摘 要 根據(jù)現(xiàn)有法律、司法解釋規(guī)定，非法吸收公眾存款罪中就不特定社會的內(nèi)涵和外延仍舊不是很清晰，并且隨著我國經(jīng)濟市場化增強，非法吸收公眾存款罪呈現(xiàn)一種高發(fā)態(tài)勢，并且吸收方式多樣。為更好界定該罪中的不特定社會公眾的概念，懲治犯罪，本文從司法實踐出發(fā)，提出更加明確的親友概念，并且對存在居中吃息者的非法吸收對象進行明確，期望以明確的標準劃分非法吸收公眾存款與正常的民間借貸，在保障經(jīng)濟活力的情況下，最大程度懲治犯罪。

關(guān)鍵詞 集資 不特定 公眾 非吸

作者簡介：韓小碩，天津市和平區(qū)人民檢察院公訴科。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-107-02

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“解釋”）第一條第一款的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的定性條件可以歸納為：非法性、公開性、利誘性、社會性。在原有法條規(guī)定模糊的情況下，《解釋》的出臺給非法吸收公眾存款罪的認定及量刑帶來了極大的方便。但是，更麻煩的問題隨之而來，尤以公開性和社會性問題為甚?！督忉尅凡坏容^詳細的規(guī)定了非法吸收公眾存款的入罪條件，而且規(guī)定了一個出罪的條件，即第一條第二款“向特定親友吸收資金”。而正是這一條款的存在，導(dǎo)致很多危害更大的非法集資犯罪嫌疑人逃脫了法律的追究。為此，2014年3月25日最高院、最高檢以及公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱“意見”）進一步細化和明確了非法吸收公眾存款罪中的若干問題。并且專門就公開性和社會性做出細化規(guī)定。本文拋其他問題，想通過以《解釋》第一條第二款為切入點，深入剖析非法吸收公眾存款罪在司法實踐中存在的若干問題及解決路徑。

一、非法吸收公眾存款罪法律規(guī)定存在的問題

《解釋》第1條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！边@一款是一個特殊情況，是在第一款的四個條件的基礎(chǔ)上存在的例外情況。而這一條款的規(guī)定是對非法吸收公眾存款罪的社會性條件做了限定，即向親友吸收資金不屬于第一款規(guī)定的向社會不特定對象吸收資金。此款的立法目的無外乎在打擊犯罪的同時保護親戚朋友間正常民間借款。同時也是在法律允許的范圍內(nèi)增加資金的流動性，增加資本活力。但是在實踐當中，此款規(guī)定問題層出，讓法律工作者沒有統(tǒng)一的參考標準。根據(jù)筆者經(jīng)驗，非法吸收公眾存款主要分為兩種形式：第一就是通過各種絕對公開或隱蔽公開（口口相傳或人人相傳）的途徑向社會不特定社會群體進行宣傳，進而吸收不特定社會公眾的資金；第二種形式就是集資人以高息作為誘餌，充分調(diào)動已有投資人的趨利性，然后進行間接吸納資金，從而造成實質(zhì)上的公開和社會公眾的不特定性，但從外表上仍是熟人之間的借貸。實踐中，有的集資者一開始是以高利息吸收親戚朋友的資金，但是其親戚朋友在利益的驅(qū)使下就會拓展自己的資金來源，這樣集資者的資金來源相應(yīng)的增加。雖然在表面上資金來源渠道或者直接吸收對象沒有增加，但是投資者形成了一個分層：第一層的直接投資者、第二層的間接投資者。在這種集資過程中，因為第一層的直接投資人為了賺取中間利息，所以間接投資者往往不認識集資者或者不知道自己資金的具體去向。這種間接投資者相對于集資者而言是陌生的人，沒有親戚或朋友關(guān)系，這樣也就間接形成向不特定社會公眾吸收資金。為解決此類非法集資的情形，《意見》規(guī)定：在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的應(yīng)當認定為向社會公眾吸收公眾存款。雖然此規(guī)定在法律上認可了筆者前面所述的第二種非法吸收公眾存款的形式。但是這些規(guī)定在細節(jié)上仍舊沒有完全解決司法實踐中出現(xiàn)的問題，問題百出。

二、實踐難題的解決途徑

第一，關(guān)于“不特定社會公眾”?！兑庖姟逢P(guān)于社會公眾的認定的進一步解釋是為了解決熟人向熟人發(fā)展的情況，而不是解決犯罪嫌疑人的親友向不特定社會公眾吸收資金的情況。這是因為單純的從不特定社會公眾中吸收資金而不進行實際經(jīng)營，居中吃息者本身就單獨構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。這種情形在司法實踐中也不少見，例如：“吳英案”中的居中吃息者也被判處刑罰。對于此問題，應(yīng)當在收取代理費的情況下，定非法吸收公眾存款罪的共犯，在吃利息差的情況下，看其吸收資金的對象，如果其吸收資金的對象為不特定社會公眾，則也定非法吸收公眾存款罪；如果其吸收的對象只是限于自己的親朋好友則不應(yīng)認定為獨立的非法吸收公眾存款罪，但是可以間接認定集資者的非法吸收公眾存款罪。這樣，就將《意見》明知向不特定對象吸收資金而予以放任的中的“不特定對象”進行改變。同時也明確了不同情形不同處理的解決途徑。

第二，關(guān)于“親友”內(nèi)涵的不清晰。法律上詞匯首先保障的應(yīng)當是其內(nèi)涵明確，避免有歧義的詞匯。為了維護正常的親友借貸，《解釋》的第一條第二款使用“親友”這一詞匯，給司法實踐帶來諸多不必要的麻煩。首先是“親”，這里的親應(yīng)當是指親屬。但是，在真正的非法吸收公眾存款的案例中，親屬的界限到那里不清晰。對于一些遠親到底屬于投資者還是不屬于投資者難以界定。在司法實踐中遠親往往會被認定為正常的借貸，但是對于“友”則眾說紛紜，沒有一致的意見。投資人與吸收公眾存款的人之間的關(guān)系達到什么樣的程度才能被稱為“友”。甚至出現(xiàn)了一個法院對于性質(zhì)相類似的關(guān)系往往就有不同的認定的情況。經(jīng)過筆者深入調(diào)研，法院對于“友”的認定無外乎從兩個方法：一個方法就是從二人的交際程度來認定；另一方面就是從投資人投資的初衷作為判斷是否為“友”的標準。根據(jù)第一個方法進行判斷的往往更傾向于認定朋友關(guān)系，而根據(jù)第二個方法進行判斷的更傾向于不認定這種建立在高息基礎(chǔ)上的朋友關(guān)系。這種情況下法官往往有很大的自由裁量權(quán)，而這種自由裁量權(quán)是無法駁斥的。對于這一難題，筆者認為應(yīng)當統(tǒng)一司法標準。相對于交際程度，筆者更贊同將借錢的初衷作為認定為親友的認定標準。人與人之間的交際程度來認定或以二人的說辭都是難以把握，這樣對于親友的判斷仍舊不是明晰的標準。而借錢時的初衷是相對較清晰，也易于把握，所以筆者建議將此定位親友的判斷標準。

第三，共同犯罪難以認定?！兑庖姟肪头欠ㄎ展姶婵钭镏械墓餐缸飭栴}作了明確。根據(jù)規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪。從規(guī)定我們可以看出，如果有人幫助非法吸收存款人吸收存款，并且從中收取代理費或返點費，那么其行為是幫助犯罪。與幫助犯罪從中收取返點費不同的情形是有些投資者或非投資者自己主動以相對低的利息吸攬資金，然后轉(zhuǎn)手投資到高息的集資者手中，從中賺取利息差。這種行為轉(zhuǎn)貸行為不是單純的收取代理費、返點費。這些投資者或者單純的轉(zhuǎn)貸人在整個案件中往往既扮演者投資者又扮演著集資者。在非法吸收公眾存款資金鏈斷裂以后，這些第一層投資人往往成為最直接的受害人。不但自己要失去利息差，而且還要償還第二層投資者的本金。在這種案件中，往往是因為高額的利息而吸引轉(zhuǎn)貸者吸收資金進行違法投資，甚至往往只是聽信集資者的謊言，若將轉(zhuǎn)貸者作為非法吸收公眾存款的共犯存在不妥。如果只根據(jù)表面關(guān)系來看，由于沒有吸收不特定社會公眾的存款，所以不足以處罰非法吸收公眾存款罪的集資人。

第四，“明知”規(guī)定不合適，前面筆者提到一種傳代集資的情況，這種傳代吸收公眾存款在證據(jù)收集上很達到證明“明知”的程度。因為在傳代的集資過程中，吃息者為了防止集資人和傳代投資人單線聯(lián)系而損害自己的利益，往往會跟投資者和投資人故意隱瞞對方信息。信息的缺失導(dǎo)致第一集資人與傳繼的投資人之間相互不認識或不知情，這種情況下，就更難認定“明知”。此外，證明非法吸收公眾存款嫌疑人的“明知”往往是需要吃息者的言辭證據(jù)。在非法吸收公眾存款案中，中間吃息者往往趨利性更強，其所作的言辭證據(jù)在收到利益誘惑的情況下極易變化。并且，在這種情況下，證明犯罪嫌疑人“明知”的證據(jù)往往只有吃息者的單一證據(jù)，孤證難立。所以犯罪嫌疑人的“明知”一方面難以形成完整的證據(jù)鏈，另一方面又要經(jīng)受言辭證據(jù)的多方變化。解決此問題，應(yīng)當降低相應(yīng)的標準，“知道或應(yīng)當知道”就完全可以了。完全沒有必要定到“明知”。通過推斷，只要推斷出集資人是知道或者應(yīng)當知道“中間投資人”存在居中“吃息”的情況就應(yīng)當認定集資人對這種情況的放任。這種情況下，也應(yīng)當知道其集資范圍的廣泛性。對于做假證，投資人故意制造假的傳代投資人時，怎么解決？

第五，關(guān)于單位犯罪的認定。當遇到家族企業(yè)時難以分清，投資人與單位共同簽字的情況，怎么認定？雖然刑法中將非法吸收公眾存款罪中規(guī)定了單位犯罪。在表面上，我們是為了更加嚴密，為了在處罰主要責任人的情況下，再進一步處罰單位，但是實際情況卻是這成了有些人的脫責法寶。因為很多情況下，主要責任人很難界定，并且，在現(xiàn)有的體制下，根本沒有共同犯罪的情形，雖然有共同的規(guī)劃，但是沒有實際參與就不處罰。因此，若某些人之前因為此事受到處罰，往往后續(xù)的人都會往單位犯罪上進行辯護，這樣就可以將責任推卸給已經(jīng)遭受刑罰處罰的人，從而為自己脫責。對于單位犯罪問題，應(yīng)當根據(jù)是否從非法集資款中獲益來判斷人員的社會危害性程度?？偠灾瑔挝环缸飸?yīng)當成為普通員工的脫罪法寶而不應(yīng)當是決策者的脫罪法寶。