【摘要】：立法法賦予所有設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)。這一變化將會(huì)對(duì)憲法的監(jiān)督和實(shí)施提出更高的挑戰(zhàn)。由設(shè)區(qū)的市進(jìn)行立法是地方自主權(quán)的表現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)地方政權(quán)機(jī)構(gòu)和居民的意志、利益的基本方式。地方立法權(quán)擴(kuò)張強(qiáng)化了地方政權(quán)機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也促使它們轉(zhuǎn)變職能以及履行職能的方式。

【關(guān)鍵詞】：立法法;地方立法權(quán);人大主導(dǎo);監(jiān)督

一、人大主導(dǎo)，防范地方立法的部門(mén)利益化和地方保護(hù)主義

由于“強(qiáng)行政、弱人大”的現(xiàn)實(shí)，在我國(guó)地方立法實(shí)踐中，行政部門(mén)幾乎壟斷起草、主導(dǎo)話(huà)語(yǔ)，人大立法常常淪為為政府行為合法性進(jìn)行背書(shū)。而且通常越是基層的地方，其地方黨政官員越是一言九鼎，其對(duì)地方的控制越是緊密，這樣的地方立法也就容易成為長(zhǎng)官意志、部門(mén)利益的產(chǎn)物，背離立法應(yīng)有的民主性、科學(xué)性要求。在地方治理民主化、民主決策尚未有效實(shí)現(xiàn)，地方立法過(guò)程中民主協(xié)商尚不充分，地方人大權(quán)威性付之闕如的情況下，立法法修訂草案對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法的擴(kuò)權(quán)對(duì)于推進(jìn)地方治理的現(xiàn)代化、法治化的現(xiàn)實(shí)意義有多大？如果僅僅將原先市縣以紅頭文件進(jìn)行的社會(huì)管控轉(zhuǎn)換成以地方性法規(guī)形式進(jìn)行，這恐怕絕非城市法治進(jìn)步的標(biāo)志。

（一）強(qiáng)化設(shè)區(qū)市人大對(duì)立法的主導(dǎo)

健全設(shè)區(qū)市人大和社會(huì)公眾的溝通機(jī)制，開(kāi)展有效的立法協(xié)商，暢通民眾有序參與立法的途徑。可以考慮明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)必須由其人大而非常委會(huì)通過(guò)，這既能控制設(shè)區(qū)市人大立法數(shù)量，本著“少而精”的原則，更注重地方特色凝練和質(zhì)量提升，抑制政績(jī)式立法和立法的部門(mén)化。人大代表數(shù)量大、代表面廣，在強(qiáng)化人大代表和選民聯(lián)系的基礎(chǔ)上，讓更多的利益相關(guān)者參與到制度安排中進(jìn)行充分的利益博弈。同時(shí)輔以立法信息全程公開(kāi)和立法議案意見(jiàn)收集處理制度、回復(fù)說(shuō)明理由制度等。引入更多的公眾參與，最終得出一個(gè)多數(shù)人的意見(jiàn)。這樣的立法機(jī)制可在一定程度上遏制地方立法被行政力量操控、聽(tīng)不到其他方面聲音、反映不出其他主體利益訴求的傾向。

（二）激活并正確行使立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。

這既是地方立法發(fā)揮功效的前提，也是地方立法的民主效果。事實(shí)上，當(dāng)?shù)胤阶灾问聞?wù)主要通過(guò)立法來(lái)完成時(shí)，地方人大及其常委會(huì)的權(quán)力和地位會(huì)因此而強(qiáng)化。在當(dāng)下結(jié)構(gòu)中，地方人大及其常委會(huì)的主要工作職責(zé)往往限于監(jiān)督，對(duì)地方?jīng)Q策和治理活動(dòng)的參與極為不足。這種困境會(huì)隨著立法活動(dòng)的展開(kāi)而有所變化，這種變化既表現(xiàn)為它掌握了一部分實(shí)質(zhì)權(quán)力，也表現(xiàn)為它能夠參與黨政機(jī)關(guān)的決策過(guò)程。

立法主要通過(guò)地方人大常委會(huì)來(lái)完成。為強(qiáng)化其立法能力，地方人大及其常委會(huì)有必要在組成和工作方式上進(jìn)行改革。首先，增設(shè)相關(guān)的專(zhuān)業(yè)性委員和法制工作委員會(huì)，使立法具有常規(guī)性。其次，增補(bǔ)有關(guān)法律領(lǐng)域的專(zhuān)家擔(dān)任常委會(huì)委員，并聘請(qǐng)具有法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)和能力的人擔(dān)任法律顧問(wèn)、立法顧問(wèn)，并參與立法事務(wù)。這樣一來(lái)，地方人大常委會(huì)在立法問(wèn)題上的專(zhuān)業(yè)性、科學(xué)性都得到強(qiáng)化，具備了主導(dǎo)立法的能力。此外，嚴(yán)格控制所謂的“委托立法”和“立法外包”。將立法委托給專(zhuān)家或中立第三方，難以確保那些承擔(dān)立法工作的主體不是利益關(guān)系人以及他們不會(huì)被俘獲，避免第三方起草法律草案制度流于形式。

二、加強(qiáng)審查，落實(shí)對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法的有效監(jiān)督

在依法賦予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)，推進(jìn)設(shè)區(qū)城市治理的民主化、法治化的同時(shí)，也必須警惕設(shè)區(qū)的市立法中可能存在的諸如超越立法權(quán)限，與上位法抵觸、重復(fù)，部門(mén)利益或長(zhǎng)官意志的法規(guī)化等問(wèn)題。雖然有學(xué)者較為樂(lè)觀(guān)地指出： 只要地方立法堅(jiān)持“不抵觸、有特色、可操作”三原則，無(wú)論立法主體數(shù)量如何增加，都可以在最大程度上防止弊端和問(wèn)題。但從較大市立法實(shí)踐看，存在的問(wèn)題還是很多的。

（一）加強(qiáng)對(duì)設(shè)區(qū)的市立法的審查，落實(shí)監(jiān)督制約制度

第一，可以考慮適當(dāng)延長(zhǎng)省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)市立法的審批時(shí)間，如延長(zhǎng)至 8個(gè)月;第二，限制設(shè)區(qū)市每年的立法數(shù)量，設(shè)區(qū)市立法應(yīng)“少而精、有特色”，每年立法數(shù)量可以限制在1～2件。對(duì)于違法的設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)要建立具體規(guī)范可操作的撤銷(xiāo)制度。我國(guó)立法監(jiān)督中所謂的備案和撤銷(xiāo)目前常常由于缺乏更為細(xì)化的程序規(guī)程而流于形式，處于“休眠”狀態(tài)，基本上是沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義的軟約束。如學(xué)者所言，盡管我國(guó)憲法和憲法性法律規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)同憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)及同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或撤銷(xiāo)不適當(dāng)?shù)牟块T(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章，但迄今為止，這些機(jī)構(gòu)沒(méi)有一個(gè)行使過(guò)撤銷(xiāo)權(quán)，沒(méi)有一件地方性法規(guī)因“抵觸”而被“撤銷(xiāo)”的案例。

（二）配置司法審查和備案審查制度

地方立法可能侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，不同立法之間可能存在沖突（例如下位法違反上位法、不同地方之間就相關(guān)事務(wù)的立法存在矛盾等）。對(duì)此，要從制度上確保地方立法的施行有助于法制統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)法治價(jià)值。這不同于前面針對(duì)地方立法自身制度的論述，而是從配套性制度的角度提出的建議。它要求完善兩大制度，其一是相對(duì)完備的司法審查制度，其二是切實(shí)有效的備案審查制度。

就目前的行政訴訟制度來(lái)說(shuō)，由設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，其效力是不能被法院質(zhì)疑的。這既是指它們的合法性不能成為行政訴訟的對(duì)象，也指法院不能對(duì)其作附帶性審查，亦不得質(zhì)疑其效力。若時(shí)機(jī)成熟，也要考慮將地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章納入司法審查的范疇。備案審查制度是由《立法法》發(fā)展出來(lái)的一套保證法制統(tǒng)一、法律規(guī)范之間不發(fā)生沖突的審査制度。它不同于司法審査的消極性審查，而是在立法體系內(nèi)部設(shè)立的積極審查，它既來(lái)源于帶有監(jiān)督性質(zhì)的“同意權(quán)”，也是從維護(hù)法律效力體系的角度而展開(kāi)的審查，因而被認(rèn)為具有高度的憲法價(jià)值。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，所有的立法都要履行備案程序?！读⒎ǚā反_立的制度是，設(shè)置專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)在備案過(guò)程中進(jìn)行審査，以確保送呈備案的立法不存在違反上位法的問(wèn)題，甚至可以進(jìn)一步認(rèn)為這些立法不存在合法性或合憲性爭(zhēng)議。

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