【摘要】：我國現(xiàn)今行賄受賄成風(fēng)，近幾年基于國家政策及刑事法治的改革，修訂《刑修九》擴(kuò)大行賄罪的處罰范圍，對治理行賄受賄現(xiàn)象有所成效，關(guān)于行賄的刑事政策日趨科學(xué)，刑事立法日漸完善，刑事理論更加全面，刑事司法更是趨于理性。在理論界我國對于行賄罪的賄賂范圍爭議不斷，行賄是受賄的原因，治理了行賄這個(gè)原因，也就不會結(jié)出受賄的果實(shí)，我國在行賄罪范圍問題上仍然有所不足，因此本文在討論賄賂范圍的問題上進(jìn)行了討論，調(diào)整賄賂范圍，將財(cái)產(chǎn)性利益及可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂范圍中，以求最優(yōu)的治理體制對行賄罪予以規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】：利益說;財(cái)產(chǎn)性利益;非財(cái)產(chǎn)性利益;性賄賂

一、行賄罪理論觀點(diǎn)

刑法理論界對于行賄罪賄賂范圍有以下幾種觀點(diǎn)：

1、財(cái)物說。我國的刑法是典型的財(cái)物學(xué)說派，但是2016年4月18日起實(shí)行的兩高公布的《關(guān)于辦理貪污賄賂案件適用法律若干問題的解釋》中，對于財(cái)物進(jìn)行了擴(kuò)張，第十二條規(guī)定賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。[1]后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。這一解釋明確將一些可以量化的財(cái)產(chǎn)性利益概括進(jìn)入，但是卻并非全部的財(cái)產(chǎn)性利益，因此我國刑法并不屬于財(cái)產(chǎn)性利益學(xué)說，這主要是刑法謙抑性的原因，若是行賄罪范圍擴(kuò)大，打擊面過于廣泛，不利于我國社會穩(wěn)定，因?yàn)槲覈形迩甑臍v史，隨著社會的發(fā)展慢慢的形成現(xiàn)如今的社會形式，主要表現(xiàn)為人情社會，送禮走街串巷是我國的傳統(tǒng)，不能因?yàn)榇驌舴缸锒谷巳俗晕?，隔斷人與人之間的情誼聯(lián)系。但該賄賂范圍已經(jīng)不能滿足國際打擊犯罪的目的，國家制定刑法目的是打擊犯罪，保護(hù)人民。但是現(xiàn)如今國家權(quán)力可以用多樣化的手段收買，只要不表現(xiàn)為財(cái)物，就可以不認(rèn)定為犯罪，這并不合理。

2、利益說。這一觀點(diǎn)的學(xué)者主要想要效仿德國的刑法典，德國《刑法典》第334條：以公務(wù)員、對公務(wù)負(fù)有特別義務(wù)的人員或聯(lián)邦國防軍士兵已經(jīng)實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施的、因而違反或?qū)⒁`反其職務(wù)義務(wù)的職務(wù)行為作為回報(bào)，向其本人或第三人提供、允諾或給予利益，處什么什么處罰。[2]贊成這種觀點(diǎn)的認(rèn)為行賄行為之所以被認(rèn)定違法犯罪是因?yàn)閲衣殑?wù)行為的不可收買性和廉潔性，不論是何種利益都是對國家職務(wù)行為的收買，一切能夠進(jìn)行行賄的財(cái)產(chǎn)、物品、榮譽(yù)、資格、性、免除處罰等等都可以交換國家權(quán)力，面對這些利益誘惑，工作人員很難繼續(xù)保持廉潔性，換句話說就是可以收買國家職務(wù)行為，國家的廉潔性受到挑戰(zhàn)。同時(shí)還認(rèn)為將財(cái)物更改為利益是與國際接軌，《聯(lián)合國反腐公約》是國際條約，是全球進(jìn)行反腐斗爭的依據(jù)，《公約》中賄賂的范圍是“任何不正當(dāng)利益”。[3]但是貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書中曾指出，“刑罰的規(guī)模應(yīng)該同該國的情況相適應(yīng)”。我國的國情并不適合利益說，就拿性賄賂來說，刑法上如何規(guī)定？通常情況性都是同社會生活的多方面聯(lián)系，就算刑法上規(guī)定了性賄賂，司法上如何認(rèn)定性賄賂？怎么去量化？等等問題浮出水面，如果一個(gè)法條沒有操作性，那就等于該法條的訂立無意義。

3、折衷說。是財(cái)物說與利益說的折衷說法，主要是指包括財(cái)產(chǎn)性利益，該學(xué)說基于我國國情和同國際接軌兩方面考慮，即考慮到我國人情化社會的條件，也考慮到刑法謙抑性原則，將財(cái)物更改為財(cái)產(chǎn)性利益，原本的財(cái)物范圍過于狹窄，容易放縱犯罪，難以實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。同時(shí)考慮到國際社會對于反腐的規(guī)定，其中任何利益范圍過于寬泛，打擊面太廣，在司法實(shí)踐中有些利益難以認(rèn)定，成為僵死的法條，不利于國家的發(fā)展，更加容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。[4]何以這么說？若果認(rèn)定范圍廣泛，一些難以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益就得依靠自由裁量，自由裁量權(quán)力擴(kuò)張，我國法官的素質(zhì)不一，難以保證公平、公正的判決。所以折衷說相對適合我國國情，可以基于此進(jìn)行改革。

本文相對贊同折衷說，不過對其也并非完全贊同，我國司法實(shí)踐是將行賄罪的賄賂財(cái)物進(jìn)行量化，其中2013年進(jìn)行的司法解釋就是典型的證明，明確規(guī)定行賄的數(shù)額，以及給國家造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，其中的財(cái)產(chǎn)性利益是是都可以進(jìn)行量化的，所以在此并不用多說，但是部分非財(cái)產(chǎn)性利益難以進(jìn)行區(qū)分跟量化，像多次提到的性賄賂，也有部分非財(cái)產(chǎn)性利益可以根據(jù)社會生活習(xí)慣，背景等等條件進(jìn)行量化，例如，在震驚全國的賴昌星案件中就有“招‘親’付高薪”的高招。這種變相賄賂的方式在司法上可以對其進(jìn)行量化，以工資其行賄數(shù)額。

二、非財(cái)產(chǎn)性利益的認(rèn)定

（一）性賄賂

對于性賄賂入罪與否在理論界近幾年?duì)幾h較大，主要就是支持與反對。支持方認(rèn)為性行為的可以交換性，不論是雇傭買賣他人還是自己本身進(jìn)行性交易，都是對國家權(quán)力的交換，侵犯的是國家職務(wù)行為的廉潔性，國家法律的公平公正性。[5]從行賄罪刑法犯罪構(gòu)成理論上來說，行賄罪是為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物，從傳統(tǒng)犯罪四要件構(gòu)成理論分析，主觀要件、客觀要件，主體，客體都符合條件，構(gòu)成行賄罪。在主流說二元論的學(xué)說上，其他因素好認(rèn)定，首先性交易行為是否屬于危害行為呢？受我國傳統(tǒng)文化的影響，性是色情的代表，賣淫嫖娼都是性行為的交易，我國絕對的杜絕，將其規(guī)定為犯罪，這表明我國認(rèn)定性交易行為的違法性，并且嚴(yán)禁這種有傷風(fēng)俗，影響國土民風(fēng)的行為，所以其可以認(rèn)定為危害行為。其次，性交易有沒有法益的侵犯，正常的性行為是不可能侵犯到什么法益問題，最多是道德問題，但是若把性行為進(jìn)行賄賂，那么就侵犯了國家的公職人員的廉潔性及不可收買性，其實(shí)具有法益侵犯的。因此不論從何種犯罪構(gòu)成理論都可以講性賄賂認(rèn)定為行賄罪。也有認(rèn)為性賄賂雖然認(rèn)定為犯罪有些為時(shí)過早，但基于其在行賄犯罪中高發(fā)性，可以將其作為量刑情節(jié)予以考慮。同時(shí)還認(rèn)為對性賄賂列入賄賂范圍的規(guī)定是保護(hù)女性地位，否定其為權(quán)力交易的工具，從社會學(xué)來說，也是社會的進(jìn)步。

反對觀點(diǎn)認(rèn)為雖說從犯罪構(gòu)成理論上講性賄賂行為時(shí)應(yīng)該符合犯罪構(gòu)成理論，應(yīng)將其規(guī)定為行賄罪的內(nèi)容中去，之所以反對主要是從司法實(shí)踐和刑法謙抑性角度分析。[6]在司法實(shí)踐中，性賄賂很難取證，況且如何區(qū)分性行為的交易性？如何判斷兩情相悅還是帶有目的性？這是情感方面的問題，法律是實(shí)證主義，在沒有證據(jù)的情況下不可能，也不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，即便是確實(shí)有證據(jù)證明是進(jìn)行了性與權(quán)力的交易行為，謀取了不正當(dāng)?shù)睦?，如何對其進(jìn)行量化？我國兩高的司法解釋對行賄罪的認(rèn)定都是對其進(jìn)行數(shù)額上的量化，那么性應(yīng)該如何對其進(jìn)行量化，性賄罪是通過性收買的國家職務(wù)行為，非法利益并不是行賄的數(shù)額，如何進(jìn)行衡量，只會使司法混亂化，所以難以量化，難以認(rèn)定罪行的輕重，就難以準(zhǔn)確定刑，那么在刑法中將其規(guī)定為犯罪，在司法上又難以認(rèn)定為犯罪或難以定刑，這便不符合我國刑法的謙抑性原則。刑法謙抑性原則是以最小的立法、執(zhí)法成本來換取最大的社會收益。[7]立法成本上升了，社會卻得不到任何收益，因此反對者認(rèn)為性賄賂可以通過道德和黨紀(jì)來規(guī)范。

在此，本文相對贊成后者的觀點(diǎn)，因?yàn)樾再V賂一般伴隨著情感方面的問題，在司法實(shí)踐中從未有過的先例，在雷政富案、劉志軍案件中都有性行為的發(fā)生，但是法院在判決時(shí)根據(jù)罪刑法定原則沒有對其進(jìn)行定罪，也沒有作為量刑情節(jié)。首先我國如今崇尚一夫一妻制，但是“包養(yǎng)”、“情人”、“小三”等等詞語從未斷過，法律也并沒有對其規(guī)制，愛情是自由的，不論成家與否，追求愛情的權(quán)利任何人包括國家都不能對其剝奪，在性的權(quán)色交易中無法判斷有無感情。其次，性賄賂是隱私問題，我國《刑訴訟法》第一百八十三條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理?！彼匀羰巧婕靶再V賂的需要不公開審理，但是對于貪污賄賂犯罪不公開審理，人民難以對其監(jiān)督，可能會導(dǎo)致司法腐敗。因此，對于只有性賄賂的案件，用黨紀(jì)規(guī)范，用道德對其譴責(zé)。

（二）可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益

對于可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益本文在此舉個(gè)例子予以探討，前面提到的震驚全國的賴昌星走私行賄案件。賴昌星為了謀取走私及偷逃稅款的不正當(dāng)利益先后向六十幾名國家工作人員進(jìn)行賄賂，在判決時(shí)主要判決了傳統(tǒng)上的錢款、房產(chǎn)、汽車等財(cái)物，這些可以量化的財(cái)務(wù)折合人民幣共計(jì)三千萬元。

該案例是行賄犯罪的典型案例之一，案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律準(zhǔn)確，一般認(rèn)為可以成為指導(dǎo)性案件，但卻不是突破性案件，案件中還有許多違法事實(shí)并沒有認(rèn)定為犯罪，像賴昌星為了走私渠道暢通無阻，將公司擬訂的一些職務(wù)對外進(jìn)行招工，主要對針對領(lǐng)導(dǎo)子女、其他近親屬，例如海關(guān)、公安、商檢、邊防、銀行等關(guān)鍵部門關(guān)鍵人物有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人招進(jìn)公司，予以高額的工資待遇。這些人基本上什么都不干，每個(gè)月依舊領(lǐng)高薪，優(yōu)惠待遇。而這些高官子女只是徒有空銜，徒領(lǐng)工資。這種變相的賄賂方式司法部門卻沒有予以認(rèn)定，主要還是源于法律的規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則難以認(rèn)定這些賄賂手段犯罪。這是個(gè)典型的可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益，“利益說”學(xué)派認(rèn)為同樣都是賄賂手段，這種新型手段只因?yàn)闆]有法律的規(guī)定就放縱犯罪分子的罪行，這將給其他行賄者尋找法律的空子，我們應(yīng)該進(jìn)行通過司法解釋的手段將財(cái)物擴(kuò)大為利益，進(jìn)而彌補(bǔ)法律的漏洞。同時(shí)我們可以看到，司法解釋對于貪污賄賂的定罪方式是按照數(shù)額的多少進(jìn)行處罰的劃分，這種可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益也可以通過社會生活方式對其進(jìn)行數(shù)額上的量化。[8]

而“財(cái)產(chǎn)性利益說”與“財(cái)物說”學(xué)派則認(rèn)為這種新型的手段難以進(jìn)行司法上的認(rèn)定，即使進(jìn)行了司法解釋，也未必能夠應(yīng)用，因?yàn)檫@種典型的給高官親屬找工作的方式如何將其認(rèn)定為犯罪，企業(yè)同樣是經(jīng)過應(yīng)聘，手續(xù)全面，即便工資略高也不能說明這便是賄賂，若是應(yīng)聘政府官員的親屬便與犯罪掛鉤，這將會影響社會的穩(wěn)定，讓政府官員的親屬如何找工作？[9]有政府子女的公司企業(yè)更是自危起來，這將會擾亂社會秩序。我國刑法的原則便是人人平等原則，刑法的目的是保護(hù)打擊犯罪，保護(hù)人民，若是這樣規(guī)定，官員親屬不能等同于我們普通公民，同樣不能為了打擊犯罪而失于保護(hù)人民利益。這不符合我國的刑法理念。

本文前面已經(jīng)提到贊同可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益，“財(cái)產(chǎn)性說”與“財(cái)物說”固然有道理，可略微有些以偏概全，在雇傭職員的時(shí)候，工資的高低是一方面，還要考慮到在工資的職位以及所起到的作用，在根據(jù)整個(gè)案情進(jìn)行判斷，在司法認(rèn)定上也不存在困難的情況，我國是人情社會，正常雇傭，或者給予略微高的工資也算是普遍現(xiàn)象，但是要是工資高于與所在職位普遍工資過多，處于不合理的現(xiàn)狀，是可以認(rèn)定為賄賂的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)檫@種非財(cái)產(chǎn)性利益可以量化，與我國司法解釋并不十分沖突，才賄賂范圍上予以考慮也是合情合理。

三、完善我國賄賂范圍措施

（一）與國際反腐接軌

與國際接軌是我國應(yīng)該首要做的任務(wù)，在行賄罪賄賂范圍問題上，不少國家和地區(qū)都已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益包括在內(nèi)。例如日本的刑法典上面沒有規(guī)定賄賂范圍，但是刑法解釋上對其進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定：“賄賂是指一切能滿足人們需要或欲望的有形或無形的利益?！钡聡谭ㄒ?guī)定了賄賂范圍界定為“利益”，沒有限定為財(cái)產(chǎn)利益。美國刑法典將賄賂范圍界定為“任何有價(jià)值的東西”。這三個(gè)國家的賄賂范圍相比較我國的范圍大的多，同時(shí)這三個(gè)國家也是與國際接軌的典型國家。《聯(lián)合國反腐公約》中將賄賂范圍限定為“不正當(dāng)好處”，在2005年我國通過批準(zhǔn)《公約》的決定，該項(xiàng)決定是我國像國際接軌的第一步?，F(xiàn)代社會的賄賂范圍已經(jīng)不僅僅是財(cái)物，類似變相賄賂的買賣合同等財(cái)產(chǎn)性利益以及性賄賂、榮譽(yù)、旅游等非財(cái)產(chǎn)性利益都層出不窮，我國刑法應(yīng)接不暇，正常情況法律落后于時(shí)代的發(fā)展，但是時(shí)代發(fā)展，法律卻不進(jìn)步，距離只會越來越大，這就要求在賄賂范圍問題上與國際接軌。

我國是有五千年的歷史文化，更有三千年的法律文化，如今我國社會是熟人社會，對情感方面很是看重，對于節(jié)日送禮送福更是風(fēng)俗習(xí)慣，若是貿(mào)然擴(kuò)大賄賂范圍，將影響我國社會的和諧穩(wěn)定。我國的國情也不允許將賄賂范圍擴(kuò)大為“利益”，有礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我黨政策一直倡導(dǎo)從我國基本國情出發(fā)，改善我國的上層建筑，不能完全照抄照搬，要發(fā)展中國特色的社會主義法律體系。但是適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行擴(kuò)大賄賂范圍是可行的措施，即與國際接軌，又能夠符合我國的國情發(fā)展。

（二）擴(kuò)大刑法中的賄賂范圍

《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中第七條規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。這說明在兩高辦理商業(yè)賄賂的案件中賄賂的范圍不局限于財(cái)物，擴(kuò)大為財(cái)產(chǎn)性利益。在2016年兩高新出臺的司法解釋中第七到第十一條中對于行賄罪的規(guī)定中對于受賄的范圍并沒有明確的規(guī)定，但是卻沒有像《民法》第三百九十條規(guī)定賄賂范圍為財(cái)物，這說明對于司法解釋賄賂的范圍不局限于財(cái)物，在實(shí)際的司法案件中法院的判決將賄賂范圍擴(kuò)大為財(cái)產(chǎn)性利益，賴昌星案件便是典型的多種賄賂手段，其中不乏財(cái)產(chǎn)性利益。

在實(shí)際的司法處理案件中，對于非財(cái)產(chǎn)性利益沒有認(rèn)定犯罪的賄賂范圍，也沒有作為量刑的依據(jù)。但現(xiàn)今社會賄賂財(cái)務(wù)已不能完全滿足受賄者的心理需求，接受賄賂的人對精神需求也是越來越大，類似吸食毒品，收藏槍支這些對于受賄者是精神誘惑，再如受賄的財(cái)物是不法財(cái)物，多數(shù)受賄者通過洗錢的手段進(jìn)行漂白，因?yàn)閹椭村X也是行賄的一種表現(xiàn)，這些都是非財(cái)產(chǎn)性利益的行賄。對此在上文中提及的可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益可以括進(jìn)司法解釋中的賄賂范圍，對于這些不可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益暫時(shí)不能夠納入司法解釋中。之所以這么說是因?yàn)樵谒痉ń忉屔蠈π匈V罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)是行賄數(shù)額，一些非財(cái)產(chǎn)性利益可以進(jìn)行量化，就說明其可以成為定罪的標(biāo)準(zhǔn)，前文中提及不論是傳統(tǒng)構(gòu)成要件理論，還是新型構(gòu)成要件理論，對于非財(cái)產(chǎn)性利益的賄賂行為是符合犯罪構(gòu)成要件的，是可以認(rèn)定為犯罪的，只是在司法認(rèn)定上難度太大，但是對于可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益是符合司法解釋中“按臟計(jì)費(fèi)”處罰手段。因此，擴(kuò)大賄賂范圍至可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益也是合情合理。但是不是說非財(cái)產(chǎn)性利益不納入犯罪時(shí)合理，只是暫時(shí)不符合我國現(xiàn)今的國情狀況，隨著時(shí)代的進(jìn)步，國情的改變，將其他非財(cái)產(chǎn)性利益一同納入犯罪是可以實(shí)現(xiàn)的。

四、結(jié)語

近幾年我國刑法對于行賄罪不論是理論、政策、立法、司法都有可喜可賀的成效，當(dāng)然這仍然與我國的法治發(fā)展目標(biāo)距離遙遠(yuǎn)，與國際刑法及發(fā)達(dá)國家的刑法對于賄賂罪的規(guī)定也有一定距離，在刑事立法和刑事司法方面有很多的缺陷，有可為犯罪分子鉆的法律漏洞，對此在賄賂范圍問題上“兩高”將財(cái)產(chǎn)性利益納入司法解釋中，但是可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益并沒有納入進(jìn)來，司法解釋雖然在效率上同法律，但是不將這些賄賂范圍明確規(guī)定與法律，那么在定罪量刑時(shí)就是違反罪刑法定。因此對賄賂范圍上將財(cái)產(chǎn)性利益及可以量化的非財(cái)產(chǎn)性利益納入刑法中，這對我國刑事法治的發(fā)展起著重大的作用，同時(shí)我國刑事法治在行賄罪的問題上將會取得更加令人矚目的成就。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民檢察院，最高人民法院《關(guān)于辦理貪污賄賂案件適用法律若干問題的解釋》，2016年4月18日.

[2]張明楷.法益初論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：631.

[3]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京大學(xué)出版社，2008：112.

[4]趙秉志.貪污賄賂犯罪的懲治與預(yù)防[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2010：185.

[5]蘇建文.性賄賂入罪探[D].沈陽師范大學(xué)，2015.

[6]康均心.新問題還是老問題——性賄賂的入罪與出罪[J].法治研究，2013（2）.

[7]莫洪憲，葉小琴.賄賂的范圍——以“性賄賂”為視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（3）.

[8]趙晨翔.行賄罪構(gòu)成要件新解和司法對策[D].武漢大學(xué)，2016.

[9]宋繼圣.行賄罪量刑情節(jié)的立法缺陷及其完善[J].人民檢察，2013（13）.