文／王守清 劉婷

PPP模式在中國的發(fā)展仍停留在初步階段，通過對(duì)國內(nèi)外PPP模式關(guān)于法律框架和機(jī)構(gòu)、政府管理機(jī)制的分析和對(duì)比，取其精華，去其糟粕，為PPP模式在我國的發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

PPP（Public-Private Partnership，公私合作）模式在減輕政府財(cái)政壓力、滿足公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、提高投資和管理效率等方面具有特殊的優(yōu)勢，很多國家政府將PPP模式作為有效地吸引國內(nèi)外社會(huì)資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的創(chuàng)新途徑。盡管PPP模式已于20世紀(jì)80年代中期被引入我國的電廠、高速公路等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，目前我國關(guān)于PPP的管理制度仍僅限于地方政府或部委層面，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了支持，但遠(yuǎn)未達(dá)到完善的程度。通過比較分析英國等國家和地區(qū)與我國PPP模式的管理制度，并基于所識(shí)別出的差異和不足對(duì)我國現(xiàn)有相關(guān)的管理制度建設(shè)提出相應(yīng)的改善建議。

國內(nèi)外法律框架和機(jī)構(gòu)形式比較

綜觀世界，在PPP方面相對(duì)領(lǐng)先國家和地區(qū)的相關(guān)的法規(guī)制度，可以看出關(guān)于PPP模式的法律制度大致分為兩種：

一是由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定針對(duì)PPP模式的統(tǒng)一立法，在PPP方面相對(duì)先行的亞洲國家和地區(qū)大多采用了統(tǒng)一立法的模式，如日本的《關(guān)于充分發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進(jìn)特別設(shè)施整備的臨時(shí)措施法》，韓國的《對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施民間投資法》，菲律賓的《法令第6957號(hào)（BOT法）》等。

二是不專門立法，但以現(xiàn)行法律加以規(guī)范，采用政策+指南的方式進(jìn)行管理，同時(shí)有全國性的機(jī)構(gòu)對(duì)PPP的政策、方針給予全面、權(quán)威的控制與解釋，并對(duì)PPP模式的推廣與執(zhí)行提供全面支持，法律體系完善的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)多采用這一模式。如法國的PPP模式直接適用法國行政法中的公共特許工程法律制度，英國、澳大利亞、中國香港等都有專門的PPP中心負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理PPP項(xiàng)目。

分析PPP政府管理在中國的歷史演進(jìn)，可以發(fā)現(xiàn)除了從外資到內(nèi)資的轉(zhuǎn)變，最顯著的還有適用范圍和概念內(nèi)涵的擴(kuò)大。政府不再局限于外商投資BOT的狹義概念，而是以市政公用領(lǐng)域的特許經(jīng)營模式來調(diào)整包括BOT模式在內(nèi)的廣義PPP項(xiàng)目。但是，我國目前關(guān)于PPP的法規(guī)政策還是局限于地方政府或部委層面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了法規(guī)依據(jù)，但遠(yuǎn)未達(dá)到完善的程度，尤其是隨著基礎(chǔ)設(shè)施的蓬勃發(fā)展和特許經(jīng)營模式的推廣，日益顯示出其缺陷與疏漏：

（1）PPP項(xiàng)目的法律關(guān)系非常復(fù)雜，各個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)涉及許多領(lǐng)域的法律問題，很多方面在上述相關(guān)的規(guī)章政策中沒有統(tǒng)一規(guī)定。

（2）PPP的特殊性決定了要對(duì)項(xiàng)目公司、招投標(biāo)、稅收等問題做出特別的法律規(guī)定，這就意味著PPP立法與一般法必然存在一些沖突，而從法律淵源角度來說，各部委制定的規(guī)章、政策法律效力較低，因此采用部委下“通知”、“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為政治風(fēng)險(xiǎn)。

（3）國務(wù)院各主管部門在各自管理范圍內(nèi)做出的規(guī)定，只能適用于一部分行業(yè)，且都是從自身管理的角度出發(fā)的。這些法規(guī)文件各自為政，很多時(shí)候不能相互銜接，缺乏全局性和系統(tǒng)性。

（4）我國各種規(guī)定對(duì)PPP類項(xiàng)目的稱呼比較混亂，包括“政府與社會(huì)資本合作”、“政府購買服務(wù)”、“BOT”、“特許經(jīng)營”、“法人招標(biāo)”等，也有的稱作“外商投資特許權(quán)項(xiàng)目”、“經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目”，在事實(shí)上構(gòu)成了此類項(xiàng)目在我國發(fā)展的法律障礙。

（5）各地方政府頒布的規(guī)章之間也存在較大的差別，對(duì)中央的法律法規(guī)構(gòu)成了挑戰(zhàn)和威脅，導(dǎo)致國內(nèi)制度不統(tǒng)一和不公平的現(xiàn)象。

PPP模式的成功依賴于公私部門之間的長期合作，政府法規(guī)政策的穩(wěn)定性、透明度是保障健康合作關(guān)系的基礎(chǔ)。制定針對(duì)PPP的高位階的統(tǒng)一立法，建立全國性的PPP機(jī)構(gòu)很有必要。

圖1 PSC圖示

國內(nèi)外PPP項(xiàng)目的政府管理機(jī)制比較

項(xiàng)目選擇和私營機(jī)構(gòu)選擇

PPP項(xiàng)目的選擇方法基于物有所值（Value for Money，VFM）的理念，即采用PPP模式比傳統(tǒng)政府投資模式有更佳價(jià)值，如效率提高，操作上主要有PSC法和競爭性投標(biāo)法兩種方法。

實(shí)踐課教學(xué)手段較為單一，學(xué)生缺乏興趣；實(shí)驗(yàn)方法跟不上實(shí)際變化的腳步，尤其在應(yīng)用技術(shù)學(xué)科表現(xiàn)更為顯著；實(shí)驗(yàn)課設(shè)計(jì)過于獨(dú)立，缺乏對(duì)實(shí)際工作系統(tǒng)性的把握，影響了實(shí)踐教學(xué)質(zhì)量的提高，不能滿足技能型人才培養(yǎng)的要求。

目前，英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、中國臺(tái)灣地區(qū)和中國香港地區(qū)等都是基于PSC法來考察VFM。PSC法的基本原理是對(duì)用PPP模式和傳統(tǒng)模式的全壽命期成本（PSC）進(jìn)行比較，如果一個(gè)PPP方案的成本（投標(biāo)價(jià)）低于用傳統(tǒng)模式的成本（當(dāng)然要考慮風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的價(jià)值），就能夠?qū)崿F(xiàn)物有所值（見圖1）。

美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時(shí)、新加坡等國家則是采取競爭性投標(biāo)法來實(shí)現(xiàn)VFM的。我國采取的是傳統(tǒng)模式項(xiàng)目的評(píng)估方法（可行性研究和招投標(biāo)等），到目前為止沒有任何法規(guī)政策提出過物有所值的概念和定量計(jì)算物有所值的方法。物有所值評(píng)估體系的缺失以及對(duì)PPP項(xiàng)目適用類型的理解不清直接導(dǎo)致我國應(yīng)用PPP模式的盲目性，這也是很多PPP項(xiàng)目失敗的重要原因。

然而PSC法計(jì)算復(fù)雜，重視定量化工具，建立難度大，特別是在項(xiàng)目前期，因缺乏真實(shí)準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，投資、折現(xiàn)率、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面的假設(shè)很重要；此外，僅僅比較PSC與投標(biāo)價(jià)似乎過于單一。建議我國在現(xiàn)有競爭性招標(biāo)方法的基礎(chǔ)上：

（1）政府加強(qiáng)與專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的合作，為PPP項(xiàng)目的VFM評(píng)價(jià)提供智力支持。

（2）建立PPP數(shù)據(jù)庫和信息平臺(tái)，為將來類似項(xiàng)目的評(píng)估提供基礎(chǔ)資料，實(shí)現(xiàn)國家或區(qū)域內(nèi)PPP采購的標(biāo)準(zhǔn)化，共享最佳實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)市場競爭。

（3）明確規(guī)定私營機(jī)構(gòu)的選擇標(biāo)準(zhǔn)和選擇過程。

（4）全面考慮PPP項(xiàng)目的環(huán)境效益和社會(huì)效益。

合同范本/管理

英國、澳大利亞等均有專門的合同指南，如英國的《PFI合同規(guī)范化（第四版）》和澳大利亞的《合同管理指南》）。這些文件都制定了合同管理的相關(guān)細(xì)則，對(duì)各種合同期間可能出現(xiàn)的不利情況，包括服務(wù)開始時(shí)間延遲、服務(wù)變更、法律變更、通貨膨脹等都進(jìn)行了規(guī)定，提出了風(fēng)險(xiǎn)處理方法，這種合同中的提前的規(guī)定避免了緊急情況出現(xiàn)時(shí)處理不當(dāng)導(dǎo)致的PPP項(xiàng)目的失敗。

我國現(xiàn)有的合同管理政策中，包括《城市供水特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)協(xié)議示范文本》、《城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《城鎮(zhèn)供熱特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》和《城市污水處理特許經(jīng)營示范文本》等，對(duì)服務(wù)定價(jià)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)監(jiān)督以及包括延誤風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的部分風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了規(guī)定，但是仍然存在以下問題：①規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。②對(duì)包括通貨膨脹在內(nèi)的金融風(fēng)險(xiǎn)缺乏評(píng)估規(guī)定及缺乏處理措施。③對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的處理缺乏規(guī)定。④對(duì)政府公正性缺乏規(guī)定。而發(fā)改委于2014年12月發(fā)布的《PPP合同通用指南》從醞釀到正式發(fā)布略顯倉促，而且只是一個(gè)大綱，缺乏可操作性，也可能影響相關(guān)文件的前后連貫性；財(cái)政部幾乎同時(shí)發(fā)布的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》相對(duì)而言篇幅更長，對(duì)各項(xiàng)要點(diǎn)有進(jìn)一步的細(xì)化和補(bǔ)充，操作性更強(qiáng)。

監(jiān)管辦法

英國、澳大利亞和中國香港的監(jiān)管都包括兩個(gè)部分，即招投標(biāo)階段的監(jiān)管（主要是市場準(zhǔn)入限制）和運(yùn)營階段的監(jiān)管。其中，在招投標(biāo)階段的監(jiān)管中，英國在2001年的《公私合營指南》中提出對(duì)投標(biāo)人的財(cái)務(wù)能力、專業(yè)知識(shí)、組織能力以及關(guān)系管理進(jìn)行嚴(yán)格的篩選的招標(biāo)準(zhǔn)則；在《如何與選定投標(biāo)者合作》中提出了在選定投標(biāo)者和定標(biāo)階段之間仍然需要滿足強(qiáng)制的產(chǎn)出（服務(wù)）要求、實(shí)現(xiàn)物有所值、同意合同的主要條款以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、可靠的財(cái)務(wù)來源（不需要政府提供相應(yīng)的擔(dān)保）、聯(lián)合體是一個(gè)統(tǒng)一整體等條件。

在運(yùn)營階段的監(jiān)管，英國也有兩部主要的文件：《運(yùn)營任務(wù)指南2之項(xiàng)目移交指南》和《PFI合同規(guī)范化（第四版）》，提出應(yīng)對(duì)價(jià)格、服務(wù)水平、客服幫助平臺(tái)、里程碑事件進(jìn)行監(jiān)管，并對(duì)如何明確監(jiān)管的責(zé)任、誰進(jìn)行監(jiān)管、什么時(shí)候進(jìn)行監(jiān)管、誰為監(jiān)管付錢、監(jiān)管需要注意哪些信息等均做了詳細(xì)的論述。

我國在招投標(biāo)階段監(jiān)管中沒有將PPP項(xiàng)目與一般的招投標(biāo)項(xiàng)目區(qū)分，沒有專門針對(duì)PPP的市場準(zhǔn)入措施；在運(yùn)營階段監(jiān)管中，我國雖提出了應(yīng)該對(duì)價(jià)格和產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管、對(duì)特許經(jīng)營者違法行為依法進(jìn)行查處等，但規(guī)則過于籠統(tǒng)、可操作性差，沒有合適的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和明確的監(jiān)管流程，對(duì)PPP項(xiàng)目可能遇到的意外問題考慮不足。

爭端解決辦法

由于合同期長，PPP項(xiàng)目出現(xiàn)爭端難以避免。英國的《PFI合同規(guī)范化（第四版）》、澳大利亞維多利亞州的《風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及合同管理》列出了爭端解決的三個(gè)階段：相互協(xié)商→專家建議（或者第三方協(xié)調(diào)）→法律仲裁或宣判。與之類似，中國香港在《公私合營項(xiàng)目PPP指南2008》中也對(duì)爭端解決提出了基準(zhǔn)評(píng)價(jià)、協(xié)調(diào)商議、專家決議、調(diào)解、法律宣判、法律仲裁和訴訟等方法。

值得進(jìn)一步注意的是，在英國、澳大利亞和中國香港等地，PPP項(xiàng)目爭端是可以仲裁的，政府與私營機(jī)構(gòu)是平等的主體，按商業(yè)爭端進(jìn)行處理 。但是在我國，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”；第三條規(guī)定“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議”。

PPP項(xiàng)目不僅有行政機(jī)關(guān)的參與，滿足《仲裁法》的消極條件，同時(shí)也有PPP特許經(jīng)營權(quán)合同，滿足《仲裁法》的積極條件，導(dǎo)致PPP項(xiàng)目在中國能否仲裁仍然存在爭議。

對(duì)我國PPP制度建設(shè)的主要建議

PPP模式作為有效地吸引社會(huì)資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的創(chuàng)新途徑，在全世界范圍內(nèi)已經(jīng)獲得廣泛的認(rèn)可和應(yīng)用，其中合理的法律、規(guī)章、政策和指南等是PPP模式能夠成功運(yùn)用的關(guān)鍵，而我國現(xiàn)行的PPP政府機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律、法規(guī)、政策和指南的建立尚處于初步階段，仍然存在很大的不足。具體來說，需要在以下方面進(jìn)行完善和改進(jìn)。

（1）法律層面，應(yīng)加快我國PPP法的立法工作，明確PPP模式的應(yīng)用范圍和評(píng)估方法、PPP合同的性質(zhì)和爭議處理的途徑、完善私營機(jī)構(gòu)的招標(biāo)方法等。

（2）政府機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，應(yīng)由國務(wù)院授權(quán)發(fā)改委或財(cái)政部對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行專屬管理，負(fù)責(zé)制定與之相關(guān)的政策，在此部門下設(shè)立PPP中心，包括負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目招標(biāo)、預(yù)算管理、審計(jì)、合同管理等方面的小組，借助現(xiàn)有行業(yè)部委具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)（如交通、環(huán)保等）的技術(shù)咨詢機(jī)構(gòu)，滿足PPP模式在各行各業(yè)的應(yīng)用需求。

（3）項(xiàng)目評(píng)估方面，應(yīng)該提出物有所值的概念和定量計(jì)算物有所值的方法，為PPP項(xiàng)目的篩選和排序提供可靠依據(jù)，并建立標(biāo)準(zhǔn)化的流程。

（4）合同管理方面，應(yīng)該增強(qiáng)規(guī)定的可操作性；對(duì)包括通貨膨脹在內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)制定評(píng)估方法及動(dòng)態(tài)應(yīng)對(duì)措施，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和政府公正性等制定規(guī)定。

（5）監(jiān)管方面，應(yīng)出臺(tái)全國性監(jiān)管方面的專門政策，明確監(jiān)管主體和流程，提出專門針對(duì)PPP模式的市場準(zhǔn)入措施，借助現(xiàn)有行業(yè)部委的專業(yè)技術(shù)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，包括公眾參與決策與監(jiān)管。

（6）爭端處理方面，應(yīng)該出臺(tái)完善爭端處理的方法及步驟的政策，以及出臺(tái)對(duì)《仲裁法》中關(guān)于PPP項(xiàng)目的矛盾定義方面的法律解釋。