李 淮

一、命題與樣本

2014年11月1日修改的《行政訴訟法》第3條第3款規(guī)定“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”，從立法上正式建立了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，屬于修法的眾多亮點(diǎn)之一。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴從一種地方政策上升為法律制度，被賦予了眾多政治使命，成為司法改革的一個(gè)方面。

行政訴訟是“民告官”的制度，但在審判實(shí)踐中常常是“告官不見官”，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人基本上不出庭應(yīng)訴，多由其工作人員出庭應(yīng)訴，有的甚至僅委托律師代理人出庭，群眾對(duì)此意見很大?！?〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，北京：中國法制出版社，2014年，第11頁。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人缺席行政審判已然成為司法實(shí)踐中一個(gè)急需糾正的問題。雖然國務(wù)院曾明確要求“對(duì)于重大行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人要主動(dòng)出庭應(yīng)訴”〔2〕參見《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)〔2010〕33號(hào)）。，最高人民法院亦強(qiáng)調(diào)“法院要肯定和支持行政領(lǐng)導(dǎo)出庭應(yīng)訴”〔3〕參見《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的意見》（法發(fā)〔2007〕19號(hào)）。，部分地區(qū)也制定了一些規(guī)范性文件要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，這種嘗試取得了一定的成效，但這畢竟只能算作一種政策，在局部地區(qū)發(fā)揮作用。在《行政訴訟法》修改過程中，無論是最高人民法院、國務(wù)院法制部門等中央和地方各級(jí)國家機(jī)關(guān)，還是社會(huì)群眾、專家學(xué)者都提出了多種不同意見，包括全國人大常委會(huì)內(nèi)部也是爭論不斷，從最初第3條第2款中的附屬規(guī)定“被訴行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法應(yīng)訴”，到草案二次稿中的第3條新增第3款專門進(jìn)行規(guī)定，并要求被訴行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴，不能出庭的，“可以”委托行政機(jī)關(guān)的相應(yīng)工作人員出庭，這無疑增加了對(duì)行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)訴的力度要求，最后在全國人大常委會(huì)通過的修正案給出了立法抉擇，并將其中的“可以”變更為“應(yīng)當(dāng)”，作出了剛性規(guī)定，希冀能夠解決行政機(jī)關(guān)不依法應(yīng)訴、消極應(yīng)訴、缺席行政審判的問題。

《行政訴訟法》首次在總則中?？钜?guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，并確立為行政訴訟的一項(xiàng)基本原則，這說明對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人而言，出庭應(yīng)訴是原則，不出庭才是例外，且在其確實(shí)不能出庭時(shí)，必須要委托相應(yīng)的工作人員出庭應(yīng)訴。亦即，必須至少保證有被訴行政機(jī)關(guān)的工作人員出庭應(yīng)訴。該項(xiàng)制度的產(chǎn)生主要源于實(shí)踐運(yùn)作，是對(duì)各地實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)后進(jìn)行的完善和推進(jìn)，而在理論上有許多問題尚待明確和解釋。此外，該制度正式實(shí)施后，其是否如預(yù)期設(shè)想發(fā)揮作用，效果如何，遇到了什么困境，顯現(xiàn)了什么新問題，都需要進(jìn)行深入研究。

二、行政實(shí)踐面向：規(guī)范性文件的規(guī)制作用體現(xiàn)

《行政訴訟法》對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度只作出了原則性規(guī)定，并沒有涉及該制度的各種具體問題，如“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”的范圍如何界定，“不能出庭”是否需要確立一定的標(biāo)準(zhǔn)予以約束，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)的相應(yīng)工作人員出庭應(yīng)訴中的“委托”和“相應(yīng)工作人員”怎樣進(jìn)行解釋，才不至于產(chǎn)生理解偏差等，這些問題都留給了司法實(shí)踐。對(duì)于這些問題不能一味地回避，需要理性地面對(duì)。為此，上至最高人民法院、國務(wù)院法制部門，下到各級(jí)法院、地方政府都制定了一系列規(guī)范性文件來規(guī)制行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度附隨而生的各種問題。但因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的出臺(tái)又帶來了一些問題，問題牽繞著問題，一環(huán)套著一環(huán)，需要逐一去解開。下文將以收集到的有效的55份規(guī)范性文件作為樣本1進(jìn)行分析。

（一）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴產(chǎn)生的緣由

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度自確立以來，得到了各級(jí)政府和法院形式上的大力推行，各種依法行政會(huì)議和各類行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人高出庭率經(jīng)常出現(xiàn)在新聞報(bào)道之中，與此相關(guān)的各種現(xiàn)象暴露在實(shí)踐之中，但對(duì)于此項(xiàng)制度的了解不能停留在表層上面，有必要理清行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的背景因素、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的內(nèi)涵界定和行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的重要意義。

在司法實(shí)踐中，“立案難、審理難、執(zhí)行難”等問題突出，嚴(yán)重困擾著行政審判的開展，行政機(jī)關(guān)不重視和不尊重行政審判，消極對(duì)待行政應(yīng)訴工作，行政訴訟的立法目的受挫，司法功能受限，不利于行政相對(duì)人權(quán)益的維護(hù)，不利于行政糾紛的良好解決，不利于依法行政工作的推進(jìn)，這在一定程度上使得許多行政糾紛不能通過司法渠道獲得救濟(jì)，造成訴訟外許多不正常的現(xiàn)象出現(xiàn)，同時(shí)也削弱了行政機(jī)關(guān)的公信力和執(zhí)政基礎(chǔ)。面對(duì)這一困境，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴被視為一種解決方式或途徑在實(shí)踐中探索開來?？傮w而言，此種方式經(jīng)歷了一個(gè)從“零星出庭應(yīng)訴階段”到“國務(wù)院倡導(dǎo)應(yīng)訴推廣階段”再到“逐步推廣階段”的發(fā)展歷程?！?〕參見梁鳳云《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015年，第39—41頁。通過以上各階段的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴這一種理念的普及，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人逐漸接受并適應(yīng)這種要求，不再認(rèn)為出庭應(yīng)訴是一種屈服和降低身份的體現(xiàn)，促進(jìn)了訴訟平等思想的推廣，取得了法律效果和社會(huì)效果較好的統(tǒng)一。因而，在修正案草案中對(duì)此進(jìn)行了考慮，正式納入修法之列。

何為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，立法沒有明確，不過有一點(diǎn)可以確定，《行政訴訟法》沒有規(guī)定法定代表人，使用的是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人這一稱謂，而行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能等同于行政機(jī)關(guān)法定代表人?！?〕因?yàn)榉ǘù砣耸且粋€(gè)具有明確含義的法律概念。參見林莉紅《行政訴訟法學(xué)》（第四版），武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，第118頁。2015年5月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第5條中將“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”解釋為“行政機(jī)關(guān)的正職和副職負(fù)責(zé)人”。法律規(guī)定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調(diào)整的協(xié)力，一直是中國現(xiàn)代法制的重要特色。〔3〕湛中樂：《論〈中華人民共和國行政訴訟法〉的修改》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第77頁。司法解釋在2014年修改的《行政訴訟法》頒布后緊接著對(duì)“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”作出了明確的界定。通過對(duì)樣本1進(jìn)行整體歸納分析，可知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人包括被訴行政機(jī)關(guān)的法定代表人、正職負(fù)責(zé)人、副職負(fù)責(zé)人或稱主持工作的負(fù)責(zé)人、業(yè)務(wù)分管負(fù)責(zé)人等，而非僅指行政機(jī)關(guān)首長、行政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人、行政機(jī)關(guān)一把手、行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)等，也不包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人。對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍界定基本上實(shí)現(xiàn)了從上至下的一致性，只是表達(dá)有所不一。當(dāng)然，這也可能為法定代表人或稱正職負(fù)責(zé)人不出庭應(yīng)訴給予了合適的理由，不利于推動(dòng)正職負(fù)責(zé)人的出庭應(yīng)訴。

一種制度得以創(chuàng)建，有其本身獨(dú)特的價(jià)值和意義。通過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人親自出庭應(yīng)訴，能夠?qū)崿F(xiàn)三個(gè)方面的改變。第一，有利于增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的法治意識(shí)和法律知識(shí)，促進(jìn)依法行政工作的開展。出庭應(yīng)訴對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人是一個(gè)學(xué)法、用法的較好途徑，同時(shí)也能提升行政機(jī)關(guān)工作人員的法律意識(shí)和執(zhí)法水平。第二，有利于從源頭上化解行政爭議。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在法庭審理過程中能夠客觀、全面地了解本機(jī)關(guān)的執(zhí)法情況和存在的問題，進(jìn)而完善執(zhí)法機(jī)制和工作方式，作出正確的行政行為，將糾紛化解于初始狀態(tài)。同時(shí)，也能通過協(xié)調(diào)和解等方式及時(shí)解決爭議和恢復(fù)行政法律關(guān)系，徹底消除糾紛。第三，有利于司法權(quán)威的鞏固和政府公信力的維護(hù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴體現(xiàn)了對(duì)行政審判的尊重和原被告訴訟地位的平等，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)簿公堂，感受到了重視和尊重，獲得了心理上的平衡，產(chǎn)生較好的社會(huì)效果，增強(qiáng)了群眾對(duì)法治的信心，有利于促進(jìn)行政法治氛圍的構(gòu)建。

（二）對(duì)于出庭應(yīng)訴的實(shí)踐影響

1.出庭應(yīng)訴的內(nèi)涵確定

出庭應(yīng)訴，即指出席法庭開庭審理活動(dòng)，并現(xiàn)場(chǎng)回應(yīng)原告提出的訴訟請(qǐng)求。對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)而言，出庭應(yīng)訴不僅是其依法享有的訴訟權(quán)利，也是需要認(rèn)真履行的訴訟義務(wù)。同理，對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人而言，出庭應(yīng)訴是法律規(guī)定的義務(wù)，屬于其必須履行的眾多職責(zé)內(nèi)容之一，具有法律上的正當(dāng)性，不得隨意放棄。在樣本1中的部分規(guī)范性文件對(duì)出庭應(yīng)訴作出了解釋，明確了要求，通常指在行政訴訟案件中行政機(jī)關(guān)作為被告出庭進(jìn)行的訴訟活動(dòng)?！?〕參見《寶雞市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（寶政發(fā)〔2015〕2號(hào)）、《龍巖市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》（龍政綜〔2015〕191號(hào)）、《烏海市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號(hào)）、《榆林市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（榆政發(fā)〔2015〕8號(hào)）、《廣州市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（穗府辦〔2014〕46號(hào)）。也指行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人，出庭參加訴訟的活動(dòng)?！?〕參見《葫蘆島市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號(hào)）。不僅指行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人親自參加法院受理的行政訴訟案件的審理活動(dòng)，履行出庭、答辯、舉證等法定義務(wù)的行為。〔3〕參見《張家界市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴辦法》（張政發(fā)〔2017〕10號(hào)）、《濟(jì)南市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴辦法》（濟(jì)政辦字〔2015〕36號(hào)）。也包括行政機(jī)關(guān)其他相關(guān)人員在法院審理行政案件過程中代表本行政機(jī)關(guān)出庭，依法參加訴訟的活動(dòng)。〔4〕參見《天水市行政機(jī)關(guān)行政應(yīng)訴規(guī)定》（天政辦發(fā)〔2015〕142號(hào)）、《包頭市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（包府發(fā)〔2016〕65號(hào)）。部分規(guī)定還認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人只要參與法庭談話、證據(jù)交換和案件協(xié)調(diào)等事項(xiàng)，或未經(jīng)開庭參加溝通、協(xié)調(diào)促成當(dāng)事人和解、撤訴息訴的，即可視為參加出庭應(yīng)訴活動(dòng)”〔5〕參見《烏海市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號(hào)）、《周口市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行辦法》（周政辦〔2015〕119號(hào)）、《商丘市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行辦法》（商政辦〔2015〕123號(hào)）。，這似乎就“出庭”作了擴(kuò)大解釋，對(duì)此有待商榷。

《行政訴訟法》第3條第3款規(guī)定：“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！庇纱?，被訴行政機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴的人員中要么有行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，要么有行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員，具有身份上的不可替代性，兩者之間存在有限的選擇性，兩者必須擇一，不能出現(xiàn)零選項(xiàng)或者其他選項(xiàng)。關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人已在上文分析，現(xiàn)在需要解構(gòu)的是“行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員”。首先，應(yīng)該是被訴行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的正式公務(wù)人員，其他機(jī)關(guān)的工作人員不行，范圍可包括具體作出被訴行政行為的工作人員、行政機(jī)關(guān)法制部門的工作人員等，有的還作出了具體規(guī)定，如要求委托1名以上本機(jī)關(guān)涉案業(yè)務(wù)部門的工作人員參加訴訟〔1〕參見《郴州市行政應(yīng)訴工作規(guī)定》（郴政辦發(fā)〔2015〕8號(hào)）。，要求在受委托代理人中，至少有1名為行政機(jī)關(guān)本單位參與被訴行政行為過程、熟悉案情的業(yè)務(wù)工作人員或法制機(jī)構(gòu)工作人員〔2〕參見《石景山區(qū)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》（石政發(fā)〔2015〕29號(hào)）。等。其次，工作人員是接受行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的“委托”出庭，而此處的“委托”應(yīng)作“委派”理解，與民法意義上的委托不同，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不是行政訴訟的當(dāng)事人，不能“委托”代理人?！?〕參見梁鳳云《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015年，第47頁。最后，行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員在負(fù)責(zé)人不出庭的情況下，可以代表行政機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴，并且此時(shí)是必須要出庭；另外，也可以在負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的情況下，根據(jù)負(fù)責(zé)人的委托作為代理人出庭應(yīng)訴。〔4〕大部分規(guī)范性文件都作出了類似規(guī)定。

2.出庭應(yīng)訴案件的特定性

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的精力是有限的，要想對(duì)被訴行政案件全都出庭應(yīng)訴，似乎不太現(xiàn)實(shí)，具有一定的困難。顯然，對(duì)于部分案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的可能性更大，操作性也更強(qiáng)，實(shí)踐中也是如此操作的。但是，如何確定此部分案件，是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人自由選擇決定，還是規(guī)定一部分必須出庭應(yīng)訴的案件，其余部分讓其自主決定，這都需要予以明確。以樣本1為例，許多規(guī)范性文件對(duì)于必須出庭應(yīng)訴的案件作了明文列舉規(guī)定，表現(xiàn)為：（1）第一起行政案件。在樣本1中，有15個(gè)規(guī)范性文件對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，約占27%。〔5〕此處的比例，是以總數(shù)作為分母。需要注意的是同一份規(guī)范性文件可能同時(shí)規(guī)定數(shù)項(xiàng)必須出庭的案件類型。主要是指行政機(jī)關(guān)本年度的第一起行政訴訟案件，有的還強(qiáng)調(diào)需要是第一起一審案件或者是第一起公開開庭審理案件。不過“第一起”案件是帶有隨機(jī)性的，幾乎不能經(jīng)受住學(xué)理上的考究，之所以出現(xiàn)這種隨機(jī)形式的要求，可能在于避免行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人挑選案件。（2）重大或較大影響的案件。在樣本1中，有45個(gè)規(guī)范性文件對(duì)此規(guī)定，約占81%。此類案件所指比較寬泛，大概包括五項(xiàng)：一是在行政機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)有重大或較大影響的行政案件。包括案情重大、情況復(fù)雜，或可能對(duì)本單位工作產(chǎn)生重大影響，可能對(duì)行政決策、行政管理行為產(chǎn)生重大或較大影響的行政案件等。二是群體性行政案件。主要以原告人數(shù)和案件種類作為判斷依據(jù)。三是涉及共同訴訟、集團(tuán)訴訟的行政案件。四是涉及重大社會(huì)公共利益、社會(huì)關(guān)注度高或社會(huì)影響重大的行政案件。五是涉外行政案件。然而，所謂重大、較大影響具有主觀性，在判斷時(shí)需要保持高密度的審查標(biāo)準(zhǔn)。（3）上級(jí)行政機(jī)關(guān)要求或法院建議出庭的案件。在樣本1中，有28個(gè)規(guī)范性文件對(duì)此規(guī)定，約占51%。上級(jí)行政機(jī)關(guān)要求出庭的案件，是由本級(jí)政府或上級(jí)主管部門、同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)等經(jīng)過審查，認(rèn)為被訴機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴的案件。法院建議出庭應(yīng)訴的案件，主要是法院就具體案件向被訴機(jī)關(guān)發(fā)出負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的司法建議，對(duì)于發(fā)出司法建議的案件，一般都要求行政機(jī)關(guān)認(rèn)真對(duì)待，并出庭應(yīng)訴，否則可能承擔(dān)不利的后果。不過對(duì)于是否需要行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，由法院自由裁量決定，原告并不具有請(qǐng)求權(quán)。（4）行政賠償、補(bǔ)償案件及有調(diào)解可能的案件。在樣本1中，有18個(gè)規(guī)范性文件對(duì)行政賠償案件作出規(guī)定，約占33%；6個(gè)對(duì)行政補(bǔ)償案件作出規(guī)定，約占11%；6個(gè)對(duì)有調(diào)解可能的案件作出規(guī)定，約占11%。有的還強(qiáng)調(diào)對(duì)于可以調(diào)解的行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法定自由裁量權(quán)的案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)主動(dòng)出庭應(yīng)訴。具備調(diào)解或和解可能的行政案件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)開展調(diào)解或和解工作?！?〕參見《長春市人民政府行政應(yīng)訴工作暫行規(guī)定》（長府辦發(fā)〔2015〕15號(hào)）。（5）上訴案件、代表委員等旁聽的案件。在樣本1中，有14個(gè)規(guī)范性文件對(duì)上訴案件作出規(guī)定，約占25%；5個(gè)對(duì)代表委員等旁聽案件作出規(guī)定，約占9%。上訴案件通常由更高層次的法院來進(jìn)行審理，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在心理上也更為重視，特別是行政機(jī)關(guān)在一審當(dāng)中受到不利結(jié)果的案件，主要包括三種情況：一是被訴機(jī)關(guān)上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣?、一審行政機(jī)關(guān)敗訴的二審案件、二審開庭審理的案件等。代表委員等旁聽的案件，帶有社會(huì)監(jiān)督、普及法律知識(shí)和宣傳依法行政的因素，可能產(chǎn)生較大的社會(huì)效果和政治影響，故此也要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。此類案件主要是由各級(jí)人大代表、政協(xié)委員及各社會(huì)團(tuán)體或群眾代表參加案件的旁聽。

案件類型的列舉是有限的，不可能涵蓋一切。在以上歸納的五種情形之外，還有可能出現(xiàn)一些案件也要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人必須出庭應(yīng)訴，例如有利于查清案件事實(shí)、解決行政爭議的案件，行政機(jī)關(guān)以各級(jí)政府名義作出行政行為引起的案件或代表市政府出庭應(yīng)訴的案件，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人自身認(rèn)為需要出庭應(yīng)訴的案件等。規(guī)范性文件對(duì)于出庭應(yīng)訴案件的強(qiáng)制性規(guī)定旨在明確方向，對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人自由選擇出庭應(yīng)訴案件進(jìn)行限縮。

3.不能出庭應(yīng)訴時(shí)，應(yīng)該具有正當(dāng)理由

在行政訴訟中，按照法院確定的地點(diǎn)，按時(shí)出席法庭審理活動(dòng)，是被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)履行的原則性義務(wù)，但也存在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人“不能出庭”的情況，需要委托相應(yīng)工作人員出庭。“不能出庭”表示該負(fù)責(zé)人不能履行此項(xiàng)義務(wù)，因而需要審慎對(duì)待，否則極易被行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人利用來規(guī)避出庭應(yīng)訴，從而架空此項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，違背立法的初衷。故此，有必要對(duì)“不能出庭”進(jìn)行限定，但也不宜過于嚴(yán)格。依通常理解，“不能出庭”的原因只需達(dá)到正當(dāng)理由的標(biāo)準(zhǔn)足矣，在實(shí)踐中也指“特殊原因”“客觀原因”等。

“正當(dāng)理由”應(yīng)該包含不可抗力和客觀原因等要素，如突發(fā)地震、洪澇等自然災(zāi)害等不可抗力的因素，或是身體生理原因、因違法違紀(jì)問題正被控制調(diào)查、需要參加十分重要會(huì)議且不能被替代等不能自我控制的因素。部分規(guī)范性文件還作出了詳細(xì)列舉，如《葫蘆島市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》第13條規(guī)定不能出庭的正當(dāng)理由為：（1）參加縣級(jí)以上黨委、政府組織召開的會(huì)議，且明確要求該負(fù)責(zé)人出席的；（2）因公、私出國出境，不能在開庭之日返回的；（3）因公外出到其他省、市，不能在開庭之日返回的；（4）因病住院的；（5）其他重大活動(dòng)明確要求該負(fù)責(zé)人必須參加而不能出庭的；（6）因不可抗力而不能出庭的；（7）其他正當(dāng)理由不能出庭的。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人非因正當(dāng)理由不得拒絕出庭，對(duì)于因正當(dāng)事由不能出庭的情況，有些規(guī)范性文件作出了更多嚴(yán)格的程序要求，如有的規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人確因特殊原因不能出庭的，應(yīng)當(dāng)告知法院，并書面說明不能出庭的理由。〔1〕參見《石景山區(qū)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》（石政發(fā)〔2015〕29號(hào)）、《烏海市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行辦法》（烏海政發(fā)〔2014〕54號(hào)）、《包頭市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（包府發(fā)〔2016〕65號(hào)）。此外，還要同時(shí)依法申請(qǐng)人民法院延期開庭〔2〕參見《許昌市行政應(yīng)訴工作暫行規(guī)定》（許政辦〔2015〕53號(hào)）。，或者同時(shí)報(bào)本級(jí)政府行政首長〔1〕參見《榆林市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（榆政發(fā)〔2015〕8號(hào)）。。有的規(guī)定確因客觀原因不能出庭的，應(yīng)當(dāng)向同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)作出書面說明?！?〕參見《臺(tái)州市行政機(jī)關(guān)行政應(yīng)訴辦法》（臺(tái)政發(fā)〔2016〕6號(hào)）。有的規(guī)定按照行政機(jī)關(guān)級(jí)別作出了不同要求，若是政府工作部門或直屬機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人確因特殊情況不能出庭應(yīng)訴的，需報(bào)請(qǐng)同級(jí)政府分管領(lǐng)導(dǎo)同意，并向政府法制機(jī)構(gòu)備案；若是縣（區(qū)）政府、鎮(zhèn)政府（街道辦事處）負(fù)責(zé)人確因特殊情況不能出庭應(yīng)訴的，需報(bào)請(qǐng)上級(jí)政府主要領(lǐng)導(dǎo)同意，并向上級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)備案；若是法律、法規(guī)授權(quán)組織需經(jīng)其主管部門報(bào)請(qǐng)同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)同意?！?〕參見《寶雞市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴暫行規(guī)定》（寶政發(fā)〔2015〕2號(hào)）。還有的規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人因健康或者緊急公務(wù)等正當(dāng)理由不能出庭應(yīng)訴的，需要同時(shí)履行兩道手續(xù)，應(yīng)當(dāng)在開庭前向法院書面說明理由，并報(bào)送同級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)備案；被告為區(qū)、縣以下政府的，報(bào)送上一級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)備案?！?〕參見《天津市高級(jí)人民法院、天津市政府法制辦公室關(guān)于規(guī)范我市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作的意見》（津高法〔2015〕78號(hào)）。但對(duì)于是否屬于“正當(dāng)理由”的最終判斷權(quán)應(yīng)屬于法院，不能由行政機(jī)關(guān)自己決定，否則容易濫用。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)可以就是否屬于“正當(dāng)理由”發(fā)表自己的意見，供法院參考。

4.不出庭應(yīng)訴的預(yù)設(shè)后果

一項(xiàng)制度若想得以順利實(shí)施，需要一定的懲戒措施作為后盾，否則有被實(shí)際“流產(chǎn)”的可能?！缎姓V訟法》并沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的情形設(shè)定責(zé)任和保障性措施，為了保障良法落地，有必要將行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的有關(guān)情況納入“兩會(huì)”政府工作報(bào)告和政府機(jī)關(guān)年度考核及執(zhí)法質(zhì)量考核評(píng)議范圍，作為檢驗(yàn)依法行政水平的重要指標(biāo)?！?〕參見江必新、邵長茂《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第39頁。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭應(yīng)訴時(shí)，就行政訴訟案件的實(shí)體審理而言，其實(shí)影響不大，因?yàn)樾姓徟械膶?duì)象是被訴行政行為的合法性問題，所以不會(huì)涉及法院判決作出的不利后果承擔(dān)問題。但對(duì)于司法監(jiān)督行政功能的發(fā)揮、依法行政的促進(jìn)和執(zhí)法水平的提升以及行政糾紛的迅速、徹底解決可能造成反向作用，不利于當(dāng)下諸多司法困境的破除，不利于依法治國理念的真正實(shí)現(xiàn)。因而有必要采取一定的措施來激勵(lì)或者責(zé)令行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，當(dāng)其無正當(dāng)理由不出庭時(shí)也能提前預(yù)料到將會(huì)遭受不利的后果，這樣也可能是一個(gè)不錯(cuò)的鞭策。依公共選擇理論分析，在政治領(lǐng)域活動(dòng)的主體同樣遵循經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，會(huì)不斷追求自身利益的最大化，因此，任何形式的政府都必然具有自利性的要求和沖動(dòng)?！?〕參見王敬波《基于公共選擇理論分析〈行政訴訟法〉的修改》，《法學(xué)雜志》2015年第3期，第37頁。

在樣本1中，有49個(gè)規(guī)范性文件將行政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的情況納入政府依法行政考核或績效考核的內(nèi)容，對(duì)于積極應(yīng)訴的予以加分，對(duì)于消極對(duì)待或不出庭應(yīng)訴的扣分或?qū)嵭幸婪ㄐ姓ぷ饕黄狈駴Q。有30個(gè)規(guī)范性文件明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人無正當(dāng)理由不出庭應(yīng)訴時(shí)將受到責(zé)任追究，并且責(zé)任直指?jìng)€(gè)人。在責(zé)任形式上輕則通報(bào)批評(píng)，重則按照有關(guān)規(guī)定追究責(zé)任。

（三）共同被告情形下的出庭應(yīng)訴問題

共同被告，即指在原告提起的一個(gè)行政訴訟案件中，有兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)作為被告。此時(shí)的各被告之間多少有點(diǎn)法律上的牽連關(guān)系，有可能是共同作出同一行政行為的行政機(jī)關(guān)，也可能是復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)。在共同作出同一行政行為的情形下，各行政機(jī)關(guān)都具有獨(dú)立的主體資格，表現(xiàn)為兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)在使用一個(gè)文號(hào)的一份行政決定書上共同署名蓋章?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學(xué)》（第四版），武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，第115頁。此時(shí)，雖然只有一個(gè)行政行為，但該行政行為中涉及各自行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使，因而需要各個(gè)被告分別應(yīng)訴，各自負(fù)責(zé)人及工作人員分別出庭，不能由一個(gè)被告代替其他被告進(jìn)行應(yīng)訟。復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)為共同被告，屬于2014年修改《行政訴訟法》的內(nèi)容，復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為時(shí)，需要與原行政機(jī)關(guān)作為共同被告接受法院的審判。有人以為，復(fù)議機(jī)關(guān)都是原行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，復(fù)議維持決定也沒有變動(dòng)原行政行為的內(nèi)容，對(duì)于原告發(fā)生約束作用的依舊是原行政行為，而原行政行為是由原行政機(jī)關(guān)作出的，故只需要原行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其工作人員代表出庭應(yīng)訴即可。此種觀點(diǎn)看似正確，實(shí)則需要糾正。因?yàn)榉ㄔ涸谛姓徟袝r(shí)，是對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議維持行為和原行政行為兩個(gè)行為進(jìn)行審查，有著不一樣的立法目的和審判功能，對(duì)于原行政行為自不待言，對(duì)復(fù)議維持行為加強(qiáng)司法審查，還在于促進(jìn)復(fù)議機(jī)關(guān)履行法律職責(zé)，減少維持行為濫用的情況，發(fā)揮行政復(fù)議的糾紛解決過濾作用，因而被告復(fù)議機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴的負(fù)責(zé)人及其工作人員不能由其他被告代替。

在樣本1中，部分規(guī)范性文件對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)為共同被告的問題作出了專門規(guī)定。在彼此的訴訟分工上面，規(guī)定作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)對(duì)原行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議程序的合法性負(fù)舉證責(zé)任。〔1〕參見《河北省行政機(jī)關(guān)行政應(yīng)訴辦法》（河北省人民政府令〔2014〕第15號(hào)）、《廣西壯族自治區(qū)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》（桂政辦發(fā)〔2015〕85號(hào)）、《葫蘆島市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號(hào)）、《江蘇省人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政應(yīng)訴工作的意見》（蘇政辦發(fā)〔2016〕52號(hào)）、《欽州市人民政府關(guān)于加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作的意見》（欽政發(fā)〔2015〕37號(hào)）等。但在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的規(guī)定上，出現(xiàn)了幾個(gè)需要斟酌的問題，如《來賓市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行政訴訟出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》第5條規(guī)定，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)為共同被告時(shí)，下級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人可以不出庭應(yīng)訴；上級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，下級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴?！吨楹Ｊ行姓C(jī)關(guān)行政應(yīng)訴工作規(guī)則》第11條第3款規(guī)定，對(duì)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)因作出行政復(fù)議維持決定與作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告的案件，符合第2款第1、2項(xiàng)情形之一的，由作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。

此外，還隱藏著一個(gè)問題，即被告行政機(jī)關(guān)（政府）只是名義上的行政行為作出者，實(shí)際上由其組成部門作出，但在訴訟中的被告是政府，此時(shí)可否由該組成部門代為出庭應(yīng)訴？若可以，那么組成部門的負(fù)責(zé)人能否以被告負(fù)責(zé)人名義出庭應(yīng)訴，還是以相應(yīng)工作人員身份，抑或訴訟代理人身份出庭應(yīng)訴？在樣本1中，有的規(guī)定案件應(yīng)訴承辦單位機(jī)制，若以政府名義作出的行政行為，由實(shí)施該行政行為的部門應(yīng)訴承辦〔2〕應(yīng)訴工作除具體實(shí)施被訴行政行為機(jī)關(guān)承辦外，也可以由對(duì)被訴行政行為負(fù)有相應(yīng)法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)承辦。案件承辦機(jī)關(guān)可根據(jù)案件實(shí)際情況提出政府負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的建議。參見《濟(jì)南市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴辦法》（濟(jì)政辦字〔2015〕36號(hào)）。；若起訴政府不作為的，由負(fù)有法定職責(zé)的部門應(yīng)訴承辦；若因政府行政復(fù)議引起的，由實(shí)施行政行為的部門為承辦單位，政府法制機(jī)構(gòu)為協(xié)辦單位〔3〕參見《崇左市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》（崇政辦發(fā)〔2015〕87號(hào)）、《廣西壯族自治區(qū)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作規(guī)則》（桂政辦發(fā)〔2015〕85號(hào)）等。。在行政委托關(guān)系的案件中，原則上受委托的行政機(jī)關(guān)以委托機(jī)關(guān)名義作出行政行為的，由委托的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。但管理區(qū)管委以區(qū)政府名義作出行政行為的，由管委負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴；管理區(qū)管委相關(guān)職能部門以市相應(yīng)職能部門名義作出行政行為的，由管委相關(guān)職能部門負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。被訴行政機(jī)關(guān)為市縣政府，負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的，由具體承辦部門負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。〔1〕參見《賀州市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴工作暫行規(guī)定》（賀政辦發(fā)〔2015〕13號(hào)）。在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴方面，若以市縣政府名義作出行政行為而引起的行政案件，由具體負(fù)責(zé)辦理的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。〔2〕參見《葫蘆島市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》（2016年4月25日葫蘆島市人民政府令第174號(hào)）、《石家莊市人民政府行政應(yīng)訴辦法》（2012年4月28日石家莊市政府令第180號(hào)）、《奉賢區(qū)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行政訴訟出庭應(yīng)訴和旁聽審理實(shí)施辦法》（2014年7月2日奉賢區(qū)第四屆人民政府第64次常務(wù)會(huì)議討論通過）等。綜上可以發(fā)現(xiàn)，以縣級(jí)以上政府名義作出的行政行為被訴的案件，實(shí)踐中多委托具體實(shí)施的行政管理職能部門來負(fù)責(zé)應(yīng)訴，同時(shí)也多由其行政管理職能部門負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。但是由行政管理職能部門負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，而非被訴行政機(jī)關(guān)本身負(fù)責(zé)人時(shí)，應(yīng)該作為普通的訴訟代理人，不能視作被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的身份出庭。

（四）司法機(jī)關(guān)能否規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要“健全行政機(jī)關(guān)依法出庭應(yīng)訴、支持法院受理行政案件、尊重并執(zhí)行法院生效裁判的制度”，要推進(jìn)依法行政，行政機(jī)關(guān)就與己相關(guān)的行政案件積極出庭應(yīng)訴也是一種政治任務(wù)，不得推托懈怠?；谛姓到y(tǒng)上下級(jí)之間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，處于領(lǐng)導(dǎo)地位的上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制要求被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，并通過內(nèi)部行政程序直接下達(dá)命令。然而，法院則不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴提出剛性要求和作出強(qiáng)制性規(guī)定，但可以根據(jù)案件具體情況和審判工作的需要，向行政機(jī)關(guān)或有關(guān)部門提出建議，做好宣傳工作，推動(dòng)該項(xiàng)制度發(fā)展。不過，實(shí)踐中法院和政府共同制定規(guī)范性文件來規(guī)制行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的情況不在少數(shù)。在樣本1中就有3個(gè)，分別為陜西省合陽縣人民法院與合陽縣人民政府聯(lián)合頒行了《關(guān)于“貫徹行政首長出庭應(yīng)訴制度”的實(shí)施意見》（1999年8月），江蘇省依法治省領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、江蘇省人民法院與江蘇省人民政府法制辦公室聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步做好行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行政訴訟出庭應(yīng)訴工作的通知》（2010年12月），天津市人民政府法制辦公室與天津市高級(jí)人民法院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范我市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)訴工作的意見》（2015年8月）等。這種做法的出現(xiàn)可能也是無奈之舉，不能視為正?，F(xiàn)象。有學(xué)者以為出庭應(yīng)訴是一種程序性權(quán)利，在訴訟過程中，法院不應(yīng)無故強(qiáng)加其他程序性義務(wù)，并且選派出庭應(yīng)訴人員屬于被訴行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政管理行為，司法審查不應(yīng)干涉?！?〕參見田勇軍《〈行政訴訟法〉中“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”之理論分析》，《西部法學(xué)評(píng)論》2015年第6期，第9—15頁。審判機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)或當(dāng)?shù)攸h委聯(lián)合制定規(guī)范性文件有違法治精神和司法中立原則，有損司法的公正性和權(quán)威性。

司法機(jī)關(guān)對(duì)于完善行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度可發(fā)揮的作用確實(shí)不小，可以說是重要的助推力量，但不是最為關(guān)鍵的因素。該制度的完善主要還要依靠行政機(jī)關(guān)自身依法行政意識(shí)的增強(qiáng)和出庭應(yīng)訴理念的形成，當(dāng)然這可能需要行政機(jī)關(guān)內(nèi)部采取一定的強(qiáng)制性約束措施。司法能動(dòng)作用不能過于擴(kuò)大，依然要堅(jiān)守自己的法律界碑。

（五）需要說明的其他問題

一是處于第三人地位時(shí)的出庭應(yīng)訴問題。行政訴訟第三人，即與提起訴訟的行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，并享受當(dāng)事人的訴訟地位。主要包括兩種情況：（1）兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出相互矛盾的行政行為，非被告的行政機(jī)關(guān)可以是第三人；（2）應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，法院應(yīng)通知其作為第三人參加訴訟?！?〕參見馬懷德主編《行政訴訟法學(xué)》（第二版），北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第70、71頁。第三人擁有獨(dú)立的訴訟地位，當(dāng)行政機(jī)關(guān)處于與被告利益相同的第三人地位時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人是否應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴，這個(gè)問題應(yīng)該考慮。在實(shí)踐中，也有規(guī)范性文件中予以規(guī)定，如《葫蘆島市行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴規(guī)定》第2條規(guī)定“所稱行政訴訟出庭應(yīng)訴，是指行政機(jī)關(guān)為行政訴訟被告或第三人，其負(fù)責(zé)人依法出庭參加行政訴訟的活動(dòng)?！笨梢娫撘?guī)定對(duì)被告作出的各種要求同樣也適用于第三人。

二是訴訟代理人委托及其權(quán)限問題。無論行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭與否，都可以委托訴訟代理人，但在其出庭或不出庭時(shí)，代理人的委托權(quán)限是否應(yīng)該有所差異，這個(gè)問題需要探討。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭時(shí)，代理人的權(quán)限問題沒有什么爭議，存在一些爭議的主要是負(fù)責(zé)人未出庭的情況。在樣本1中，有24個(gè)規(guī)范性文件對(duì)此作出規(guī)定，可以確定的是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托代理人參加訴訟。行政機(jī)關(guān)委托的代理人可以是1名至2名工作人員，也可以是1名工作人員和1名律師，但行政機(jī)關(guān)不得僅委托律師作為訴訟代理人參加訴訟，即行政機(jī)關(guān)委托律師或其他法律工作者為訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)由本機(jī)關(guān)工作人員作為訴訟代理人共同參加訴訟。在只有行政機(jī)關(guān)訴訟代理人出庭應(yīng)訴的情形下，各地對(duì)代理人權(quán)限作出了規(guī)定，如《郴州市行政應(yīng)訴工作規(guī)定》《株洲市行政應(yīng)訴工作規(guī)定》規(guī)定行政機(jī)關(guān)委托律師為訴訟代理人的，委托權(quán)限應(yīng)當(dāng)限定為一般代理，同時(shí)須委托本機(jī)關(guān)涉案業(yè)務(wù)部門的工作人員為特別授權(quán)代理。《珠海市行政機(jī)關(guān)行政應(yīng)訴工作規(guī)則》規(guī)定委托律師代理的，委托權(quán)限僅限一般代理。《石家莊市人民政府行政應(yīng)訴辦法》規(guī)定市政府可以委托代理人出庭應(yīng)訴，代理權(quán)限為一般代理。需變更委托權(quán)限的，由行政應(yīng)訴承辦部門報(bào)經(jīng)市政府特別授權(quán)。由此可知，在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭的情況下，委托代理人不能僅為律師，其中須有一名被訴行政機(jī)關(guān)工作人員，且律師的代理權(quán)限只能為一般代理。

三、司法實(shí)踐面向：行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的實(shí)際顯現(xiàn)

（一）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭狀況分析

通過裁判文書網(wǎng)，以“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴”為檢索詞查詢到201件有效的裁判文書，現(xiàn)作為樣本2對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在行政訴訟中的出庭實(shí)際情況進(jìn)行分析。在樣本2中，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的案件有140件，未出庭應(yīng)訴的案件有70件，其中有9件存在共同被告中只有一個(gè)被告負(fù)責(zé)人出庭，而另外的被告負(fù)責(zé)人未出庭的情形。在出庭應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人中，副職負(fù)責(zé)人出庭的案件有82件，正職負(fù)責(zé)人或法定代表人出庭的案件有7件，其他職務(wù)（并非正副職，但作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴負(fù)責(zé)人）出庭的案件有13件，未表明出庭的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人身份的案件有41件。由此可知，在行政訴訟中，主要是行政機(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人承擔(dān)了出庭應(yīng)訴的職責(zé)（見圖1）。

圖1 出庭應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人類型比較

通過對(duì)樣本2進(jìn)行歸納分析，可以發(fā)現(xiàn)該制度在實(shí)施過程中暴露的一些問題。第一，在以政府名義作出的行政行為引起的案件中，可能會(huì)出現(xiàn)由具體實(shí)施該行政行為的行政管理部門負(fù)責(zé)人以被告政府的負(fù)責(zé)人身份出庭應(yīng)訴的情況。如在李久林訴鐵嶺市銀州區(qū)政府房屋征收補(bǔ)償決定一案中，被告為區(qū)政府，而出庭的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不是正副區(qū)長，乃是該區(qū)政府某部門的局長。〔1〕參見遼寧省鐵嶺市昌圖縣人民法院（2015）昌行初字第00028號(hào)行政判決書。第二，被告的級(jí)別是影響行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的重要因素，基本上可以說被告級(jí)別越高，出庭應(yīng)訴的可能性就越小。在樣本2中有5件訴省政府，1件訴省國土資源廳，1件訴國家部委，在這7件案件中，無一行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人到庭應(yīng)訴。第三，有些行政機(jī)關(guān)在內(nèi)部專門設(shè)立行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴負(fù)責(zé)人，多由副職負(fù)責(zé)人充當(dāng)，涉及該行政機(jī)關(guān)的所有行政案件均由應(yīng)訴負(fù)責(zé)人一人承擔(dān)出庭應(yīng)訴義務(wù)，成為其固定工作的一部分。這種做法固然有利于讓某一個(gè)負(fù)責(zé)人熟悉訴訟，但不利于其他負(fù)責(zé)人培養(yǎng)法治意識(shí)，不利于此項(xiàng)制度目的的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而出現(xiàn)出庭應(yīng)訴的消極效果等。第四，審判級(jí)別是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的重要因素，這在一定程度上也說明了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)于二審的重視。特別是在一審敗訴或者遭受不利益的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人更會(huì)主動(dòng)出庭參加訴訟活動(dòng)。

此外，還存在其他的問題，比較典型是副職負(fù)責(zé)人與訴訟代理人混同問題、訴訟代理人接受委托的權(quán)限問題、負(fù)責(zé)人拒不到庭的法律后果問題、規(guī)范性文件在行政訴訟中的效力問題等，接下來作簡要分析。

（二）對(duì)《適用解釋》第5條之檢討

《適用解釋》第5條將“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”界定為行政機(jī)關(guān)的正職和副職負(fù)責(zé)人，并規(guī)定“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人”。作此規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)可能是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人出庭時(shí)不占用訴訟代理人的名額，能保障律師出庭應(yīng)訴，發(fā)揮其在依法行政和訴訟過程中的作用?！?〕參見李廣宇《新行政訴訟法逐條注釋》（上），北京：法律出版社，2015年，第39頁?！哆m用解釋》第5條的規(guī)定可以視為對(duì)《行政訴訟法》第3條第3款的補(bǔ)充規(guī)定，為副職負(fù)責(zé)人出庭的情況下，可以同時(shí)另行委托代理人提供了規(guī)范性依據(jù)，但是這條規(guī)定也容易造成實(shí)踐操作中的混亂。如在山西鴻福海煙花爆竹有限公司訴運(yùn)城市鹽湖區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰一案中，被告除法定代表人外還有三名委托代理人，一名是該局副局長，一名是該局工作人員，一名是律師，且由此三人出庭應(yīng)訴，也就產(chǎn)生了副職負(fù)責(zé)人與訴訟代理人混同的問題。裁判文書中雖然未明確該局副局長是作為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭，但實(shí)際上應(yīng)為負(fù)責(zé)人，否則此舉將違背基本的代理制度規(guī)定。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，與司法解釋該條規(guī)定本身有關(guān)，也與實(shí)踐中的理解操作有關(guān)。行政機(jī)關(guān)副職負(fù)責(zé)人出庭，雖然是作為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭，但不是代表行為，而是代理行為，在其之外再委托兩人，便會(huì)出現(xiàn)三個(gè)代理人的情況，且副職負(fù)責(zé)人和訴訟代理人都需要接受法定代表人的委托，這是他們進(jìn)行訴訟行為的正當(dāng)性來源。其實(shí)，負(fù)責(zé)人可作為法人代表理解，屬于代理行為的體現(xiàn)。立法往往規(guī)定原則性、綱領(lǐng)性的問題，而司法解釋則負(fù)責(zé)將相關(guān)概念和制度具體化?！?〕湛中樂：《論〈中華人民共和國行政訴訟法〉的修改》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期，第77頁。但司法解釋必須遵循立法目的和基本原則，體現(xiàn)法意主旨，不可恣意而為。

（三）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭時(shí)的代理人受委托權(quán)限分析

如上所述，在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭時(shí)，規(guī)范性文件都強(qiáng)調(diào)出庭應(yīng)訴的代理人中必須要有行政機(jī)關(guān)工作人員，不得僅委托律師出庭，這與《行政訴訟法》意旨相符，與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟應(yīng)訴若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定相同，因而若出現(xiàn)僅有律師代理人出庭的情況，則有違法律規(guī)定。此外，規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)代理人明確了代理權(quán)限分工，在工作人員與律師共同代理出庭應(yīng)訴的情況下，基本上都不允許給予律師代理人特別授權(quán)。在受委托權(quán)限上，對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員代理人和律師代理人兩類作出了區(qū)別對(duì)待，但為什么要區(qū)別對(duì)待，為什么律師作為代理人時(shí)不能獲得特別授權(quán)，并未給出理由。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭時(shí)，律師代理人的代理權(quán)限問題爭議不大。存在的爭議只有一個(gè)，即在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭時(shí)，或者說只有訴訟代理人出庭應(yīng)訴的情況下，律師代理人能不能獲得特別授權(quán)。這又可分為兩個(gè)方面：一是在行政機(jī)關(guān)工作人員代理人被給予特別授權(quán)的情況下，能不能給予律師代理人特別授權(quán)；二是在工作人員代理人僅為一般代理時(shí)，能否給予律師代理人特別授權(quán)。通過對(duì)樣本2中的裁判文書進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭時(shí)，工作人員和律師作為共同代理人的案件中，僅有1個(gè)案件出現(xiàn)了工作人員與律師代理人均為特別授權(quán)的情況?！?〕參見福建省莆田市涵江區(qū)人民法院行政判決書（2015）涵行初字第19號(hào)。該案中有兩個(gè)被告，其中被告政府負(fù)責(zé)人并未出庭應(yīng)訴，而是委托工作人員和律師作為代理人出庭，且都為特別授權(quán)代理。在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭時(shí)，只委托律師代理人且為特別授權(quán)的案件有7個(gè)，同時(shí)委托工作人員和律師為代理人且均為特別授權(quán)的案件有4個(gè)?？傮w而言，在工作人員與律師共同作為代理人的案件中，未有一起案件出現(xiàn)律師代理人特別授權(quán)，而工作人員為一般代理的情況。綜上所述，在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭時(shí)的共同代理中，若行政機(jī)關(guān)工作人員被給予了特別授權(quán)，那么律師代理人也可能獲得特別授權(quán)，但在工作人員為一般代理時(shí)，基本上不可能給予律師代理人特別授權(quán)。

另外一個(gè)需要注意的問題是，在司法實(shí)踐中，有很多被訴行政機(jī)關(guān)將委托代理人作為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人個(gè)人的代理人，而非作為被訴行政機(jī)關(guān)的代理人出庭應(yīng)訴，顯然這種情形有違法理，應(yīng)予糾正。

（四）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人訴訟作用分析

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不具有完全意義上的當(dāng)事人地位。當(dāng)事人在訴訟中具有雙重地位：一是作為訴訟主體，二是作為證據(jù)方法?！?〕占善剛、劉顯鵬：《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第118頁。當(dāng)事人處于訴訟主體地位時(shí)，所為的陳述是對(duì)事實(shí)的主張；但處于證據(jù)方法地位時(shí)，所為的陳述則是對(duì)事實(shí)主張加以證明的證據(jù)材料，作為主張的當(dāng)事人陳述是作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述提出的前提。〔1〕參見占善剛、劉顯鵬《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第118頁。就作為主張的當(dāng)事人陳述而言，應(yīng)理解為產(chǎn)生一定的法律效果的意思表示；就作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述來講，本質(zhì)上是一種事實(shí)行為。〔2〕有關(guān)二者性質(zhì)的詳細(xì)分析，參見占善剛、劉顯鵬《證據(jù)法論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第119頁。在行政訴訟中，作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述，屬于人證獲取的范疇〔3〕人證，亦稱證人證言，指證人作為證據(jù)方法，向法院陳述用以證明案件事實(shí)的證言。人證并非以證人為依據(jù)，而是以證人陳述的證言為證據(jù)。參見陳計(jì)男《民事訴訟法論》（上），臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局股份有限公司，2002年，第463頁。，是一種當(dāng)事人知曉的表示，即當(dāng)事人將自己所知曉和了解的情況陳述出來，作為支持自己事實(shí)主張的依據(jù)和武器。通常情況下，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在庭審只會(huì)代表行政機(jī)關(guān)宣讀答辯狀，作最后陳述，再就是沉默地坐于庭上，即使在庭審中有發(fā)言，也只能作為對(duì)事實(shí)的主張。法官若誤將法定代表人作為證人進(jìn)行詢問的，其所為陳述的內(nèi)容也不構(gòu)成違法的證人陳述，可以將其作為辯論全部趣旨，進(jìn)而成為法官認(rèn)定事實(shí)的適法的證據(jù)材料。〔4〕參見［日］新堂辛司《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第435頁。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人由于身份的特殊性，不能作為證人出現(xiàn)在訴訟中。〔5〕參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第224頁。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人通常只是行政行為作出的決策者，不會(huì)參與行政行為作出前的調(diào)查取證行為，不會(huì)直接聽取行政相對(duì)人的陳述或者申辯理由，很少接觸案件的基礎(chǔ)事實(shí)，其對(duì)作出行政行為所依據(jù)的客觀事實(shí)的陳述不是適法的證據(jù)資料，不適用證據(jù)調(diào)查程序，不能作為證據(jù)方法。當(dāng)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的工作人員代表單位出庭作證時(shí)，其多為法定代表人或者單位授權(quán)并接近案情的人。應(yīng)將其理解為向法院陳述所親身感知案件事實(shí)的人，即其本人乃證人而不是作為法人的代表出庭作證?！?〕參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第222頁。

（五）法官的作用分析

在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度建立以前，“審官不見官”乃普遍現(xiàn)象，行政審判缺乏權(quán)威，行政法官不受重視，審理難，執(zhí)行也難。此項(xiàng)制度建立后，這些不正常的現(xiàn)象在一定程度上得到了改觀，行政機(jī)關(guān)的法治意識(shí)、行政審判監(jiān)督行政的作用得以增強(qiáng)。然而，面對(duì)此項(xiàng)制度，在實(shí)施過程中，法官可以發(fā)揮什么樣的積極作用需要進(jìn)行探討。很多行政機(jī)關(guān)在答辯之時(shí)不會(huì)提交將要出庭的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員名單，有的在開庭前一段時(shí)間才確定，很多行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在法庭審理過程中較少發(fā)言，經(jīng)常只是坐在被告席上觀察并聆聽庭審的進(jìn)行。當(dāng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭應(yīng)訴時(shí)，法官能強(qiáng)制拘傳行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴嗎？顯然不太現(xiàn)實(shí)，這都是擺在法官面前的問題。

面對(duì)這些問題，法官不能過于拘束，應(yīng)努力尋求解決的通道。首先，利用既有的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，充分發(fā)揮規(guī)范性文件的作用。很多規(guī)范性文件都對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴作了明確要求，都要求行政機(jī)關(guān)認(rèn)真對(duì)待法院提出的司法建議，應(yīng)按時(shí)回復(fù)和上報(bào)上級(jí)機(jī)關(guān)，并以考核、責(zé)任追究方式作為督促措施。法院對(duì)于被訴行政機(jī)關(guān)的應(yīng)訴情況和庭審表現(xiàn)可定期以司法建議的方式發(fā)送給被訴行政機(jī)關(guān)及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)和同級(jí)政府法制部門，以強(qiáng)化司法監(jiān)督行政功能的發(fā)揮。

其次，認(rèn)真對(duì)待原告提出的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的要求。這些規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部可以產(chǎn)生約束作用，但并沒有賦予行政相對(duì)人請(qǐng)求權(quán)。故此，內(nèi)部規(guī)定能否產(chǎn)生外部效力，是一個(gè)需要考量的問題。如果規(guī)范性文件對(duì)于某一案件作出了要求被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人必須出庭應(yīng)訴的規(guī)定，但是該機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人并沒有遵守規(guī)定出庭，此時(shí)原告是否可以依據(jù)此內(nèi)部規(guī)定提出請(qǐng)求，促使內(nèi)部行政行為產(chǎn)生溢出效應(yīng)，這可能需要法院的助力，經(jīng)過審查后確有必要，則應(yīng)發(fā)出行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴通知書。但是實(shí)踐中，法院可能基于種種考慮，對(duì)于原告提出的出庭要求采取否定的態(tài)度?！?〕有多份裁判文書顯示，當(dāng)原告提出要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的主張時(shí)，均被法院以“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭不違反規(guī)定，不是必須的，不影響案件審理”為由駁回等。參見山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2015）濟(jì)行初字第224號(hào)行政裁定書、山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2015）濟(jì)行初字第227號(hào)行政裁定書、河南省焦作市中級(jí)人民法院（2015）焦行初字第00040號(hào)行政裁定書、湖南省岳陽市中級(jí)人民法院（2015）岳中行初字第12號(hào)行政裁定書等。這種做法會(huì)引發(fā)新的矛盾和不滿，也會(huì)降低社會(huì)公眾對(duì)于行政訴訟的期望值和熱情，對(duì)法院能否公正高效地履行司法監(jiān)督職能失去信心，在一定程度上有損司法權(quán)威。

最后，法官在對(duì)原告提出的被告負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的要求和被告提出的不能出庭的理由進(jìn)行審查時(shí)，需要重點(diǎn)考量其正當(dāng)性。因正當(dāng)理由具有一定的客觀性和復(fù)雜性，在一定程度要依靠法官的自由心證作出判斷。但自由心證中的“自由”是相對(duì)的，自由心證的結(jié)果應(yīng)該是比較公正的，法官不能恣意判斷。法院在進(jìn)行判斷時(shí)，可以倫理原則和經(jīng)驗(yàn)法則為基本原則進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)?！?〕倫理原則，又稱邏輯原則，指人們能夠進(jìn)行正確的思考所依據(jù)的規(guī)則，包括同一律、排他律及矛盾律等。強(qiáng)調(diào)通過已知事實(shí)推導(dǎo)出未知事實(shí)。經(jīng)驗(yàn)法則，指人們?cè)陂L期生產(chǎn)生活及科學(xué)實(shí)驗(yàn)中，對(duì)客觀事物的普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律形成的一種理性認(rèn)識(shí)，具有一般性，是不證自明的顯然性命題。參見占善剛《民事證據(jù)法研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2009年，第59頁。其實(shí)，從側(cè)面來說，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭也能促使行政法官認(rèn)真對(duì)待庭審，更好發(fā)揮庭審的實(shí)際作用。

（六）行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人拒不到庭的法律后果

《行政訴訟法》第66條第2款規(guī)定：“法院對(duì)被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或被告的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議?！贝颂幍摹氨桓妗保梢暈楸辉V行政機(jī)關(guān)的代言者，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其工作人員等應(yīng)訴人員應(yīng)屬所指范圍?！锻ㄖ芬?guī)定，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員均不出庭，僅委托律師出庭的；或法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，而其不出庭應(yīng)訴的，法院應(yīng)當(dāng)記錄在案并在裁判文書中載明，可以依照《行政訴訟法》第66條第2款的規(guī)定予以公告，建議任免機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)責(zé)任人員嚴(yán)肅處理。以上可以作為對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的監(jiān)督保障。由此可知，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人拒不到庭時(shí)，其所承擔(dān)的法律后果更多的是案外的責(zé)任追究。

在樣本2中的部分裁判文書中，有的在開頭寫明行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭應(yīng)訴，有的還附加理由，但有的根本未提此事；還有的在裁判文書結(jié)尾處明示“行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭應(yīng)訴，本院依法予以指正”，以期起到警示作用。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人只有在例外情況下，方可委托相應(yīng)工作人員出庭，同時(shí)法院還應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)提供負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的相關(guān)材料，對(duì)其理由的正當(dāng)性進(jìn)行審查，并在裁判文書中對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭應(yīng)訴的情況進(jìn)行說明?！?〕參見江必新、梁鳳云《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：中國法制出版社，2015年，第63頁。這種制度設(shè)計(jì)和結(jié)構(gòu)安排，有助于增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的實(shí)效，加大司法監(jiān)督行政的力度，實(shí)現(xiàn)行政訴訟制度“解決行政爭議”的預(yù)設(shè)目標(biāo)，以及樹立法院的權(quán)威。

四、可能的出路：行政機(jī)關(guān)法律顧問制度和訴訟代理人機(jī)制

不可否認(rèn)，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴是一項(xiàng)具有中國智慧、符合中國國情的制度安排?！?〕參見江必新、邵長茂《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第37頁。任何政治現(xiàn)象都只能存在于一定的社會(huì)之中，而任何個(gè)人都是生活在某個(gè)特定的社會(huì)里。考察政治現(xiàn)象必須從考察社會(huì)的成因開始，而對(duì)于社會(huì)的成因，最為尋常的做法是從組成社會(huì)的個(gè)人的本性中去尋找。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度本身帶有較強(qiáng)的功利主義思想，被寄予了厚望，不僅旨在借此迅速化解實(shí)踐的諸多困境，還在于迎合人民群眾的內(nèi)心，因?yàn)閬碜詭浊甑奈幕瘋鹘y(tǒng)，以為只要行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭就能解決問題，而且還是對(duì)自己的尊重，這似乎與訴訟規(guī)律關(guān)系不大。此外，該項(xiàng)制度在實(shí)踐中遇到的問題不少，實(shí)施效果不太理想，所面臨的法理沖突也不容忽視。有些地方將其作為司法政績工程，注重形式上的轟轟烈烈，而未深入其中考察其背后的重要價(jià)值所在，遠(yuǎn)離了制度設(shè)計(jì)的原始目的。立法不是真理，對(duì)某一問題的規(guī)制不可能是絕對(duì)的正確，立法可能是眾多利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物。因而，立法需要被質(zhì)疑，立法效果也需要接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。如若一項(xiàng)訴訟制度，有違基本的訴訟原理，不能發(fā)揮應(yīng)有的立法功效，則變革是一條可選途徑。健全的行政機(jī)關(guān)法律顧問制度和訴訟代理人機(jī)制，也許是更為可行的替代路徑。

行政機(jī)關(guān)法律顧問，是各級(jí)行政機(jī)關(guān)選聘的，專門參與行政機(jī)關(guān)立法、重大決策及其決策執(zhí)行，以提高行政機(jī)關(guān)依法行政水平的有關(guān)法律事務(wù)人員，包括各級(jí)行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)工作人員、法學(xué)專家或律師?！?〕參見宋智敏《從“法律咨詢者”到“法治守護(hù)者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換》，《政治與法律》2016年第1期，第63頁。故此，由行政機(jī)關(guān)聘請(qǐng)具有法律執(zhí)業(yè)能力的人員擔(dān)任法律顧問，參與行政機(jī)關(guān)相關(guān)事務(wù)，以提高行政機(jī)關(guān)依法執(zhí)政水平的制度安排，便是行政機(jī)關(guān)法律顧問制度。政府法律顧問（國外又稱政府律師）是西方資本主義國家民主政治與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。行政機(jī)關(guān)法律顧問制度是推進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化的一種重要手段，還被稱為“對(duì)行政決策進(jìn)行合法性審查和監(jiān)督行政權(quán)力良好運(yùn)行的法治守護(hù)者”〔1〕參見宋智敏《從“法律咨詢者”到“法治守護(hù)者”——改革語境下政府法律顧問角色的轉(zhuǎn)換》，《政治與法律》2016年第1期，第61頁。。在制度設(shè)計(jì)上面，首先，要制定合理的管理模式，強(qiáng)化法律顧問隊(duì)伍的建設(shè)，定期進(jìn)行培訓(xùn)。其次，在選聘機(jī)制上確保實(shí)現(xiàn)公開公正的競(jìng)爭機(jī)制，引進(jìn)法律專業(yè)水平過硬的人員。此外，應(yīng)有完善的保障體系，激勵(lì)法律顧問履行職責(zé)，并且需要明確法律顧問的職責(zé)范圍，提升法律顧問的參與質(zhì)量，加大法律顧問對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作的參與力度。法律顧問的有效參與才是本制度的核心作用所在，具體表現(xiàn)為：（1）參與行政機(jī)關(guān)決策的論證過程，提供法律專業(yè)解讀和法律風(fēng)險(xiǎn)論證，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為作出合法與否的判斷；（2）參與各級(jí)行政機(jī)關(guān)依法行政的過程，對(duì)各項(xiàng)具體行為提供法律服務(wù)，發(fā)現(xiàn)問題，反饋問題，解決問題；（3）為行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提供專項(xiàng)法律咨詢服務(wù)等?！?〕參見王曉初《政府法律顧問制度模式研究——以律師職業(yè)為視角》，《行政與法》2014年第11期，第28頁。最后，要規(guī)定行政機(jī)關(guān)的相關(guān)義務(wù)。行政機(jī)關(guān)在作出重要決定時(shí)需要聽取法律顧問的意見，由法律顧問作出合法性判斷，并簽署意見，這樣行政決定方可視為有效。當(dāng)然，這只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政程序。

“一起人類都是易于錯(cuò)誤的，而且許多人在許多點(diǎn)上，都會(huì)受激情或利益的誘惑，陷于錯(cuò)誤?！薄?〕［美］沃爾德倫：《上帝、洛克與平等——洛克政治思想的基督教基礎(chǔ)》，郭威、趙雪綱等譯，北京：華夏出版社，2015年，第112頁。隨著福利國家的構(gòu)建，行政機(jī)關(guān)被賦予了眾多職責(zé)，行政權(quán)力十分龐大，權(quán)力所涉領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，也掌握著社會(huì)當(dāng)中絕大多數(shù)的資源。但行政機(jī)關(guān)在作出行政行為的時(shí)候往往受到多方面因素的影響，考慮的不一定是公共利益，可能會(huì)成為一名“經(jīng)濟(jì)人”，尋求自我利益的最大化，這樣就難以避免錯(cuò)誤的出現(xiàn)。通過設(shè)立行政機(jī)關(guān)法律顧問制度，讓法律顧問參與行政機(jī)關(guān)的決策和執(zhí)行，提供專業(yè)的法律建議，進(jìn)行行政法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，提升行政機(jī)關(guān)工作人員的法律知識(shí)，培養(yǎng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的法治思維，從源頭上防治違法或者不當(dāng)行政行為的產(chǎn)生，減少行政侵權(quán)出現(xiàn)的概率。

行政訴訟的被告，是行政機(jī)關(guān)本身，而不是行政機(jī)關(guān)的工作人員，但在進(jìn)行訴訟時(shí)，必須以該行政機(jī)關(guān)的主要行政負(fù)責(zé)人作為法定代表人來進(jìn)行訴訟行為。法定代表人所進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，就是該單位的訴訟活動(dòng)，對(duì)該單位發(fā)生法律效力。因而，被告的訴訟活動(dòng)應(yīng)由其法定代表人代表進(jìn)行?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學(xué)》（第四版），武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，第108頁?！缎姓V訟法》第31條規(guī)定法定代表人可以委托1至2人作為訴訟代理人，并有具體代理人員的列明。被訴行政機(jī)關(guān)法定代表人以外的其他負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，也要得到法定代表人的委托，實(shí)際上也是以委托代理人的身份出庭的?！?〕參見林莉紅《行政訴訟法學(xué)》（第四版），武漢：武漢大學(xué)出版社，2015年，第118頁。故此，行政機(jī)關(guān)法定代表人以外的其他工作人員，包括副職負(fù)責(zé)人，在出庭應(yīng)訴時(shí)均須得到委托授權(quán)，也都應(yīng)該視為訴訟代理人。行政法的領(lǐng)域不但相當(dāng)廣闊，而且各法規(guī)間之關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，其所涉及之事項(xiàng)通常又極為專業(yè)，一般而言，不具特殊專業(yè)知識(shí)者對(duì)行政訴訟實(shí)難掌握，被訴行政機(jī)關(guān)在委托代理人出庭應(yīng)訴時(shí)最好以本機(jī)關(guān)熟悉業(yè)務(wù)的工作人員和具有較好行政法律知識(shí)的律師為共同代理人，這樣可以充分參與行政審判，實(shí)現(xiàn)彼此的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。有些國家建立了公職律師制度，這似乎具有借鑒意義。

另外，我們被要求設(shè)想一個(gè)合成的整體，其各個(gè)組成部分或要素沿不同方向運(yùn)動(dòng)，而這個(gè)整體受這種內(nèi)在運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)。這個(gè)整體的各個(gè)組成部分，其中一些向北方運(yùn)動(dòng)，其中一些則向南方運(yùn)動(dòng)，而這個(gè)整體的運(yùn)動(dòng)向北還是向南，是由其各個(gè)構(gòu)成要素中更多數(shù)量要素的運(yùn)動(dòng)趨向來決定的，是這些要素累積運(yùn)動(dòng)的結(jié)果?！?〕參見［美］沃爾德倫《上帝、洛克與平等：洛克政治思想的基督教基礎(chǔ)》，郭威、趙雪綱等譯，北京：華夏出版社，2015年，第117頁。法治國家的構(gòu)建，客觀的行政法律秩序的維護(hù)，不僅需要各國家機(jī)關(guān)及具體工作人員的努力，而且離不開所有法律共同體人員的積極行動(dòng)，更少不了社會(huì)群眾的普遍參與，這也是國家法治水平提升、社會(huì)文明進(jìn)步的可喜現(xiàn)象。

五、結(jié)語

現(xiàn)象是客觀存在的，是對(duì)某一制度實(shí)施狀況的最真實(shí)的反映，也是實(shí)踐中種種因素綜合作用的外在體現(xiàn)。對(duì)某一制度進(jìn)行研究，有必要認(rèn)真觀察其實(shí)際運(yùn)行過程中所展示的各種現(xiàn)象，但又不能停留在現(xiàn)象本身，需要透過現(xiàn)象挖掘深藏其中的本質(zhì)內(nèi)容。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政行為被訴至法院時(shí)，作為被訴的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，出庭應(yīng)訴是其應(yīng)負(fù)的義務(wù)，但也只是其眾多職責(zé)之一，不能完全占據(jù)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的履職空間。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的產(chǎn)生有深刻的實(shí)際因素和文化背景，其創(chuàng)制目的在于強(qiáng)化司法權(quán)威和促使行政審判功能得到更好發(fā)揮，提升依法行政水平。對(duì)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度作用的判斷不能局限于某一點(diǎn)，需要擴(kuò)大視野，放眼于司法體制改革和依法治國推進(jìn)上，也許它不會(huì)怎么影響個(gè)案的審理，更多的是一種宣示作用，但它又需要通過個(gè)案審判予以實(shí)現(xiàn)，由個(gè)案審判作為實(shí)施的載體。然而，此項(xiàng)制度缺乏持續(xù)生命力，從某種程度上說，只是為了應(yīng)付司法實(shí)踐中一種不正常的亂象，并非長久之策，不能苛責(zé)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)于所有訴訟案件出庭應(yīng)訴，但行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人也不能忽視行政審判，逃避出庭應(yīng)訴義務(wù)，拒絕依法行政，不積極糾正違法的行政行為和執(zhí)法方式。

“法律的目的不是苦難自身，而是在于那種能夠阻止苦難的善好?！薄?〕轉(zhuǎn)引自許小亮《法實(shí)證主義的方法論特質(zhì)》，《中外法學(xué)》2008年第3期，第391頁。訴訟是法律的陣地，具有較強(qiáng)的專業(yè)因素和司法技術(shù)要求。法定代表人出庭應(yīng)得到鼓勵(lì)和倡導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部也可以采取措施督促其主動(dòng)出庭應(yīng)訴，但不可脫離實(shí)際情況，違背訴訟規(guī)律。從長遠(yuǎn)觀察，對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其工作人員持續(xù)普及法律知識(shí)，培養(yǎng)法治思維，強(qiáng)化執(zhí)法正當(dāng)性，讓其自覺規(guī)范各項(xiàng)行為，也許能夠?qū)崿F(xiàn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度具備的作用，健全的行政機(jī)關(guān)法律顧問制度和訴訟代理人機(jī)制也足可實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度期待的旨趣。