)程停滯不前，以后開(kāi)發(fā)工程混亂不清。

（二）上位法法律概念模糊，專項(xiàng)立法法律位階低，實(shí)施效果差。

我國(guó)的《物權(quán)法》僅僅是規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)可以在地上、地下、地表設(shè)立，該規(guī)定雖然是地下空間立法中一重大突破，為之后在地下空間設(shè)立用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等提供了法律支持，但仍為目前困擾民眾的實(shí)際問(wèn)題。針對(duì)探索性的立法，我國(guó)的傳統(tǒng)立法慣例都是由地方推廣中央，然而地方上的專項(xiàng)立法由于不是全國(guó)人民代表大會(huì)制定的，其適用范圍小，法律位階層次低，得不到基本民事法律的保護(hù)，相關(guān)責(zé)任等都未落實(shí)，違法成本不大，實(shí)施效果不理想。

（三）地下空間開(kāi)發(fā)利用管理方面立法欠缺，各部門(mén)各自為政。

我國(guó)有關(guān)地下空間開(kāi)發(fā)利用管理方面的立法亦處于空白狀態(tài)，各部門(mén)職能重合，出現(xiàn)“踢皮球”的現(xiàn)象，給民商事活動(dòng)造成不便。對(duì)于同一規(guī)定各部門(mén)形成了各自不同的解讀，如給予地下空間“產(chǎn)權(quán)”的抵押能否被認(rèn)定、是否該登記等問(wèn)題，給地下空間的開(kāi)發(fā)利用設(shè)置了障礙。

四、對(duì)策

（一）建立空間權(quán)體系。

結(jié)合我國(guó)國(guó)情，效仿同為大陸法系的日本及臺(tái)灣的立法，以漸進(jìn)方式進(jìn)行立法，具體表現(xiàn)為以民事基本法律配套專項(xiàng)立法和輔助立法。就目前情況是將地下空間使用權(quán)的有關(guān)內(nèi)容編纂入《物權(quán)法》內(nèi)，接著制定專項(xiàng)立法，對(duì)地下空間開(kāi)發(fā)的深度等進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。與此同時(shí)加快《土地管理法》《房地產(chǎn)管理法》中等配套內(nèi)容的完善。

（二）明確地下空間開(kāi)發(fā)利用管理協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。

加速全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的立法進(jìn)程，通過(guò)立法確定地下空間開(kāi)發(fā)利用的主管機(jī)構(gòu)，并且明確其職能范圍、管理界限，由一個(gè)專門(mén)的部門(mén)統(tǒng)一進(jìn)行地下空間的開(kāi)發(fā)利用的管理工作，解決城市地下空間開(kāi)發(fā)利用進(jìn)程中由于職責(zé)不明導(dǎo)致的多頭管理、交叉運(yùn)行、職能重疊的問(wèn)題。

（三）地方法規(guī)、規(guī)章先行。

由于我國(guó)的地下空間開(kāi)發(fā)利用相比與其他發(fā)達(dá)國(guó)家較晚，因此期望通過(guò)上位法將有關(guān)地下空間的相關(guān)內(nèi)容以立法方式一步到位規(guī)定完善是不切實(shí)際的。結(jié)合我國(guó)在探索性立法的慣例，并鑒于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展東部與西部、南部與北部差異較大，因此寄希望于東南部沿海發(fā)達(dá)城市先行開(kāi)展有關(guān)地下空間開(kāi)發(fā)利用的地方法規(guī)、規(guī)章的制定是合理的。

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