摘 要 作為義務(wù)理論是不作為犯研究中的重點，我國通說以形式作為義務(wù)理論為作為義務(wù)進行分類，判斷。實質(zhì)作為義務(wù)的提出源自刑法獨立化運動，本文通過對實質(zhì)作為義務(wù)理論進行梳理，介紹幾種較有影響的實質(zhì)作為義務(wù)理論。實質(zhì)作為義務(wù)理論有其自身的優(yōu)點，如克服形式作為義務(wù)的缺陷，保持刑法獨立性等。但其自身也有不可克服的不足，應(yīng)當采取二元的作為義務(wù)理論更為恰當。

關(guān)鍵詞 不作為犯 作為義務(wù) 刑法

作者簡介：邢志斌，四川大學(xué)法學(xué)院，刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中國刑法、刑法解釋學(xué)。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-012-02

一、實質(zhì)的作為義務(wù)的發(fā)展歷程

在很長一段時間中，不作為犯的作為義務(wù)都是以形式作為義務(wù)為通說，但是基于其 所存在的明顯不足，使得學(xué)界反思由實質(zhì)違法的視角去重新構(gòu)建作為義務(wù)的根據(jù)。德國許多刑法學(xué)者跳出形式作為義務(wù)的桎梏，以損害結(jié)果以及受害人為坐標，進而探究它們同不作為犯所存在的特定關(guān)聯(lián)來實質(zhì)性的探求作為義務(wù)的根據(jù)。而且獲得了豐碩的成果。中外學(xué)者對此各有自己的見解，以下介紹幾種具有代表性的理論學(xué)說。

（一）國外實質(zhì)作為義務(wù)理論

1.密切的社會關(guān)系說。其認為從各人彼此的親近關(guān)系或者聯(lián)系，類似于父母為結(jié)構(gòu)的血緣關(guān)系，夫妻為主體的共同生活伴侶關(guān)系、以及工作場景形成的同事關(guān)系等等。該學(xué)說歸納、總結(jié)過往實務(wù)與理論中所認可的保證人地位類別歸入其理論中具有很大的啟發(fā)意義。

2.功能說。其認為所謂保證人可以區(qū)分為兩類：一種是行為人對一定的法益有保護它免受傷害的義務(wù)；一種是行為人對一定的危險源有監(jiān)管義務(wù)，來保證他人不受其傷害。因為功能說能夠較為規(guī)范的將保證人進類別分類。所以，其自從阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）以來發(fā)表之后，在德國居于通說地位。

3.依賴關(guān)系說。依受害者與行為人所客觀具有的遠近關(guān)聯(lián)，提出作為義務(wù)的實質(zhì)依據(jù)是受害者落于現(xiàn)實緊迫危險的情況，只有依靠行為人的幫助，在保護類型如近親之間、共同生活伴侶，負有看護責任的人和被看護人之間是這樣，在監(jiān)管關(guān)系中像先行行為損害他人時行為人與受害人彼此同樣如前所述。

4.支配說。在其看來，從行為人與被害人中，或行為人和侵害法益中去找尋作為義務(wù)的根據(jù)并不合適，而應(yīng)該在行為人和因果鏈條的聯(lián)系中去發(fā)現(xiàn)，亦即以行為人能否從因果鏈條的開始，來操控整個流程，判斷行為人是否存在實質(zhì)的作為義務(wù)。

（二）我國實質(zhì)作為義務(wù)理論

1.開放和閉鎖的關(guān)系說。該說從法益起始，進而篩選對法益存在價值的功能關(guān)系，去判斷行為人是否存在作為義務(wù)。在她看來，刑法規(guī)定防止犯罪的義務(wù)，終歸落腳于對法益的保護。所以，如何規(guī)定此防止犯罪的義務(wù)，要依據(jù)行為人對被侵害的法益是否有價值來判斷。有價值則意味著該行為人對這種法益存在免受其他侵害的犯罪防止義務(wù)，否則相反。前者可以看作是對法益開放的關(guān)系，所以稱為開放關(guān)系；后者就像對法益閉門的關(guān)系，所以，稱為閉鎖的關(guān)系。該學(xué)說要求具備兩個前提：法益是決定義務(wù)的要素，以及義務(wù)只能從另一個義務(wù)引導(dǎo)出來。

2.現(xiàn)實支配說。這是由黎宏教授提出，基本內(nèi)容是：作為義務(wù)的實質(zhì)產(chǎn)生依據(jù)是行為人對損害結(jié)果發(fā)生的整個流程能實質(zhì)性的操控，主要有兩個意思：首先是此操控的存在和發(fā)生，即行為人客觀上開始實施該行為。]如，母親對孩子的反復(fù)哺乳、這樣就可以認為具備所謂事實上的存在；其次是要求所謂的操控行為能夠排他、獨占。即行為人在開始實施行為并且操控以后，任何人則不能介入，進而讓行為人對所形成的密切關(guān)系的保護形成了絕對的獨占地位。獨占性操縱強調(diào)能夠獨立的對因果鏈條進行控制，倘若還存在第三方操控的可能，就應(yīng)否認存在結(jié)果支配關(guān)系。例如，交通事故后，肇事者將傷者搬進車內(nèi)，將車開走，就形成了排他的支配；而假如將嬰兒、老人拋棄在人流很大的地點，就無排他性。

3.自愿支配說。其觀點是作為義務(wù)所謂實質(zhì)來源應(yīng)著眼于行為人為防止損害的發(fā)生則自愿地實行了能夠該情況的行為。按照這種觀點，作為義務(wù)認定必須存在要有三個條件：首先，行為人必須自愿實行了一個行為，否則不能引起作為義務(wù)。比如未經(jīng)向?qū)г试S而跟隨探險隊進入險境的人，在遇到危險后，向?qū)]有救助義務(wù)。其次，行為人自愿所實行的行為具有防止損害發(fā)生的目的性，否則不產(chǎn)生作為義務(wù)，最后，行為人自愿實施的行為能夠支配結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系。比如在交通肇事中，如果行為人在交通事故發(fā)生之后逃走，即便被害者最終死亡，司機也僅應(yīng)認定交通肇事罪，只有其在救助傷者之后，又在中途停止救助，假若傷者因此而死亡，才可能成立不作為的故意殺人罪。

二、對實質(zhì)作為義務(wù)來源的思考

（一）實質(zhì)作為義務(wù)的意義

作為義務(wù)理論由形式向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)向，大致要從作為義務(wù)的實質(zhì)來源在基本面上趨同于人類認知從表象到實質(zhì)的發(fā)展過程，符合刑法理論實質(zhì)化的大趨勢，而且作為義務(wù)實質(zhì)來源尤其自身獨立的理論意義。

1.合理限制作為義務(wù)的范圍。眾所周知，處罰不真正不作為犯的關(guān)鍵在于限定作為義務(wù)?？墒切问秸f只是對作為義務(wù)進行表面分類，難以區(qū)別哪些情況下沒有承擔法律義務(wù)而成立刑法上的犯罪。在另一些情況下，形式說因為無法說明作為義務(wù)的實質(zhì)來源，從而不當縮小作為義務(wù)來源。

實質(zhì)作為義務(wù)理論恰好能夠彌補形式說的這一缺陷。一方面，實質(zhì)說依照作為義務(wù)的實質(zhì)條件，因而將雖屬于形式分類范圍但缺乏實質(zhì)依據(jù)的情形排除在義務(wù)來源之外，從而能夠合理限縮形式說不合理擴大作為義務(wù)的范圍。另一方面，實質(zhì)說依照一定判斷標準，為現(xiàn)有的形式說提供實質(zhì)依據(jù)或者提出新的作為義務(wù)來源，使得在論證不真正不作為犯的作為義務(wù)的時候根據(jù)說服力也更具有現(xiàn)實意義。

2.具有限制自由裁量的作用。因為形式說的分類雖然對作為義務(wù)提出了表面的歸納?？此朴欣谧镄谭ǘ?，限制法官恣意斷案，但因為形式說無法提供作為義務(wù)實質(zhì)依據(jù)，所以在對不真正不作為犯的作為義務(wù)進行論證以及選擇時，這種形式化的分類過于空洞，實際上是把這一判斷交給了法官，由此其會獲得巨大的自由裁量權(quán)，可能會用刑事政策甚至是依賴自己的法直覺來判斷，這是違背現(xiàn)代法治對司法理性主義的追求。

實質(zhì)說則填補形式說的空白，使得現(xiàn)實生活中的各種作為義務(wù)不再是表面化、形式化描述，而是從現(xiàn)實生活中提取判斷規(guī)則和標準，讓法官有更精確的判斷工具，進而防止司法擅斷。

3.有利于保證刑法獨立。形式的作為義務(wù)包括法律規(guī)定，契約義務(wù)，以及先行行為引起的義務(wù)，但是法律規(guī)定的義務(wù)大多是民法中的內(nèi)容，這樣的一個結(jié)果就是導(dǎo)致刑法過度依賴民法之規(guī)定，在一定程度上影響其獨立性。實質(zhì)作為義務(wù)理論直接從現(xiàn)實生活及其價值觀念出發(fā)尋找作為義務(wù)的理論根據(jù)，使作為義務(wù)理論不再需要援引其他法律規(guī)范來論證作為義務(wù)的合理性，有利于理論學(xué)界保持刑法自己的獨立性。

（二）作為義務(wù)理論的個人看法

實質(zhì)作為義務(wù)理論如上所述，理論紛繁，不同的國家、地區(qū)的學(xué)者都有自己的著眼點和理論見解。一方面從形式研究轉(zhuǎn)入實質(zhì)的價值研究是理論發(fā)展的必由之路，另一方面我們也看到實質(zhì)作為理論確實尤其價值所在，使得刑法理論取得更加深入的研究。但我們應(yīng)當注意到上述的各種實質(zhì)的作為義務(wù)理論也存在著其本身所無法克服的局限性，因為，如果完全從實質(zhì)的角度來研究作為義務(wù)，會使得作為義務(wù)的范圍無限擴大，實質(zhì)說同樣會和形式說一樣會使作為義務(wù)過度膨脹，使得不作為犯成立范圍不適當?shù)臄U大，不利于區(qū)分道德與法律之間本來的范疇，可能導(dǎo)致以道德的名義不顧法律的規(guī)定，進而破壞刑法謙抑性。如果僅僅依靠實質(zhì)說而不顧、放棄了形式說，僅從作為義務(wù)實質(zhì)性的抽象價值來定型。因為缺少形式輪廓，此種定性方法由于不具備明確性使得在實務(wù)里欠缺可操作性，并且可能致使罪刑擅斷、擴大不真正不作為犯的處罰范圍。導(dǎo)致司法中認定不作為犯的自由性和不規(guī)范性，混淆法律和道德的界限，在一定程度上也有違背罪刑法定原則之嫌疑。

針對上述問題，有學(xué)者提出采取二元作為義務(wù)理論來解決這個問題，筆者贊同這種觀點，這種觀點著眼于形式作為義務(wù)和實質(zhì)作為義務(wù)各自的缺陷，力圖協(xié)調(diào)兩者，使之相互補充。就整個不真正不作為犯的作為義務(wù)進行思考和研究的過程中，有兩個核心要件需要考慮，一是實質(zhì)性的因素，即行為人對損害結(jié)果發(fā)生的因果鏈條可以具體而現(xiàn)實的進行操控。二是形式性的因素，即法令、法律行為，職業(yè)或業(yè)務(wù)上的職責等一般條件下的作為義務(wù)。至于二者關(guān)系如何協(xié)調(diào)，筆者以為上述形式性要素應(yīng)當被看作實質(zhì)性要素的補充、輔助要素，僅憑形式性要素是不能評價確定出行為人具備作為義務(wù)的，同時對于行為人的行為是否構(gòu)成不真正不作為犯也是存在疑問的。因此，實質(zhì)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)，行為人的行為中沒有上述實質(zhì)性要素的存在便根本沒有考慮成為不真正不作為犯的余地，這樣可以彌補形式作為義務(wù)流于形式，不當擴大作為義務(wù)的認定。形式說在一定意義上具有輪廓性、明確性的特點，所以應(yīng)當先行確定一個確切的限制性的形式義務(wù)來源框架，之后再采用實質(zhì)說進行一定限縮。即便之后再對作為義務(wù)進行實質(zhì)性的確定，也能有效防止不真正不作為犯的處罰范圍被擴大。這種層層限縮的作為義務(wù)框架從規(guī)范的意義上明確的對不真正不作為犯進行規(guī)定，又對實質(zhì)作為義務(wù)在程度上進一步進行限縮，進而使得不真正不作為犯的作為義務(wù)的規(guī)范性與實質(zhì)性兩個要素能有較為適當?shù)恼{(diào)和。

三、結(jié)語

刑法理論的發(fā)展是一個永不停歇的過程，不作為犯理論研究肇始于費爾巴哈的三來源形式說，發(fā)展到如今已有二百余年的歷史，可以說不作為犯理論是隨著刑法理論亦步亦趨的發(fā)展而來。從最初為防止罪刑擅斷，貫徹形式的罪刑法定原則，形式作為義務(wù)理論大行其道。隨著社會進步，尤其二戰(zhàn)以后，刑法理論研究轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的、價值的方向，如實質(zhì)的罪刑法定的提出，作為義務(wù)理論也適時的提出了實質(zhì)作為義務(wù)理論。我們應(yīng)當清楚的認識到，人類社會是一個不斷發(fā)展，紛繁復(fù)雜的社會，這也是為什么單單形式作為義務(wù)理論應(yīng)對現(xiàn)實而顯得捉襟見肘的原因。刑法理論研究的目的在于服務(wù)實踐，為維護社會秩序和保護法益作指導(dǎo)，實質(zhì)作為義務(wù)理論符合社會發(fā)展、理論研究的趨勢，我們應(yīng)當認識到其理論長處，采用二元的作為義務(wù)理論以期更好的服務(wù)社會。

注釋：

作為義務(wù)主要包括法律、契約、無因管理、先行行為以及習(xí)慣法所引申者。但是形式作為義務(wù)形式列舉的方式存在局限性，不恰當性以及界限不明確等顯著缺陷。

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