柏立團

相比《公司法》以及《證券法》等法律給出的定義，實際控制人概念的全部外延似乎不止于此。至少目光所及，管理層控制、出局創(chuàng)始人控制，以及神秘的股權代持等控制方式引發(fā)的公司事件，不絕于耳。在公司的權力游戲中，這些另類實際控制人究竟如何縱橫捭闔，他們擁有著怎樣的財技？

管理層的權力游戲

2016年夏的一場萬科亂戰(zhàn)，似乎仍沒有接近尾聲，這場紛爭最根本和核心的指向，是對萬科公司的控制權。對一家上市公司而言，管理層對公司的實際控制權如何實現(xiàn)，是否按合法程序?qū)崿F(xiàn)，是檢驗其公司治理結(jié)構(gòu)是否合法的重要標準。人們還會關注到：寶能作為在資本市場狂擲400多億的新晉大股東，其尋求的是什么根本利益，是否可能侵害中小股東等利益相關方權益，其股東權益如何實現(xiàn)；萬科管理層對寶能收購的各項反擊是否合理合法，萬科是否如寶能所舉報為內(nèi)部人控制，其內(nèi)部合伙人計劃、跟投制度和外部合伙人計劃等是否涉嫌內(nèi)幕交易，侵占萬科公司資源，是公眾特別是中小股東關注的重點；公司其他股東或利益相關方，其權益如何實現(xiàn)，是否受損等?？傊?，種種訴求，都指向公司控制權。

大股東“覺醒”

萬科原大股東華潤2014年4月之前的定位就是“財務投資者”，從來對萬科事務無為而治、“積極不干預”，對公司的經(jīng)營亦是少有干涉，只在需要戰(zhàn)略支持時現(xiàn)身。改變發(fā)生在宋林落馬后，華潤迎來新話事人傅育寧。2014年4月，傅育寧接替宋林，成為華潤集團新一任董事長。由于種種原因，華潤對萬科的態(tài)度開始發(fā)生微妙的變化，華潤的投資定位也發(fā)生了變化，華潤變得“不積極但干預”。

在2015年萬科與寶能系的股權之爭進入白熱化之際，華潤始終保持沉默，“寶能系”三度舉牌過后，萬科管理層拜會華潤，華潤才出手增持萬科至15.29%（2015年8月31日和9月1日共增持0.5%），僅超過“寶能系”0.25個百分點，且此后再無增持舉動。隨后“寶能系”再度增股，超越華潤5個百分點，正式成為第一大股東。再之后，華潤否決了萬科向平安集團定向增發(fā)股份的方案，又對萬科引入深圳地鐵異議，以及協(xié)同寶能暗指萬科管理層為“內(nèi)部人控制”。 華潤此次謀求的不再是“財務投資人”的地位，也似乎不僅是第一大股東的地位，而是能夠控股和控制萬科，使萬科名副其實地變?yōu)槿A潤旗下的下屬央企控股企業(yè)，服從華潤的一元化領導，撥亂反正，從根本上結(jié)束過去華潤身為第一大股東而又說了不算的局面。

然而，由于華潤短期內(nèi)不可能在萬科增加持股到50%以上，成為絕對控股股東，故而要實現(xiàn)華潤說話算數(shù)的目的，就必須改變現(xiàn)行萬科治理架構(gòu)，趕走長期實際控制的公司管理層。

而對于新任大股東寶能系來說，從外界的分析看，寶能系的收購資金來源于銷售的萬能險，并且采取了資金杠桿的方式進行收購。從7月5日、6日的增持來看，寶能系的資金杠桿為1：2。像這種來自于萬能險的資金，尤其是杠桿資金，顯然是不適合作為長期的戰(zhàn)略財務投資人的。

公開的資料顯示，萬科公司無實際控制人，無論是原大股東華潤還是新大股東寶能，持股都沒有達到實際控制人的要求；而萬科管理層不是控股股東，不是大股東，也不間接通過股權控制公司，也沒有通過協(xié)議或其他安排控制公司。

那么，萬科管理層到底是否由于在公司治理架構(gòu)中天然的工作優(yōu)勢，而對公司行使控制權，成為“內(nèi)部人控制”型另類實際控制人呢？如果管理層是另類實際控制人，其控制權的取得是否合法？

誰是萬科的王

寶能與華潤兩大新舊大股東同時指責，萬科存在“內(nèi)部人控制”嫌疑。他們提出了對萬科管理層極具殺傷力的“殺手锏”，即此前萬科管理層一直未能詳盡披露的萬科內(nèi)部合伙人制度、跟投制度和外部合伙人計劃等。

他們指責，萬科的合伙人制度等獨立于公司管理之外，為管理層謀取了數(shù)額不菲的收益，有損股東利益，指責萬科董事會未能均衡代表股東利益，獨董喪失獨立性，萬科監(jiān)事會未能對董事會出現(xiàn)的種種問題盡到監(jiān)督及糾正責任，萬科已實質(zhì)成為內(nèi)部人控制企業(yè)，違背公司治理的基本要求，不利于公司長期發(fā)展；重大決策不和原大股東華潤溝通，管理層決策繞過董事會，違規(guī)在不合規(guī)媒體發(fā)布信息，兩個資管計劃一致行動股份超過5%不公告，說停牌就停牌一年半載，停牌后再去尋找重組對象，停牌前管理層大肆拋售股份等。

面對大股東提出的質(zhì)疑，萬科管理層不顧大股東對萬科管理狀況的合理知情權，在7月1日召開臨時董事會投票否決寶能提請召開臨時股東大會的議案，并公告修改董事會議事規(guī)則，稱不可罷免任期未滿董事。如此倉促回避，卻未針對質(zhì)疑給出任何正面回復，頗有坐實萬科已淪為內(nèi)部人控制企業(yè)之嫌。

一直以來，萬科管理層被“授予”華潤名下相關股東權利，再加上王石作為公司創(chuàng)始人的明星光環(huán)，其他股東及利益相關方出于各種考慮及條件限制，愿意或被迫“搭順風車”，不參與公司戰(zhàn)略決策，更不參與公司日常管理，公司管理層已成為公司實際控制人，控制公司，決定公司財務和經(jīng)營政策。至于是否因此獲利，尚待公司合規(guī)披露合伙人制度等以了解管理層獲利情況，及確定是否構(gòu)成對其他利益方的侵害，以此區(qū)分管理層是否違背公司治理原則，是否合法控制公司。

合伙人制無節(jié)操？

何謂“萬科事業(yè)合伙人制度”？2014年4月推出的事業(yè)合伙人制，是萬科管理層的驕傲。萬科CEO郁亮在2015亞布力論壇曾就萬科事業(yè)合伙人制度發(fā)表專門演講，提到萬科由職業(yè)經(jīng)理人制度嘗試變更為事業(yè)合伙人制度，職業(yè)經(jīng)理人制度為“共創(chuàng)、共享”，而事業(yè)合伙人制度則為“共創(chuàng)、共擔、共享”，分享了萬科對于事業(yè)合伙人制度戰(zhàn)略層面的一些計劃和安排。另外，萬科管理層在給員工的郵件中也曾提到：“我們事業(yè)合伙人既是萬科的小股東，也是萬科管理團隊中的骨干成員。我們不僅追求‘共創(chuàng)、共享，更追求‘共擔。很多合伙人把多年的勞動收入跟投到項目中，其中層級越高的合伙人，承擔的跟投責任就越大。這使得我們更有使命感、責任感去捍衛(wèi)萬科長期發(fā)展的利益，捍衛(wèi)全體股東的長期利益，捍衛(wèi)萬科的文化與價值觀。”

然而，因缺少詳盡的披露計劃，仍讓萬科管理層難于取信于寶能、華潤、中小股東和市場。

合伙人計劃的披露事關中小股東的人心，又直接影響著未來股東會決議的表決，合伙人計劃是否保住了萬科精神的節(jié)操？萬科一向以風控標桿為榮，一旦此節(jié)出現(xiàn)問題，整個團隊的操守評價就不一樣了。萬科管理層唯有按照承諾，按照法規(guī)披露相關計劃細節(jié)，才能澄清公司是否內(nèi)部人控制，是否合法取得公司控制權。是否能贏取中小股東的民心，合伙人計劃至關重要。

萬科是一家優(yōu)秀的企業(yè)，萬科管理團隊通過30年的努力，無論在行業(yè)標準、企業(yè)治理、社區(qū)服務、社會責任等方面，都給中國房地產(chǎn)行業(yè)樹立了優(yōu)秀榜樣，留下了寶貴財富。這些既是萬科的產(chǎn)物、也是萬科存在的價值，更是社會的財富。管理層適當擁有公司控制權合情合理，因為萬科的價值是通過管理人的工作價值體現(xiàn)的，而管理人的穩(wěn)定，才能讓公司持續(xù)其價值，但這種實際控制權應該在不侵害其他利益相關方合法利益的前提下，因此，監(jiān)管層的關注、各方的理性制衡顯得尤為重要。

山東金泰步后塵

管理層控制的現(xiàn)象在資本市場中絕非個案，近期山東金泰（600385）的一則公告引發(fā)了人們對于山東金泰管理層控制的擔憂。

2016年8月12日，山東金泰發(fā)布公告稱公司擬修訂公司章程。例如，公司擬將《公司章程》第48條修改為，經(jīng)履行前置程序，公司董事會和監(jiān)事會均不同意召開股東大會的，“連續(xù)270日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持”；將第53條修改為，公司召開股東大會，“連續(xù)270日以上單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，有權向公司提出提案”；將第96條修改為“在董事會任期屆滿前的每一年度內(nèi)的股東大會上更換和罷免董事的總數(shù)，不得超過本章程所規(guī)定董事會組成人數(shù)的四分之一”，且“在董事會任期屆滿后，繼任董事會成員中應至少有三分之二以上的原任董事會成員連任”；將第111條修改為，董事長的選舉和罷免須“由董事會以全體董事的三分之二以上多數(shù)”決議通過；將第124條修改為，董事會聘請的總經(jīng)理人選，“應當具有至少五年以上在公司（包括控股子公司）任職的經(jīng)歷”。

對比以前的公司章程可知，修訂后的章程涉及限制投資者依法行使股東權利、提高股東行使提案權的法定資格標準以及維護現(xiàn)任董事地位等內(nèi)容。由于意圖明顯，上交所已經(jīng)向山東金泰發(fā)函詢問該等修正是否會導致公司形成內(nèi)部人控制，是否不利于董事及高級管理人員勤勉盡責等。

雙面管理層控制

管理層實際控制人身為職業(yè)經(jīng)理人，擁有資源上的優(yōu)勢，同時作為公司的人力資本，可以擁有一定的控制權，擁有合理的報酬來體現(xiàn)其價值，也可以用股權激勵等分享公司的發(fā)展成果，但這種實際控制權應該得到合法授權，應該在一定的監(jiān)督之下，職業(yè)經(jīng)理人應該恪守職業(yè)規(guī)范，守護財產(chǎn)，保護股東權益，追求公司整體利益最大化。

按照現(xiàn)代企業(yè)治理架構(gòu)，管理層必須聽命于股東，是為全體股東打工的。股東是“老板”，然而管理層作為公司“內(nèi)部人”，對公司資源掌握著天然的優(yōu)勢，效率更高，所以，股東控制和經(jīng)理人控制是現(xiàn)代上市公眾公司并存的兩種流行模式。美國的公司就是以經(jīng)理人支配控制為主流模式。通過發(fā)行AB股票， 公司可以實現(xiàn)同股不同權，以保障公司管理層（或創(chuàng)始人）對公司的控制權。而中國內(nèi)地及香港現(xiàn)行法律則規(guī)定“同股同權”，這也是為什么阿里巴巴等公司尋求美國上市的道理。

可見，“內(nèi)部人”控制公司（經(jīng)理人控制）也可以是合理合法的，關鍵看“內(nèi)部人”對公司的控制權是否得到股東的授權。股東如果出于成本效率的考慮，主動放棄表決權等股東權益，讓渡給公司管理層，僅僅作為一個財務投資者，“搭順風車”，享受公司發(fā)展帶來的財務收益，這種情況下，公司管理層為合理合法控制公司，支配公司行為，代表全體股東利益，為合法的“內(nèi)部人控制”型另類實際控制人。若非出自股東自愿，股東被公司管理層非法剝奪對公司事務的知情權、表決權和決策權等股東權利，導致股東相關權益會受到不同程度的損害，此即為非法的“內(nèi)部人控制”型另類實際控制人。

出局的創(chuàng)始人

在過去十多年時間里，資本已經(jīng)成為公司治理史上的關鍵性因素。然而，所謂成也蕭何敗也蕭何，資本是把雙刃劍，好劍可以使公司經(jīng)營如虎添翼；壞劍輕則兩敗俱傷，重則企業(yè)衰落，歸于塵煙。

中國企業(yè)家對于資本的認識和把玩始終還不太熟練，很多個人能力十分強大的企業(yè)家在引入資本的時候，只看到了資本對企業(yè)快速擴張帶來的積極作用，卻看不到資本對自己的限制，或許是過于樂觀，把握不好自身與資方的定位，最終落得飲恨收場。在中國資本市場，創(chuàng)始人被踢出局的情形并不少見，這大多起因于對賭。但曾經(jīng)的明星民營企業(yè)家吳長江，則在出局之后，長期控制雷士照明，開啟創(chuàng)始人另類控制公司之模式。最終，其也因此而鋃鐺入獄。

雷士照明作為中國最大的照明企業(yè)一直受到外界關注，然而其內(nèi)部實際控制權之爭的激烈程度更令人感慨。作為雷士照明創(chuàng)始人，吳長江一度100%持有公司股份的股東，但在公司發(fā)展過程中與他身邊的合伙人不斷地決裂，其中為公眾所知的就有三次。一次是與他一同創(chuàng)辦雷士的創(chuàng)始合伙人，一次是投資公司軟銀賽富，還有一次則是與雷士照明換股而成為大股東的德豪潤達董事長王冬雷。前兩次他奪回了控制權，雖然險象環(huán)生；但第三次，經(jīng)過幾個月斗爭，最終他輸給了王冬雷，自己則身陷牢獄之災。

吳長江與其合伙人之間的數(shù)次爭斗正是在他資本引入后，股權被稀釋，失去大股東地位，失去實際控制權，又不甘心失去控制權，在無法合法取得的情況下，采用不合規(guī)的手段試圖捍衛(wèi)自己的實際控制權的典型案例。

兩挽狂瀾

雷士照明發(fā)展的過程中，股權結(jié)構(gòu)不斷發(fā)生變化，先后進行了6次融資，在融資的過程中，引入的投資者不斷增加，吳長江的股權也不斷被稀釋，導致他控制權旁落，引發(fā)后來的控制權爭奪。

第一次控制權之爭發(fā)生于2002年，彼時雷士照明進行了股權調(diào)整，三個股東吳長江、杜剛、胡永宏分別占股33.3%，股份相等。到了2005年，因經(jīng)營理念不同，吳長江采用強迫手段以1.6億元的代價趕走了胡、杜二人。在這場紛爭中，吳長江取得勝利，但要付出1.6億現(xiàn)金作為代價，這也讓雷士照明不堪重負，因此吳長江開始四處尋求資金的幫助。

隨著一次次的融資，吳長江的股份從100%稀釋成70%，在引入軟銀賽富2200萬美元后，被稀釋為41.79%；隨后企業(yè)因并購世通公司缺資金，再次融資，吳長江的股份降至34.4%，后又掉至22.33%，失去了對雷士照明的控制權。2011年7月，雷士又引入施耐德作為策略性股東，并且軟銀賽富、高盛以及吳長江均向施耐德進行股權轉(zhuǎn)讓，施耐德占股9.13%，成為第三大股東。此時，吳長江僅剩下19.32%的股份，董事會席位也只剩下兩席，明顯處于劣勢。

2012年5月25日，吳長江被毫無征兆地“因個人原因”而辭去了雷士照明一切職務，接替他出任董事長的則是軟銀賽富的閻焱，接替他出任CEO的則是來自于施耐德的張開鵬。

從此，吳長江對雷士照明的第二次控制權之爭映入公眾眼簾。2012年6月19日召開的股東大會中，吳長江提議其弟吳長勇?lián)卫资慷逻@一議題被徹底忽略。閻焱隨后對媒體澄清，雷士照明董事會并沒有對吳長江“關上門”，只要吳滿足三個條件：一，必須跟股東和董事會解釋清楚被調(diào)查事件；二，處理好所有上市公司監(jiān)管規(guī)則下不允許的關聯(lián)交易；三，必須嚴格遵守董事會決議。吳長江則表態(tài)絕不接受。

此后，吳長江的江湖義氣似乎起了作用。2012年7月12日，閻焱及其他董事會成員面見雷士的管理層、經(jīng)銷商、供應商代表。在會議現(xiàn)場，員工代表和經(jīng)銷商提出的相同要求包括：第一，要改組董事會，不能讓外行領導內(nèi)行；第二，要讓吳長江盡快回到雷士照明工作；第三，讓施耐德退出雷士照明。此外，員工代表要求獲得更多員工期權，經(jīng)銷商代表則要求進董事會，要兩個董事席位；如果不答應，則將罷工和停止拿貨下訂單。2012年7月13日，罷工正式開始。此次罷工愈演愈烈，直至8月10日，雷士核心供應商停止向雷士供貨。這期間，雷士董事會對吳長江是否回歸的審議一直沒有結(jié)果。

雷士“斷貨”后，雷士內(nèi)部多名高管離職，董事會依舊不同意吳長江回歸，但是“施耐德系”兩名高管已經(jīng)辭職，算是對經(jīng)銷商的妥協(xié)。8月20日，吳長江現(xiàn)身重慶動員供應商恢復供貨，部分供應商表示會響應吳長江的提議。

這次地震斷斷續(xù)續(xù)持續(xù)了整整一年。雷士照明2013年6月23日晚公告稱，該公司創(chuàng)始人、現(xiàn)任CEO吳長江已于6月21日的股東大會上當選執(zhí)行董事。這意味著，歷經(jīng)一年，在援引了外部“白衣騎士”德豪潤達后，在供應商及員工的合力之下，吳長江正式重返雷士董事會。

一個重要細節(jié)是，2012年12月26日晚德豪潤達公告稱，以16.5港元收購雷士照明20.05%股份，成為雷士第一大股東；而德豪潤達也對吳長江定向增發(fā)，使其成為德豪潤達第二大股東。由此，吳長江撇開賽富等投資者，成功單飛與德豪潤達達成交易。德豪在董事會中力挺吳長江，才有了吳長江半年后（2013年6月）的正式回歸。

被踢出局

吳長江應該沒有想到，雷士照明的地震，并沒有隨著他第二次股權之爭的勝利而結(jié)束。

2014年8月8日，吳長江又一次身陷股權紛爭。當時雷士照明發(fā)布公告稱，董事會通過決議罷免吳長江的首席執(zhí)行官（CEO）職務，由董事長王冬雷接替。王冬雷正是助吳長江成功單飛的廣東德豪潤達電氣股份有限公司董事長兼總裁。

對于吳長江此次被罷免的原因，主要是因為董事會認為他有四項不當行為。一是，吳長江繞過董事會，在未告知董事會成員的情況下，將雷士照明品牌權利私自授予給了另外三家企業(yè)：山東雷士照明發(fā)展有限公司、重慶恩維西實業(yè)有限公司和中山圣地愛司照明有限責任公司。吳長江與上述三家公司各簽署一份為期20年的雷士商標授權協(xié)議。二是，吳長江有意繞開財務總監(jiān)，涉嫌為其弟吳長勇侵占、挪用或詐騙公司資金提供便利，謀取私利。三是，吳長江身背數(shù)億元賭債，涉嫌在損害公司利益的前提下為自己償還賭債。四是，其暴力阻撓萬州工廠開工。吳長江對此解釋說，“這么說吧，我就是想控制雷士，因為我覺得只有我能做好雷士。我不像某些人，既想做婊子，又想立牌坊。”

第三次雷士地震，很多場景似曾相識，但有一點卻與前兩次有很大不同：在吳長江再次被“逼宮”后的幾天里，此前在其兩次“下課”時都力挺他回歸的經(jīng)銷商們，這次選擇了沉默。

最終，吳長江身陷囹圄，王冬雷整合了德豪潤達和雷士照明。雖然雷士照明在2015年擺脫業(yè)績泥沼，營收出現(xiàn)了正增長，前景漸漸光明，但是這兩年，歐普、三雄等在它身后的品牌已經(jīng)迎頭趕上，市場格局逐漸發(fā)生了變化?；仡欉@場變故，最受傷的其實還是雷士品牌以及中小股東。

法外弄權

不難發(fā)現(xiàn)，各方之斗的實質(zhì)在于控制權，即“到底是誰的雷士照明”。吳長江是雷士照明的創(chuàng)始人不假，在雷士照明的發(fā)展上做出了巨大的貢獻，這也不可否認，但事實上，當時德豪潤達方為雷士照明的大股東。所有公司都只隸屬于現(xiàn)在的股東，而不是一定屬于創(chuàng)始人的，這是公司權益的基本原則。創(chuàng)始人不應該凌駕于公司股東會、董事會之上，擁有不受制約的實際控制權。

雷士照明作為一家在香港上市的民企，標榜著現(xiàn)代企業(yè)管理制度，為何大股東缺乏控制權，受人要挾？吳長江還是公司的創(chuàng)始人及小股東，“應該考慮公司的長期戰(zhàn)略發(fā)展”，卻將“幾十家運營商聯(lián)合起來組成一個聯(lián)盟或者無限公司”，與上市公司叫陣。按照現(xiàn)代企業(yè)管理制度，失去控股權的吳長江，沒有對雷士照明的控制權本無可厚非，但兩次用非常規(guī)手段奪回公司控制權，是在現(xiàn)有法律框架之外的，也是不符合現(xiàn)代企業(yè)治理理念的。

太子奶創(chuàng)始人李途純是這種另類實控人的另一案例。2007—2008年，由于高速擴張導致資金鏈斷裂以及盈利下滑，李途純在與高盛、英聯(lián)、摩根士丹利三家外資投行對賭協(xié)議中失去了對太子奶的控股權。失去控股權后的李途純采用了聯(lián)合供應商、控制骨干員工等方式實際控制公司一段時間，但引起了其他股東的極大的反感。2010年7月李途純因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，在被拘禁15個月后，李途純被無罪釋放。2014年中期，重獲自由的李途純開始二次創(chuàng)業(yè)，其與川源酒業(yè)公司在小酒和私人定制酒方面展開合作。