“避風港”（Safe Harbors），是一種通俗說法，來源于美國1998年制定的《千禧年數(shù)字版權法》（DMCA）第512條，通過設定“通知+刪除”的規(guī)則，限制網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任。我國吸收了相關立法精神，并在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第20-23條規(guī)定了針對提供自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間和搜索鏈接網(wǎng)絡服務提供者的“避風港”規(guī)則。

盡管有立法層面的明確規(guī)定，但司法實踐中，網(wǎng)絡服務提供者能適用“避風港”規(guī)則予以免則的情形并不多見，多數(shù)案件中，法院都以網(wǎng)絡服務提供者存在明知或應知的主觀過錯而認定構成侵權。筆者結合多年的司法實踐，從作品的角度對網(wǎng)絡服務提供者過錯的認定進行探討，并對以下影響“避風港”規(guī)則適用的因素作出歸納。

作品的識別度

何為作品識別度？筆者借以描述某一作品從同類作品中被準確識別的難易程度。通常情況下，識別度越低，就越難引起網(wǎng)絡服務提供者的注意，也就越少認定網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯。好比要從大群的南極企鵝中發(fā)現(xiàn)一只翅膀有缺損的企鵝，難度之大可以想象，有人沒有及時找出來，也是情有可原的。

識別度高低的判斷需要從三方面考慮：

一是作品本身的構成要素，如文字作品由單個文字組成，不同文字按一定順序排列組合成詞、句、段、章等，美術作品由線條、色彩、結構等要素組成，音樂作品由歌詞、曲調(diào)、節(jié)奏等要素組成。通常而言，構成元素越單一，作品識別度越低。

二是互聯(lián)網(wǎng)中數(shù)字化作品的文件大小及數(shù)量，網(wǎng)絡世界聚集了浩如煙海的數(shù)字化信息，按照現(xiàn)有的壓縮存儲技術，一部數(shù)十萬字的長篇小說、一首高清音樂作品的文件大小一般僅數(shù)兆，一集網(wǎng)絡劇通常能達到數(shù)十兆至數(shù)百兆，一部高清藍光影片一般都以G為單位。通常而言，作品文件大小與作品數(shù)量呈反相關的關系，即文件越大，數(shù)量越少，文件越小，數(shù)量越大。比如互聯(lián)網(wǎng)中的文字作品數(shù)量就遠超出影視作品的數(shù)量。進而，文件越小的作品被大量同類作品“淹沒”的可能性越大，即文件小且同類作品量大的作品識別度就越低。

三是欣賞作品所使用的感官，如人們“閱讀”文學作品，“聆聽”音樂，“觀賞”影視劇，與他人“聯(lián)網(wǎng)玩”魔獸游戲等，一般情況下，欣賞作品所使用的感官越豐富，對用戶的吸引力越大，感性認識越深刻，作品的識別度就越高。盡管法律沒有規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者有義務通過人力對高識別度的作品進行判斷，而通過軟件系統(tǒng)等技術手段對有侵權風險的作品進行篩選時，無所謂用戶感官問題，但事實上，不論是“紅旗標準”，還是法院判決中常用的“合理注意義務”，都離不開從用戶被吸引的程度這個角度判斷網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯問題。

通常而言，文字作品的識別度低于音樂作品，音樂作品的識別度低于影視作品。因此，相較于影視作品，網(wǎng)絡服務提供者因文字作品的傳播被認定存在主觀過錯的情形更難，隨之更容易進入“避風港”，而大部分影視作品侵權案件中，網(wǎng)絡服務提供者則不容易進入“避風港”。

作品的完整性

作品是作者思想的外在表達，一部完整的作品，一般是指具有完整表達的作品。通常情況下，完整的作品要比不完整的作品，更能吸引用戶，也更能引起網(wǎng)絡服務提供者的注意，即傳播完整的作品，更容易認定網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯。比如一部一個半小時的電影一般比十分鐘的電影片斷更吸引人，網(wǎng)絡服務提供者因傳播完整電影更容易被認定存在主觀過錯。當然，有些震撼效果畫面集錦成的片花、預告片則另當別論，這些小片往往具有廣告作用，絕大部分權利人都希望廣而告之，不會因為他人未經(jīng)許可傳播而維權。

筆者對近些年網(wǎng)絡服務提供者適用“避風港”規(guī)則抗辯的案件進行了大致統(tǒng)計，原告以不完整的作品起訴侵權的案件較少，一般集中在文字作品侵權案件中，這與文字作品摘取便利有關，也與文字作品自身特點有關，即組成要素單一的結果就是表達不完整也能實現(xiàn)傳情達意的基本功能。

當然，網(wǎng)絡服務提供者是否能以作品不完整而獲得“避風港”規(guī)則免責，需要注意兩個問題：一是完整程度，使用作品的10%與90%，對行為性質(zhì)的認定可能會發(fā)生從“量變到質(zhì)變”的結果。使用他人作品的少量內(nèi)容，會被認定構成合理使用、構成侵權但情節(jié)極其輕微而不承擔法律責任或承擔較輕法律責任等情形。一些特殊情況下，盡管使用量少，但屬于作者最精華、最能體現(xiàn)獨創(chuàng)性特色的部分，甚至他人了解了這部分核心內(nèi)容后，已無必要知道整個作品的情況下，行為人需要承擔相應的法律責任。二是誰造成了作品不完整。網(wǎng)絡服務提供者要能進入“避風港”，就不能是其實施某些行為造成了作品不完整?，F(xiàn)行著作權法對涉及作品的完整性賦予著作權人保護作品完整權等權能，網(wǎng)絡服務提供者的主動行為可能發(fā)生因編輯、修改等行為不被認定屬于可免責的范圍，甚至可能被追究侵害保護作品完整權等情況。

需要指出的是，一些涉及電視劇侵權的案件中，被告網(wǎng)站以原告未能取證全部劇集，僅隨機點擊播放部分劇集，不承認其網(wǎng)站傳播作品的完整性，進而否認侵權。筆者認為，這是一個舉證責任問題，相較于原告，被告距離自己網(wǎng)站情況的這部分證據(jù)更近，控制能力也更強。對于被告網(wǎng)站的行為，若原告已經(jīng)舉證被告網(wǎng)站存在全部劇集列表，隨機點擊部分劇集可正常播放，就完成了通過被告網(wǎng)站可傳播完整電視劇的初步舉證責任。被告要否認其行為發(fā)生，或其行為所涉及的作品不完整，應當提出反證。

作品的知名度和市場價值

作品的知名度是該作品被公眾知曉的程度，作品的市場價值一般是指當下該作品可獲得的市場交易價格。作品的知名度越高，市場價值越高，網(wǎng)絡服務提供者對該作品的注意義務就越高，越容易被認定存在主觀過錯。這里有三點值得注意：

第一，大部分情況下，作品知名度與市場價值呈正相關的關系，即作品知名度越高，對公眾的吸引力越大，隨之產(chǎn)生的市場價值也越大，反之亦然。這也是筆者將這兩項因素結合著談的原因。比如迪士尼的知名電影《冰雪奇緣》在獲得不錯口碑的同時，必定是票房豐厚，電影衍生產(chǎn)業(yè)收益可觀。

第二，時間因素對判斷作品知名度與市場價值的影響。筆者總結至少存在兩種影響：一是使作品知名度與市場價值背離。實踐中，有些作品知名度高，但時過境遷，無法在當下的市場中找到盈利點，因而市場價值較低。如一些建國初期的電影，依然在當前的社會公眾中有相當?shù)闹?，但已無法成為當前市場大眾喜聞樂見的作品，只能成為某些時代記憶的經(jīng)典。二是一些藝術價值不高，僅依靠宣傳手段推高知名度，在當時獲得較高市場價值的作品，一段時間后就在市場中銷聲匿跡。權利人僅以該作品曾經(jīng)火爆的證據(jù)，并不能當然證明訴訟維權當時作品的知名度和市場價值高。

第三，判斷網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯時，對知名度、市場價值兩項因素的考察是“或”，而非“和”的關系，或者知名度高，或者市場價值高，就可以認定網(wǎng)絡服務提供者應當充分注意，對侵權行為不及時制止就可能存在主觀過錯。那么，對于前文提及的知名度高，而市場價值低的作品，如何對待呢？筆者認為，作品的知名度和市場價值都屬于認定網(wǎng)絡服務提供者行為性質(zhì)的判斷因素，在知名度高而市場價值低的情況下，市場價值則成為確定賠償數(shù)額的因素。

還需要說明的一點是，作品的知名度、市場價值與作品的藝術價值、是否迎合作品發(fā)表當時的普世價值觀并不等同。法院對作品知名度、市場價值的判斷通常不以后者為基礎。以電影《小時代》為例，盡管很多人對該電影反映出的價值觀有不同看法，但從票房收益、公眾參與探討的熱烈程度看，該電影在熱播期間知名度較高，商業(yè)價值并不低，若某網(wǎng)站在該片播映后不久，即為傳播該片提供空間，或提供搜索鏈接服務，被認定存在主觀過錯的可能性較大。但經(jīng)過相當長一段時間，該片的知名度和市場價值能否維持，應視情況而定。

作品被展示的位置

作品在網(wǎng)站、APP等網(wǎng)絡服務提供者的服務展示平臺中處于何種位置，也影響對網(wǎng)絡服務提供者注意義務的認定。作品所處位置越顯著，越容易引起用戶和網(wǎng)絡服務提供者的注意，則網(wǎng)絡服務提供者越容易被認定存在主觀過錯。

筆者注意到，許多案件中反映出一個普遍的問題，原告為了公證取證方便，往往先將涉案作品在被告網(wǎng)站的位置查詢好，在公證處直接輸入網(wǎng)址，或直接通過被告網(wǎng)站搜索查詢到涉案作品。這種取證方式一般僅可以證明被告網(wǎng)站存在涉案作品這一事實，但缺陷是該作品在被告網(wǎng)站中的客觀位置無法體現(xiàn)。如果該作品處于被告網(wǎng)站首頁、某個頻道或欄目的首頁、某個特定熱門欄目的顯著板塊等，只要能體現(xiàn)該作品所處的位置能吸引更多用戶關注，則網(wǎng)絡服務提供者的注意義務更高，被認定主觀過錯的可能性也越大。

小結

司法裁判中，上述因素對判斷網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯是非常重要的參考依據(jù)。當然，這些因素并沒有一個固定順序的權重，而是需要結合個案情況“具體問題具體分析”。

一方面，不是簡單的擇一或者全部使用上述因素，因為不同案件中涉及的作品因素不同，也不是每個案件中都會全部涉及上述作品因素。另一方面，即使是同類作品因素也會出現(xiàn)不同的影響效果，法官不是對案件中出現(xiàn)的上述因素進行簡單的加減計算。加之個案中還有作品以外需要考察的許多因素，法官會綜合各種情形對網(wǎng)絡服務提供者的行為性質(zhì)作出判斷。比如，筆者審理的韓寒與百度公司侵權案中，百度文庫中存在的韓寒作品《像少年啦飛馳》屬于知名度高、商業(yè)價值高的完整作品，但文字作品本身識別度較低，也未出現(xiàn)在網(wǎng)站首頁等顯著位置上，這種存在多種對沖因素的情況下，僅以作品因素進行簡單加減，會出現(xiàn)難以抉擇的情況。實際上，結合該案中還存在作者知名度較高、作者曾經(jīng)公開聲討百度公司傳播包括涉案作品在內(nèi)的侵權作品，以及雙方曾為侵權事宜進行協(xié)商并初步解決糾紛等情況，筆者認為這個案件中作品的知名度和市場價值以及作品完整性因素的影響力高于作品識別度、作品所處位置因素的影響力，因而認定被告存在過錯，無法適用“避風港”規(guī)則予以免責。