摘要：2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，其中規(guī)定了關(guān)于替考的新罪名——代替考試罪，但是在看到代替考試行為入刑對(duì)打擊代替考試犯罪將要起到的作用的同時(shí)，一個(gè)重要的問(wèn)題不容忽視，即代替考試罪所規(guī)定的法定刑過(guò)低。本文主要就代替考試罪的刑罰是否過(guò)低、有失公允展開(kāi)討論，建議對(duì)于代替考試罪刑罰力度適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行增加，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

關(guān)鍵詞：代替考試；代替考試罪；刑罰公允性

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0044-01

隨著國(guó)家考試的多樣化，考試作弊行為日益猖獗。在刑九修正案中關(guān)于代替考試罪的規(guī)定實(shí)施之前，對(duì)于發(fā)生在類(lèi)似于高考等國(guó)家法律規(guī)定的考試中的替考行為，都是依照替考人員或者組織人員在代替考試行為過(guò)程中所侵犯的部分法益進(jìn)行處罰的，比如徇私舞弊罪、偽造居民身份證罪等。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這些罪名雖然在規(guī)制代替考試行為方面有一定的合理性，但是并不足以對(duì)考試作弊的參加者及其他的相關(guān)者進(jìn)行合理的規(guī)制并遏制替考行為的發(fā)生，因?yàn)槠渌幜P的只是犯罪的手段行為而沒(méi)有處罰其目的行為。

替考成功后所獲取的不法收益與替考失敗所受到的處罰相比，無(wú)疑是收取的不法利益對(duì)行為人的誘惑更大，而得到的懲罰卻不會(huì)給行為人以后的行為造成很大的障礙，代替他人考試者和組織代替他人考試者才會(huì)甘愿冒著被行政處罰或校規(guī)校紀(jì)責(zé)罰的危險(xiǎn)而參與到代替考試中去。因此才會(huì)將代替考試行為交由刑法進(jìn)行規(guī)制，設(shè)立代替考試罪。《刑法修正案（九）》第284條之一規(guī)定：“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！彪m然刑九修正案將代替考試行為規(guī)定于刑法之中，但是從具體的罪狀中我們可以看出刑法對(duì)于代替考試犯罪的處罰是比較保守的，并沒(méi)有規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲的刑罰。此時(shí)就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題：那就是對(duì)于參與到代替考試犯罪中的行為人來(lái)說(shuō)，對(duì)其處以拘役或者管制，并處或者單處罰金，能否有效的減少甚至避免代替考試犯罪的發(fā)生。即對(duì)于代替考試罪規(guī)定相對(duì)于組織考試作弊罪來(lái)說(shuō)非常輕的刑罰是否有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

立法者在設(shè)立代替考試罪時(shí)可能是基于刑法的謙抑性，認(rèn)為代替考試行為所造成的社會(huì)危害性是小于組織考試作弊行為的，因此將其作為組織考試作弊行為以外的一個(gè)補(bǔ)充條款，用來(lái)懲罰讓他人代替自己考試者和代替他人考試者。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者是贊同的，但是這并不是代替考試罪的刑罰過(guò)輕的理由。

在代替考試犯罪中，代替他人考試者和讓他人代替自己考試者是在考前達(dá)成代替考試的合意，由代替他人考試者具體的實(shí)行假冒他人并進(jìn)行考試的的行為的。并且二者的行為特征是不存在讓他人代替考試考試者的行為，代替他人考試者的行為就無(wú)法存在。根據(jù)相關(guān)的刑法理論，代替考試罪屬于必要共犯，代替他人考試者和讓他人代替自己考試者實(shí)際上是必要共犯下位概念中的對(duì)合犯。如果說(shuō)在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上協(xié)作不等于若干個(gè)人勞動(dòng)的簡(jiǎn)單相加，而會(huì)產(chǎn)生一種新的力量；那么共同犯罪也不是若干單獨(dú)犯罪的簡(jiǎn)單相加，而會(huì)具有更大的社會(huì)危害性。[1]對(duì)代替考試罪來(lái)說(shuō)，其并不同于普通的自然人單獨(dú)犯罪，代替考試行為需要多個(gè)行為人的協(xié)作才能夠成功，所以對(duì)它的評(píng)價(jià)就要主客觀相結(jié)合，不僅要看它的犯罪表現(xiàn)，還要兼顧到犯罪行為所做成的社會(huì)危害性所以對(duì)于代替考試罪的處罰要綜合考慮主客觀的狀況。[2]而目前刑法對(duì)與代替考試罪的刑罰規(guī)定在筆者看來(lái)是過(guò)于低的，這并不是筆者抵觸慎罰原則。在上面我們已經(jīng)提到了行政處罰和校規(guī)校紀(jì)處罰并不能有效的打擊和遏制代替考試行為的發(fā)生，所以需要刑法來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以期起到足夠的警示作用，減少和遏制代替考試行為的發(fā)生。但是從實(shí)際的刑法條文來(lái)看，代替考試罪的并沒(méi)有起到人們預(yù)想中那樣的作用，代替考試案件仍層出不窮，從四川藝考替考案到北京第一起代替考試案件以及全國(guó)各地的駕考替考、研究生考試替考案件，無(wú)不說(shuō)明著代替考試行為仍然很猖獗。

現(xiàn)有代替考試罪的刑罰與代替考試罪為制定之前的以他罪名對(duì)替考行為刑罰相差懸殊。刑罰的本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)……而報(bào)應(yīng)的目的又在于對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)。[3]我國(guó)刑法規(guī)定，管制是對(duì)犯罪人依法實(shí)行社區(qū)矯正的一種刑罰方法，管制的期限為三個(gè)月以上，兩年以下；而拘役則是短期的剝奪犯罪分子的自由，期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。而偽造居民身份證件罪一般是三年以下有期徒刑、拘役、管制，情節(jié)嚴(yán)重的處三年以上七年以下有期徒刑。二者對(duì)比之下，代替考試罪的刑罰明顯低于偽造身份證件犯罪。此時(shí)產(chǎn)生的后果就是對(duì)于代替考試行為在代替考試罪制定后的懲罰力度小于制定前，這樣不利于對(duì)代替考試行為進(jìn)行遏制。

代填考試罪屬于妨害社會(huì)管理秩序犯罪，侵犯的是國(guó)家法律規(guī)定的考試的考場(chǎng)秩序，對(duì)社會(huì)造成的惡劣影響以及對(duì)法益的侵害非常大，還侵犯了其他正?？忌礁?jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。因此，對(duì)于代替考試罪僅僅是處以拘役或管制并不能很好地體現(xiàn)法律的威嚴(yán)和社會(huì)秩序的不容破壞性，結(jié)合代替考試行為主觀上侵害國(guó)家法律規(guī)定的考試秩序，客觀上聯(lián)系他人進(jìn)行代替考試作弊的行為，筆者建議對(duì)代替考試犯罪的刑罰進(jìn)行一定幅度的提升，即對(duì)于在國(guó)家法律規(guī)定的考試中代替他人考試或者讓他人代替自己考試的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄、馬克昌著：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社，2011.8。

[2]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，2014.10。

[3]林亞剛著：《刑法學(xué)教義（總論）》，北京大學(xué)出版社，2014.7。

作者簡(jiǎn)介：徐祥鳳，女，漢族 沈陽(yáng)師范大學(xué)，14級(jí)在讀研究生，碩士學(xué)位，研究方向，法律碩士。