我國專利法第六十二條規(guī)定有“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”，即“被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”。最高人民法院據(jù)此延伸承認“抵觸申請抗辯”，即被控侵權(quán)人證明其實施的技術(shù)或設計為涉案專利的抵觸申請，可類推使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯（浙江樂雪兒家居用品有限公司與陳順弟等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛提審案，最高人民法院民事判決書（2013）民提字第225號，簡稱“樂雪兒提審案”）。最近，深圳市中級人民法院司法創(chuàng)新，在郭其偉訴深圳浩特爾電子技術(shù)有限公司外觀設計專利侵權(quán)糾紛案（簡稱“郭其偉案”）中提出“涉外在先專利申請可以進一步比照抵觸申請，作為專利不侵權(quán)抗辯的事由?！保◤V東省深圳市中級人民法（2012）深中法知民初字第607號）。類推是或然性推理，類推的基礎上再類推往往是邁向謬誤的危險之旅。這種類推本質(zhì)上是承認“合法技術(shù)來源抗辯”，這在專利法上沒有法理基礎。我國法院應該摒棄這種不合理的法律適用。

一、抵觸申請抗辯成立是因為其破壞專利技術(shù)的新穎性

最高人民法院之所以承認抵觸申請抗辯，是因為抵觸申請和現(xiàn)有技術(shù)都可以破壞涉案專利的新穎性。抵觸申請不同于現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)是申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)；而抵觸申請所載技術(shù)方案是在申請日之后才公開，才為公眾所知。但是，根據(jù)《專利法》第二十二條第二款和第二十三條第一款，抵觸申請和現(xiàn)有技術(shù)一樣可以破壞專利申請的新穎性。在“樂雪兒提審案”中，最高人民法院指出：“由于抵觸申請能夠破壞對比專利技術(shù)方案的新穎性，故在被訴侵權(quán)人以實施抵觸申請中的技術(shù)方案主張其不構(gòu)成專利侵權(quán)時，應該被允許，并可以參照現(xiàn)有技術(shù)抗辯的審查判斷標準予以評判”。

本案表明，現(xiàn)有技術(shù)抗辯本質(zhì)上是賦予法院審理專利技術(shù)新穎性的權(quán)力。根據(jù)我國專利法，只有專利復審委員會可以宣告專利無效；沒有一個法院有權(quán)宣告專利無效。這種制度安排容易導致侵權(quán)訴訟冗長。一旦被控侵權(quán)人向?qū)＠麖蛯徫瘑T提起專利無效請求，法院往往需要中止審理侵權(quán)訴訟，使得被告長期處于侵權(quán)嫌疑的不堪狀態(tài)之中。不可否認，專利權(quán)效力評判需要相當?shù)募夹g(shù)知識背景，由專利復審委員會統(tǒng)一行使專利無效宣告權(quán)有正當性和合理性。但是，專利技術(shù)的新穎性判斷和相同侵權(quán)判斷的法律標準相同。既然法院有權(quán)審理專利侵權(quán)，也理應有權(quán)審查專利技術(shù)的新穎性。這樣，被告只要證明使用先有技術(shù)，就不需要大費周章的提起專利無效宣告請求，等待若干年才能證明自己不侵權(quán)。

由此觀之，抵觸申請抗辯顯著區(qū)別于專利法第六十九條第二項規(guī)定的在先使用抗辯。在先使用抗辯是指“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”，不構(gòu)成專利侵權(quán)?？梢姡桓嬖谙仁褂每罐q須要證明自己在原告專利申請日之前已經(jīng)使用或做好準備使用涉案專利技術(shù)，而且被告的技術(shù)來源須要合法，或自己研發(fā)之技術(shù)，或他人技術(shù)而自己經(jīng)許可使用。然而，被告援引抵觸申請抗辯，法院并不關(guān)心被告是否就是抵觸申請的申請人，或者被告使用之技術(shù)是否經(jīng)過抵觸申請的申請人的許可。于抵觸申請抗辯而言，被告只是找到一個可以破壞涉案專利新穎性的參考文獻而已，法院可以據(jù)此認定涉案專利不具有新穎性，本應被宣告無效，故而不應裁判被告侵權(quán)。假如被告據(jù)其援引的抵觸申請?zhí)崞饘＠麩o效宣告請求，專利復審委員會就會宣告涉案專利無效。于是，法院承認抵觸申請抗辯就可以免除被告經(jīng)歷專利無效宣告程序證明自己清白的制度成本，而同時又不會損害原告專利權(quán)人任何正當?shù)姆衫妗?/p>

二、涉外在先專利申請不可比照抵觸申請

“郭其偉案”中，原告專利申請日為2007年1月20日，授權(quán)公告日為2008年4月30日，而被告不侵權(quán)抗辯的依據(jù)是我國臺灣地區(qū)專利（簡稱“臺灣專利”），其申請日為2006年9月6日，授權(quán)公告日為2007年8月11日。法院比對被控侵權(quán)產(chǎn)品設計與原告專利設計，認為二者近似，被控侵權(quán)產(chǎn)品落入原告外觀設計專利的保護范圍。法院又比對被控侵權(quán)產(chǎn)品設計與臺灣專利，認為二者在整體視覺效果上無實質(zhì)性差異，并因此提出“被控侵權(quán)產(chǎn)品使用了申請在先的我國臺灣地區(qū)的專利設計，被告不侵權(quán)抗辯成立?！弊屓苏痼@的是，法院對此創(chuàng)新居然沒有論證！

本案看似抵觸申請抗辯的簡單延伸，實則不是。本案被告所援引的臺灣專利并不是我國專利法第二十二條和第二十三條規(guī)定的抵觸申請，而只是貌似，應稱之為“假抵觸申請”。此專利的申請日的確在原告專利之前，但經(jīng)我國臺灣智慧財產(chǎn)局公告于原告專利申請日之后。因其并不是向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出的專利申請，依照專利法第二十三條第一款，不可以援引來破壞原告外觀設計專利的新穎性。為此，“郭其偉” 關(guān)于涉外在先專利申請可比照抵觸申請而適用抵觸申請抗辯的判決意見并沒有 “樂雪兒提審案”的法律基礎。

被告援引在先申請的臺灣專利設計抗辯不侵權(quán)，不是主張原告專利效力缺陷，而是主張自己所使用的技術(shù)雖然不是現(xiàn)有技術(shù)，但具有“合法來源”，畢竟臺灣專利公布于原告專利授權(quán)公告日之前。這無疑深深地打動了本案的審理法院。然而，“技術(shù)合法來源”并不是專利不侵權(quán)的抗辯事由。實際上，即便本案被告在申請日前自己研發(fā)出同原告完全相同的產(chǎn)品外觀設計，其使用行為仍然構(gòu)成侵權(quán)。專利法第十一條明確規(guī)定，“外觀設計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利……” 被告最多可以主張專利法第六十九條第二項規(guī)定的“在先使用抗辯”。但本案被告無法證明在原告專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品或者已經(jīng)做好準備制造相同產(chǎn)品，故不能成立在先使用抗辯。

專利法之所以否認技術(shù)合法來源可以作為專利侵權(quán)抗辯事由，這是因為專利權(quán)取得奉行申請在先原則，而非發(fā)明在先原則或者發(fā)明使用在先原則。為了鼓勵公眾盡早公開新技術(shù)知識，避免科技研發(fā)無謂的重復勞動和投入，浪費社會整體資源，我國專利法對先發(fā)明人不僅不給予任何財產(chǎn)權(quán)利，而且不給予其實施自己發(fā)明創(chuàng)造的自由。賦予先發(fā)明人以任何法律保護都可使得先發(fā)明人對抗先申請人，均可能妨礙技術(shù)及早公開，激勵先發(fā)明人將新技術(shù)知識秘而不宣。對于先使用人，我國專利法只給予有限的保護，即承認在先使用抗辯。先使用人和先發(fā)明人一樣，都沒有及早公開新技術(shù)，導致科技研發(fā)無謂重復勞動和投入，對整個社會而言造成嚴重浪費。但是，先使用人比先發(fā)明人對社會貢獻要略大，先使用人通過使用新技術(shù)使公眾享受到新技術(shù)成果的福利。故而，在先使用抗辯只是保護先使用人在原有范圍內(nèi)的實施自由。為鼓勵新技術(shù)及早公開，我國專利法對在先申請人予以全面保護。一方面，專利法使其可以對抗在后申請人，排除在后申請人而自己取得專利授權(quán)，并依專利權(quán)排除任何人未經(jīng)許可使用其專利技術(shù)。另一方面，專利法使其可以自由實施自己申請專利的技術(shù)方案。即便其申請公開的時間比在后專利申請的申請日晚，不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，也可以構(gòu)成抵觸申請而破壞在后專利申請的新穎性，維護先申請人實施自己專利申請所載技術(shù)方案的行動自由?？梢姡m然先發(fā)明人或先使用人均能證明技術(shù)來源合法，但他們選擇壓制新技術(shù)知識，這不符合專利制度鼓勵新技術(shù)知識傳播的宏旨，故專利法不承認他們可以自由實施合法來源的技術(shù)。

總之，主張“假抵觸申請”可以類推適用抵觸申請抗辯規(guī)則，實質(zhì)上是主張技術(shù)來源合法應成為專利侵權(quán)的抗辯事由。這種見解在我國專利制度之下沒有正當性和合理性。不奇怪，“郭其偉案”的判決書就其創(chuàng)新的不侵權(quán)抗辯而沒有能給出任何論理。我國法院應該摒棄這個司法創(chuàng)新。