【摘要】：違約責(zé)任的歸責(zé)原則是指當事人一方不履行合同債務(wù)或者履行不符合合同約定或者法律規(guī)定時，對另一方當事人所應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任，并基于一定的歸責(zé)事由而確定責(zé)任成立的法律原則。兩大法系關(guān)于違約責(zé)任歸責(zé)原則方面存在差異：大陸法系堅持過錯責(zé)任原則，英美法系堅持嚴格責(zé)任原則;但是，隨著兩大法系的交流與融合，這種差異正在逐漸減小。在我國，違約責(zé)任的歸責(zé)原則最早為過錯責(zé)任原則，后來又發(fā)展為嚴格責(zé)任原則，今后還將會向“二元化”歸責(zé)原則體系發(fā)展，從而逐步完善我國的現(xiàn)行違約歸責(zé)原則，適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】：繼續(xù)履行;損害賠償;過錯責(zé)任;嚴格責(zé)任;方式性義務(wù);結(jié)果性義務(wù)

一、違約責(zé)任及其歸責(zé)原則概述

違約責(zé)任是指當事人一方不履行合同債務(wù)或履行不符合合同約定或法律規(guī)定時，對另一方當事人所應(yīng)承擔(dān)的賠償損失、支付違約金、采取補救措施、強制實際履行等民事責(zé)任。歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定的責(zé)任成立的法律原則，或者說是基于一定的歸責(zé)事由而確定行為人是否承擔(dān)法律責(zé)任的法律原則。具體到合同法，違約責(zé)任的歸責(zé)原則指的是基于一定的歸責(zé)事由而確定違約方是否承擔(dān)違約責(zé)任的準則。

在歸責(zé)原則問題上，歸責(zé)事由居于重要的地位，歸責(zé)事由是立法者基于特定的物質(zhì)生活條件的要求，根據(jù)其立法執(zhí)法指導(dǎo)思想，按其價值觀念分配損害結(jié)果而在法律上確定的唯一的或核心的責(zé)任原因。事由發(fā)生變化，歸責(zé)原則也隨之改變。傳統(tǒng)法把單純的損害結(jié)果看作是歸責(zé)事由，其奉行的歸責(zé)原則便是結(jié)果責(zé)任原則。而在現(xiàn)代法上，基于合理分配不幸損害的需要而承認了多種無過錯責(zé)任?！暗疅o過失’本身則不足以作為責(zé)任之依據(jù)”。每種無過錯責(zé)任的歸責(zé)事由不盡一致，難以提出積極的法律原則加以說明，只就其消極特征立論，統(tǒng)稱為無過錯責(zé)任原則。

（二）歸責(zé)原則的作用

歸責(zé)原則的作用主要包括以下方面：

1.歸責(zé)原則決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件，歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任便不一致。在結(jié)果責(zé)任原則下，違約致?lián)p是唯一的責(zé)任要件。在過錯責(zé)任原則下過錯為唯一的責(zé)任要件。在無過錯責(zé)任原則下，過錯又從構(gòu)成要件中消失了。

2.歸責(zé)原則決定了舉證責(zé)任的內(nèi)容，歸責(zé)原則不同，分配給受害人和違約方的舉證責(zé)任便不一致。例如，在過錯責(zé)任原則下，違約方欲求免除背負違約責(zé)任，可舉證自己無過錯來達到目的。在無過錯責(zé)任原則下，違約方欲求免付違約責(zé)任，僅僅證明自己無過錯已經(jīng)達不到目的，只能舉證法定的免責(zé)事由，有時則為約定的免責(zé)事由。

3.歸責(zé)原則決定著歸責(zé)原則的責(zé)任范圍，在不同的歸責(zé)原則下，賠償責(zé)任的范圍不盡一致。在過錯原則責(zé)任下，確定賠償?shù)姆秶饕Q于損失的多少，受害人有無過錯，有一些國家還考慮違約方締約時是否預(yù)見或是否應(yīng)預(yù)見的損失。在無過錯責(zé)任原則下，賠償范圍受合理分配不幸損害這種基本思想的限制。

4.歸責(zé)原則決定著違約責(zé)任的方式，歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任的方式也有差別。在結(jié)果責(zé)任原則下，違約責(zé)任的方式未損害賠償，而無違約金責(zé)任形式。在過錯責(zé)任原則下，違約金責(zé)任系重要的責(zé)任方式。

5.從整個合同法的角度看，歸責(zé)原則對合同法的進步起到了促進的作用。它使得合同法及時的擔(dān)負起促使債務(wù)人履行其債務(wù)、填補受害人的損失的重任，既促進了合同的進步和完善，有推動了經(jīng)濟的發(fā)展。

因此如何確定違約責(zé)任的歸責(zé)原則，對于構(gòu)造違約制度的內(nèi)容具有決定性的作用。

二、兩大歸責(zé)原則之利弊與免責(zé)事由

（一）嚴格責(zé)任及其缺陷

嚴格責(zé)任，實質(zhì)違約方不履行合同義務(wù)，不管其主觀上是否具有過錯，只要不存在法定或約定的免責(zé)事由，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

嚴格責(zé)任以違約方的違約行為于違約結(jié)果之間的因果關(guān)系為要件。從舉證責(zé)任來看，非違約方只要能夠證明某一違約后果系違約方不履行合同或者不完全履行合同的行為引起的，即可要求違約方承擔(dān)責(zé)任。因此，嚴格責(zé)任不同于過錯推定責(zé)任。雖然《合同法》中的嚴格責(zé)任被許多學(xué)者稱為無過錯責(zé)任，認為二者是等同的 ，但須注意的是，嚴格責(zé)任并不是絕對不考慮過錯，而只是意味著在違約發(fā)生之后，確定違約責(zé)任不以過錯為要件。鑒于合同關(guān)系的復(fù)雜性，在某些有名合同中，違約損害賠償仍然要求以過錯為構(gòu)成要件，過錯在違約損害賠償中仍具有一定的現(xiàn)實作用及存在的必要性。在我國的《合同法》分則中，多處使用“故意”、“重大過失”、“過失”、“過錯”等概念，并規(guī)定因這些主觀因素，當事人一方是否承擔(dān)民事責(zé)任，而這些概念均屬于傳統(tǒng)民法中的過錯范疇，那么，這是否意味著違約責(zé)任的嚴格歸責(zé)原則與這些“過錯歸責(zé)”原則是否是相矛盾的呢？亦或者換一種說法，這是否代表單一的嚴格責(zé)任是不能勝任對民事法律中的的違約歸責(zé)？當然我們現(xiàn)行也有很多的“論點”證明我國的《合同法》將違約責(zé)任的歸責(zé)原則定位嚴格責(zé)任原則，但也有缺陷，大致如下：

嚴格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上是出于當事人的約定，不是法律強加的、合同相當于當事人自己對自己制定的法律，法律確認合同具有約束力，在一方不履行合同義務(wù)時追究違約責(zé)任，不過是執(zhí)行當事人之間的約定和意愿而已。但是我們在這里須注意的是，嚴格責(zé)任說只是強調(diào)相對于過錯責(zé)任下本身具有更接近合同的本質(zhì)。但其顯然忘記了最重要的一點，法律作為社會經(jīng)濟、政治、文化等的總的行為為規(guī)范，需要的到達的并不是簡單“更”能體現(xiàn)，而是要求能夠完整地指導(dǎo)該領(lǐng)域所涉及的各個方面，單一傳統(tǒng)的過錯責(zé)任不能勝任這一任務(wù)，但同時只是單一的歸責(zé)形式過渡至另一單一的歸責(zé)形式。同樣只是能解決部分的問題，最多是比較前的單一原則覆蓋稍廣一些。還是不能解決固有的單一歸責(zé)原則下調(diào)整不完全之缺陷，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會經(jīng)濟形式的多樣發(fā)展。只有將過錯違約歸責(zé)和嚴格責(zé)任相結(jié)合才能適應(yīng)社會發(fā)展帶來的多樣化問題的解決。

（二）過錯責(zé)任與其弊端

過錯責(zé)任是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)的責(zé)任。依過錯責(zé)任原則，若行為人沒有過錯，如加害行為因不可抗力而致，則雖有損害發(fā)生，行為人也不負責(zé)任。另外，在確定責(zé)任范圍時應(yīng)當確定受害人是否具有過錯，受害人具有過錯的事實可能導(dǎo)致加害人責(zé)任的減輕和免除。過錯責(zé)任有利于將現(xiàn)實中不能歸責(zé)于雙方當事人的不利損害違約一方能夠不被強制承擔(dān)損害后果，但同時也會因為過錯責(zé)任原則的存在導(dǎo)致舉證困難，提高訴訟經(jīng)濟，原因是由于過錯責(zé)任的主觀性較強，不是客觀可感知到的，故而導(dǎo)致追責(zé)的成本和困難度增加。

（三） 免責(zé)事由

免責(zé)事由是指免除違反合同的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由，它通常包括兩種方式：一是法定的免責(zé)事由，二是約定的免責(zé)事由。法定免責(zé)事由是由法律規(guī)定的免除責(zé)任的絕對理由，約定免除事由則是依照意思自治所生的相對免除責(zé)任的理由。

1.法定的免責(zé)事由。及法律規(guī)定的當事人對其不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任條件或理由，我國的法律規(guī)定的免責(zé)事由主要有不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理損耗、債權(quán)人的過錯等。如我國的民法通則第107條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！焙贤ǖ?17條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！钡鹊?。

2.約定的免責(zé)事由，又稱免責(zé)條款。是指雙方的當事人在合同中約定一定的事由或條件，當違約符合約定的事由或條件時，可限制或免除違約方的責(zé)任。

3.因?qū)Ψ降倪^錯造成損失致使的違約后果，違約方可不承擔(dān)責(zé)任，這種情形主要體現(xiàn)在合同法第302條、第311條和第425條等條文中。合同法第302條規(guī)定，旅客的傷亡，若證明系旅客的故意、重大過失造成的，承運人不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是在這里不能將違約方有無過錯作為違約方是否承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件。

四、我國違約責(zé)任歸責(zé)原則的重構(gòu)

（一）歸責(zé)原則的配置原理

“民法準則是以法律的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”，歸責(zé)原則也是如此。如市場經(jīng)濟需要人們的聰明才智得以充分有效的發(fā)揮，從而提高生產(chǎn)和交換的積極主動性及對此產(chǎn)生的權(quán)利的保護。此外，在此生產(chǎn)和交換的活動中產(chǎn)生的損失能夠得到一定的補償與減小風(fēng)險的另一種保障。這些要求反映在歸責(zé)原則上就是法律要配置過錯責(zé)任原則，在現(xiàn)代飛速發(fā)展的社會經(jīng)濟中，不幸損害占有相當?shù)氖袌鐾{，成為必須予以重視的社會問題。法律如果想要合理的解決這種存在的風(fēng)險，不能不采取無過錯責(zé)任原則以合理分配不幸損害，因而現(xiàn)代法律在仍然承認過錯責(zé)任的原則下，又配置了無過錯責(zé)任原則。

法不僅適用于總的經(jīng)濟狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因其內(nèi)在的矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧的表現(xiàn)。歸責(zé)原則的配置也是如此。在奉行結(jié)果責(zé)任原則的早起古代法中，有損害即有責(zé)任，幾乎沒有免責(zé)事由可言，因而法的體系內(nèi)部是和諧的。“然后是經(jīng)濟發(fā)展的進一步影響和強制力又經(jīng)常摧毀這個體系，并使它陷入新的矛盾，”解決該矛盾的結(jié)果是合同法采取單一的過錯責(zé)任原則，有過錯即有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任。這種絕對的無過錯責(zé)任原則顯然使法的體系很和諧，但由于實際經(jīng)濟生活的需要，法律陸續(xù)出現(xiàn)法律陸續(xù)的出現(xiàn)了基于特殊理由承認了無過錯責(zé)任原則。這些無過錯原則的出現(xiàn)，相對于以絕對的過錯責(zé)任原則為歸責(zé)原則的法體系而言，是對和諧的破壞，但對于新的法體系而言，因為過錯責(zé)任原則的適用范圍相對較小，在特殊的合同領(lǐng)域讓位于無過錯責(zé)任原則制度，因而同樣是和諧的和與時進步的。

歸責(zé)原則不僅取決于社會經(jīng)濟的物質(zhì)生活條件的客觀要求，而且還受制于該特定領(lǐng)域的精神文化哲學(xué)及法哲學(xué)思想、道德倫理等因素的要求。如早期的古代法奉行結(jié)果責(zé)任原則，是與原始的平等觀念哲學(xué)思想相一致適應(yīng)的。近代法采取過錯責(zé)任原則，與強調(diào)理性、承認個人自有抉擇和區(qū)分利損能力的現(xiàn)代法哲學(xué)及新的道德倫理密切相關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)代法確定無過錯責(zé)任原則，系基于合理分配不幸損害的公平理念所致。

在合同法上，過錯責(zé)任原則不會被無過錯責(zé)任原則完全取代的原因之一，是分配風(fēng)險的理念沒有全面占據(jù)道德倫理統(tǒng)治的領(lǐng)域，區(qū)分善惡而決定違約責(zé)任的有無，仍然具有合理性和正當性。

（二）重夠歸責(zé)原則之途徑探索

1.現(xiàn)行合同法的歸責(zé)原則。自從1999年頒布的合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！痹谶@個條文中并沒有出現(xiàn)“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，被認為是采取了無過錯責(zé)任。但應(yīng)予指出的是，合同法同時也規(guī)定了若干過錯責(zé)任：供電人責(zé)任（第179到181條）;承租人的保管責(zé)任（第222條）;第262和第265條規(guī)定的承攬人的責(zé)任;建設(shè)工程合同的承包人的過錯責(zé)任（第280和281條）;寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任以及保管人責(zé)任等 。

由上述各種不盡一致的法律歸責(zé)原則的規(guī)定可以看出，我國當下實行的違約責(zé)任原則比較混亂，既有強調(diào)嚴格責(zé)任為一般歸責(zé)原則時，又規(guī)定大量的過錯責(zé)任原則的適用，顯然發(fā)展的比較畸形，應(yīng)給與更好地完善和重構(gòu)。

2.關(guān)于嚴格責(zé)任原則與過錯責(zé)任的二元化適用性

自我國的合同法制定始末不難看出，《公約》、《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》之類的國際性合同立法文件被立法者視為“反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則”的象征，并進而成為合同法積極學(xué)習(xí)、借鑒的對象。事實也證明，合同法具有深刻的《公約》、《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》的烙印。崔建遠教授在與梁慧星教授的《從過錯責(zé)任到嚴格責(zé)任》一文進行商榷的文章中，對嚴格責(zé)任說的論據(jù)逐一進行了批駁后提出，比較理想的歸責(zé)原則配置，是過錯責(zé)任原則與嚴格責(zé)任原則的雙軌體系，但嚴格責(zé)任原則應(yīng)限定在特定的領(lǐng)域內(nèi)。

隨著世界經(jīng)濟一體化、各國間聯(lián)系的加強，都放棄了單一的歸責(zé)原則，采取了二元化的歸責(zé)原則。其原因在于，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，單一的過錯責(zé)任或者嚴格責(zé)任原則都不能完全適應(yīng)確定違約責(zé)任的需要，逐漸暴露出單一性的弊端。隨著學(xué)術(shù)交流與合作的發(fā)展、經(jīng)濟發(fā)展的全球化、國際化，采取雙重歸責(zé)原則以彌補單一原則的不足已成為共識，兩大法系國家合同法正在彼此吸收對方的特點，完善自己的違約責(zé)任制度。嚴格責(zé)任補充了過錯責(zé)任，過錯責(zé)任弱化了嚴格責(zé)任。

對此，我們應(yīng)該做的是借鑒《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》的辦法，即通過解釋合同義務(wù)的性質(zhì)來確認損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，合同雙方當事人通過解釋方法，確立如下標準：違反方式性義務(wù)者，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任;違反結(jié)果性義務(wù)者，應(yīng)承擔(dān)嚴格責(zé)任。具言之，當一項義務(wù)不是產(chǎn)生某一特定結(jié)果而是要求踐行合理的注意與技能時，在對須踐行的注意與技能標準無特別規(guī)定時，違反應(yīng)踐行合理注意和技能的義務(wù)，即等于存在過錯，債務(wù)人須為此承擔(dān)損害賠償責(zé)任;當一項義務(wù)為了產(chǎn)生一個約定的結(jié)果時，如債務(wù)人屆期未使債權(quán)人獲得約定的結(jié)果，除不履行可因不可抗力被免責(zé)（合同法第117條）外，不管違約方的主觀狀態(tài)如何，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因方式性義務(wù)與結(jié)果性義務(wù)可同時由同一合同關(guān)系產(chǎn)生，所以，債務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)取決于其所違反的特定義務(wù)的性質(zhì)。二元化的歸責(zé)原則更符合追求公平的利益目標，有利于兼顧雙方的利益，實現(xiàn)實質(zhì)公平。

既然我國已經(jīng)適用過兩大歸責(zé)原則，想必對其各自的利弊深有體會，這樣的立法經(jīng)驗給我們制定新的歸責(zé)原則提供了經(jīng)驗認識的基礎(chǔ)和重構(gòu)二元化歸責(zé)原則的優(yōu)勢，制定更加完善的歸責(zé)原則以適應(yīng)和推動社會經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻：

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