關鍵詞間接侵權技術中立侵權標準

2016年1月7日至8日，深圳市快播科技有限公司（以下簡稱“快播公司”）涉嫌傳播淫穢物品牟利一案（以下簡稱“快播案”）在北京海淀法院開庭審理。本次庭審采用了文字形式向全國公眾進行直播，引起了廣泛關注，最吸引眼球的莫過于被告人的“精彩抗辯”。例如被告人認為“快播”軟件僅僅是為用戶提供了一種快捷分享視頻的技術，不存在犯罪的問題，并拋出了諸如“技術中立”、“技術本身并不可恥”等頗有律政劇風格的“金句”。一時間，質(zhì)疑其詭辯者有之，但更多人是為其“機智”點贊，高呼“技術無罪”。一起通過文字直播的案件能令公眾及學界如此激烈辯論，無論最后審理的結果如何，都將會成為我國司法改革進程中一個重要的歷史事件。

快播案屬于刑事案件，看似與知識產(chǎn)權關系不大，但對于被告人行為定性的方法則完全可以借鑒到知識產(chǎn)權領域：若將案中的淫穢視頻換成盜版音樂或影視作品，該案就變成了一起著作權民事侵權案。《侵權責任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”，那么，提供新的產(chǎn)品或技術手段作為“工具”，讓使用者可以更加便利地實施盜版侵權行為，“工具”的提供者（以下簡稱“提供者”）是否應當承擔間接侵權的連帶責任？事實上，隨著企業(yè)的知識產(chǎn)權“反偵察”能力的提高，很多提供者已經(jīng)有了一套成熟的規(guī)避方法，一旦產(chǎn)生糾紛，就以“技術中立”、“工具論”抗辯。由于我國知識產(chǎn)權間接侵權的立法不完善，且對于行為的定性存在較大主觀彈性，導致形成了較大的“灰色地帶”。本文通過對美國判例的梳理，結合快播案，旨在找出上述灰色地帶中侵權與否的“分水嶺”，并通過“分水嶺”隨著時間推移產(chǎn)生的變化，提煉出影響定性的決定性因素。

一脈相承：美國法院的三個經(jīng)典判例

美國作為知識產(chǎn)權制度的先驅(qū)者，涉及知識產(chǎn)權間接侵權的判例最早可追溯到1871年的Wallace v. Holmes 專利侵權案，但對間接侵權制度產(chǎn)生決定性影響的，是著作權領域的三起重要判例：美國環(huán)球電影制片公司、迪斯尼公司訴日本SONY公司一案（以下簡稱“SONY案”），環(huán)球唱片、華納唱片等公司訴Napster公司案（以下簡稱“Napster案”），米高梅等公司訴Grokster公司、Stream Cast公司案（以下簡稱“Grokster案”）。這三起判例的判決結果不盡相同，但能夠較為清晰地展示美國知識產(chǎn)權界在間接侵權與否的問題上價值取向的微妙變化。

1.SONY案的“實質(zhì)性非侵權用途”標準

20世紀70年代，日本SONY公司在美國開始銷售一種新型錄像機，該錄像機可以直接錄制電視播放的節(jié)目，觀眾可以設定錄制特定時間的特定節(jié)目，并且還可以快進、選擇性暫停，以跳過廣告。這一產(chǎn)品的問世，使得普通觀眾都有條件在未經(jīng)授權的情況下錄制節(jié)目并從事營利活動，引起了大量制片公司的不滿。于是在1976年，美國環(huán)球電影制片公司與迪斯尼制片公司將SONY公司告上法庭，要求SONY公司就觀眾私自錄制節(jié)目并銷售這一行為承擔“幫助侵權”的責任，該案最終到了美國聯(lián)邦最高法院。1984年，美國聯(lián)邦最高法院判決認為，觀眾自行錄制電視節(jié)目，觀看完畢后將其消掉，屬于“合理使用”，因此SONY公司的錄像機具有至少這一種“實質(zhì)性非侵權用途”，不構成“幫助侵權”。這一判例明確了具有“實質(zhì)性非侵權用途”的產(chǎn)品或技術不構成侵權，其正面意義是鼓勵了技術的進步與發(fā)展；但是對于有侵權意圖的人，要使一種新產(chǎn)品或技術具有“實質(zhì)性非侵權用途”并不是一件難事，在涉案產(chǎn)品或技術具有多種用途的情況下，權利人要承擔“侵權人必然會實施侵權用途”這一事實的舉證責任，顯然非常困難，因此這一判例所劃定的“分水嶺”并不居中，而是偏向公眾利益的。

2.Napster案的“幫助侵權”標準

時間來到了2001年，此時互聯(lián)網(wǎng)對于中國人來說仍舊是“猶抱琵琶半遮面”，而在美國早已“飛入尋常百姓家”。美國的《千禧年數(shù)字版權法》規(guī)定了“通知-移除”原則，其設立初衷是鼓勵互聯(lián)網(wǎng)良性發(fā)展，但隨之而來的就是互聯(lián)網(wǎng)領域成了著作權侵權的“重災區(qū)”。而很多軟件公司借互聯(lián)網(wǎng)之東風，開發(fā)了大量游走在灰色地帶的軟件，獲得了不菲的經(jīng)濟利益。

Napster軟件是一款利用了P2P技術（peer-to-peer）的音樂下載軟件，用戶可以將自己擁有的音樂資源放在軟件的“分享區(qū)”，只要軟件打開，這臺電腦就成了一臺服務器，其他用戶可以搜索到分享區(qū)的音樂并下載。而Napster也提供了音樂資源的搜索服務，任何用戶可以通過搜索服務，找到擁有自己想要的音樂資源的其他用戶。在Napster軟件推出不到半年，環(huán)球唱片、華納唱片等“美國唱片工業(yè)協(xié)會”的成員就將其告上了法庭，認為其“協(xié)助用戶侵犯著作權”。

Napster公司在庭審中引用了“實質(zhì)性非侵權用途”進行抗辯，但上訴法院認為這一抗辯不能成立，因為已經(jīng)有多項證據(jù)證明Napster公司在已經(jīng)收到版權人的反復警告后，仍然放任這一結果的發(fā)生，沒有去阻止侵權后果的擴大，因此其主觀是希望侵權結果發(fā)生；更關鍵的是，Napster的網(wǎng)絡連接方式用的是“星型網(wǎng)絡拓撲結構”，這種結構必然存在一臺“中央服務器”，該中央服務器為用戶提供了前述的音樂檢索服務，這種檢索服務的提供已經(jīng)實質(zhì)性地幫助用戶實施直接侵權行為。最終，上訴法院判決Napster公司應當立即停止所有盜版音樂的下載。

在Napster案中，法院已經(jīng)意識到“實質(zhì)性非侵權用途”的缺陷，轉(zhuǎn)而將爭議焦點放在了Napster公司是否存在主觀的侵權意圖上，此時“分水嶺”已經(jīng)開始向權利人移動。

3.Grokster案的“引誘侵權”標準

“香餌之下，必有懸魚”，在Napster銷聲匿跡后，那些在灰色地帶“孜孜不倦”耕耘的公司們并沒有因此退縮。如前所述，Napster敗訴的一個重要原因就是“中央服務器”的存在，而新一代的P2P技術已經(jīng)完美地解決了這一硬傷，用戶可以直接搜索到其他安裝了相同軟件電腦共享區(qū)內(nèi)的資源，不再需要“中央服務器”。這一類軟件的代表是Grokster公司與Stream Cast公司各自開發(fā)的一款P2P軟件，使盜版音樂與影視作品更加易于傳播；米高梅等數(shù)十家電影和唱片公司很快就起訴了這兩家公司。

Grokster案的一審法院認為，上傳未經(jīng)授權作品的用戶構成侵權，但兩被告開發(fā)的軟件存儲侵權作品的載體是分散的，被告無法控制用戶利用其軟件而組成相互聯(lián)系的網(wǎng)絡，因此被告不構成侵權。上訴法院亦維持了駁回的判決結果，并引用了SONY案的“實質(zhì)性非侵權用途”原則?？墒敲绹?lián)邦最高法院卻推翻了前面的判決，認為兩被告的行為屬于“積極誘導”，具有誘導侵權的意圖，構成間接侵權。

法院認定“積極誘導”的一個重要事實是：Grokster公司與Stream Cast公司都在宣傳中聲稱自己是Napster軟件的“替代者”，并有針對性地向Napster軟件曾經(jīng)的用戶發(fā)送廣告。尤其是Grokster公司，其通過與搜索引擎合作，使用戶只要搜索與Napster相關的詞匯，就會在首頁優(yōu)先出現(xiàn)Grokster公司的官網(wǎng)。此外，兩被告也都沒有采取任何措施對侵權的資源進行過濾，被法院認為“有意協(xié)助其用戶實施侵權”。

4.“分水嶺”的緩慢移動

美國法院的三個判例很好地描繪了著作權間接侵權的灰色地帶中“分水嶺”的移動過程?！皩嵸|(zhì)性非侵權用途”幾乎是從純客觀的角度對涉嫌侵權的產(chǎn)品或技術予以評析，事實上這一判斷標準是參照了美國專利法關于“間接侵權”的規(guī)定，即必須是“專門用于侵犯專利權的產(chǎn)品組件，并且不屬于常用商品或者具有實質(zhì)性非侵權用途的商品”；即使有少許主觀成分，也是基于產(chǎn)品或技術本身的原理特性（除侵權外別無它用）進行推定，權利人的活動空間相當狹窄。而從Napster案開始，再到Grokster案，這一活動空間逐漸放寬，同樣在“技術中立”的前提下，權利人可以通過對涉嫌侵權人主觀上的惡意或過錯進行舉證，推定其行為屬于“間接侵權”。事實上，筆者認為不存在“技術中立”的說法，因為沒有完美的產(chǎn)品或技術，產(chǎn)品或技術具備了一項優(yōu)勢的同時，往往對應地會有一定的缺陷，魚和熊掌不可兼得。所以向市場銷售具有何種優(yōu)勢的產(chǎn)品，都必須要進行價值取舍，而產(chǎn)品是否會被他人用作犯罪或侵權活動則是重要的價值選項之一。因此即使是“工具”，也會天然地附著提供者的價值取向。

綜上，在立法落后于技術發(fā)展的時候，美國的法院通過多個判例，使“分水嶺”發(fā)生移動，使其順應時代的需求，也重新調(diào)整了新技術背景下權利人與社會公眾的利益平衡。

快播案中的“技術中立”：機智還是詭辯？

在瀏覽了大洋彼岸的“分水嶺”后，再來分析快播案。為了使論述更具一般性，筆者將涉案的“淫穢視頻”擴大為“淫穢視頻及侵權視頻”。被告人試圖表明快播公司僅僅提供了技術服務與真正傳播視頻的用戶無關。結合美國判例的思路，筆者認為可以按三步走：首先分析技術本身的客觀特性，再判斷產(chǎn)品或技術的“價值取向”，最后考察行為人有無主觀惡意或過錯，按照從客觀到主觀的邏輯，也即“三步法”。

首先，以純客觀的角度分析技術?！翱觳ァ避浖彩腔赑2P技術對視頻文件進行傳播與分享，比照前文中的P2P技術，“快播”軟件在網(wǎng)絡結構中增加了“緩存服務器”，用于存儲熱門視頻的文件緩存，當新的用戶再次搜索并下載緩存服務器中的視頻時，該用戶只需建立與緩存服務器的連接即可，無需與Internet上的資源連接，大大加快視頻的下載速度，實現(xiàn)“邊下邊播”的功能。

其次，對“快播”軟件使用的技術的“價值取向”進行分析?？觳サ摹熬彺娣掌鳌迸cNapster案中的“中央服務器”有相似之處，都對用戶的實際傳播行為提供了幫助作用，因此該軟件傾向于鼓勵用戶將自己的視頻分享給更多的人，這一價值取向的背面就是淫穢視頻或侵權視頻將會比不使用該軟件傳播得更快。

最后，判斷快播公司是否有主觀惡意或過錯?！肮膭罘窒怼钡膬r值取向必然給快播公司帶來更高的后期審查義務（以下簡稱“后期義務”），快播公司應當采取有效的措施防止犯罪或侵權結果的發(fā)生或擴大。被告人曾表示，緩存服務器上的文件均為碎片且處于加密狀態(tài)，無法查看。盡管快播公司采取了對文件名進行過濾的手段對淫穢視頻進行查驗，但用戶只需修改文件名即可逃過查驗，效果有限。但事實上，這對于當今的軟件公司來說早已不是難事，目前主流的查驗方法是“HASH值校驗法”，無論視頻的文件名如何變動，該文件的HASH值是唯一確定的，類似于文件的“指紋”。換句話說，如果將視頻比作“人”，那么淫穢或侵權視頻就是“犯人”，在其他公司都已經(jīng)采用“指紋”定位犯人的情況下，快播公司仍然采用“姓名”定位，犯人只需改名就可逃過追查，顯然快播公司主觀上具有過錯甚至是故意“放水”。

筆者認為，通過以上“三步法”可以對新技術是否可能構成著作權間接侵權進行判斷。站在權利人的角度，除了要研究新產(chǎn)品或技術本身的特性外，還應當在確定其價值取向后，就提供者是否具有主觀上的惡意與過錯收集證據(jù)，參照Grokster案，可重點關注提供者對外的宣傳是否有明顯的誘導性。

通用技術：“分水嶺”移動的幕后推手

使用“三步法”判斷的難點是：如何確定產(chǎn)品或技術的“價值取向”，并由“價值取向”來推定提供者應當履行的“后期義務”。筆者認為，其核心是在當前技術背景下，該行業(yè)從業(yè)者普遍具有的認知能力與通常使用的技術手段，筆者稱之為“通用技術”，它將決定案件的最終走向。

首先，通用技術決定了產(chǎn)品或技術的“價值取向”的傾斜方向。在個人電腦普及之前，若某人編寫了一套具有自我復制功能的計算機程序，并稱是用于測試計算機的性能，其價值取向一般會被認為是用于減輕人工測試的負擔，提高測試的效率；而在當今社會，同樣的人編寫了同樣的程序，再聲稱是用于測試電腦性能，就很難有人相信他，因為這一類程序有了一個更通俗的名稱：電腦病毒。由此可見，一個行業(yè)的通用技術水平的高低程度，能夠決定一項技術的價值取向是否為正面的、積極的，因為技術發(fā)展最終都會導致相關產(chǎn)品的成本與利潤下降，一旦低于某個閾值，違法成本將低于守法成本，價值取向自然就會發(fā)生變化。SONY案的法官認為不侵權的一個重要因素就是當時的通用技術水平還不足以使大量用戶有條件使用這種錄像機進行侵權活動，不宜認定為“幫助侵權”。

其次，通用技術決定了提供者“后期義務”的合格線?！皟r值取向”與“后期義務”就像一個硬幣的正反兩面，如果“價值取向”是向左傾斜的，那么對應的，矯枉過正，提供者就天然地具有向右傾斜的“后期義務”，那么提供者最低程度的后期義務“合格線”也隨之劃定。仍以快播案為例，快播軟件具有鼓勵用戶分享視頻的價值取向，那么也應當負有采用有效手段對這些視頻進行審查的義務。綜合考慮P2P軟件行業(yè)的“通用技術”，這條“合格線”應當劃在“HASH值校驗”這一技術手段處，那么快播公司的“文件名校驗”手段無論從方式還是效果，均落后于合格線，這時應當推定快播公司對這條合格線采取了“選擇性無視”的態(tài)度。這種對“通用技術”的選擇性無視，實際上已經(jīng)符合了美國判例法上的“故意漠視”（Willful Blindness）標準，即行為人通過蓄意的作為或不作為，故意“避免知曉”本應知曉之內(nèi)容的情形。筆者認為，隨著技術的進一步發(fā)展，將要求更為嚴格的“故意漠視”標準引入著作權間接侵權的司法實踐勢在必行。

綜上，如果說此類案件中侵權的事實等問題屬于“明線”，那么“通用技術”及其相關聯(lián)的“價值取向”、“后期義務”將會成為“暗線”，而這條暗線也是導致“分水嶺”發(fā)生移動的幕后推手。技術的介入終將使知識產(chǎn)權侵權案件的復雜程度日益增加，給知識產(chǎn)權從業(yè)人員提出了更高的要求，無論對于審判者還是訴訟參與人來說，既是壓力與困難，又是挑戰(zhàn)與機遇。

結語：爭辯之中展望立法

《圣經(jīng)·新約》中說：“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，在知識產(chǎn)權領域的版本就是：“技術的歸技術，法律的歸法律”。但現(xiàn)實是，大量的涉及新技術的訴訟案件中，我們很難將這兩點孤立地分析，更多的時候，這二者背后代表的是權利人利益與公眾利益，需要結合時代背景進行權衡與博弈。無論是本文提到的三起經(jīng)典的美國判例，還是我國知識產(chǎn)權學界對快播案的研究與爭論，都是在這兩種利益中尋找最符合時代需求的價值取向。從這個角度上講，沒有最正確的判決。無論是技術還是法律，都是在一個個充滿爭議的判決中蹣跚前行、茁壯成長的。

而在對“技術中立”更深層淵源進行探究時，筆者聯(lián)想到了2001年的國際大專辯論賽決賽，辯題為“金錢是不是萬惡之源”。正方武漢大學認為人性本善，金錢具有將“人性之貪”引誘出來的能力，貪念能夠衍生世界上種類最為繁多的惡；而反方馬來西亞大學認為金錢是具有等價交換能力的“中性體”，有時能推導出“善”，有時又能推導出“惡”，不能稱之為萬惡之源。這一辯題實質(zhì)上是對“工具論”的價值之爭。尋根溯源，這與快播案及其他知識產(chǎn)權間接侵權案引出的“技術中立”之爭同出一脈，即：技術究竟是純粹的“工具”，還是生來帶有價值取向，具備將某種“人性之惡”引誘出來的能力？金錢也好，技術也罷，至此已經(jīng)上升到了哲學層面，善與惡、是與非的界限已不再明晰；也正是這種不明晰，才會使快播案引發(fā)了如此激烈的討論。真理越辯越明，我們衷心希望通過“百花齊放，百家爭鳴”的學術討論，促使我國盡快完善知識產(chǎn)權間接侵權法律制度，為鼓勵創(chuàng)新提供更加全面有效的制度保障。