武娟

摘 要： 隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市也不斷深入。集體經(jīng)營性建設(shè)用地一方面因承載著集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和集體成員生存保障的重任而不能完全自由入市，另一方面又因土地資源的稀缺而不得不實(shí)現(xiàn)其市場化的自由流轉(zhuǎn)。在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的過程中，貫徹“同地同權(quán)”政策時，應(yīng)注意到“同地異權(quán)”的正當(dāng)性；統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展時，應(yīng)注意不同規(guī)劃區(qū)發(fā)展的差異并予以均衡；保障私權(quán)行使時，應(yīng)注意公權(quán)的合理規(guī)制。

關(guān)鍵詞： 集體經(jīng)營性建設(shè)用地；入市；出路

中圖分類號： F321.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）01-0065-05

集體經(jīng)營性建設(shè)用地，指集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的經(jīng)營性用地。其特征如下：從所有權(quán)上看，它屬于集體，與屬國家所有的城市建設(shè)用地不同；從使用權(quán)上看，它屬于集體，與包產(chǎn)到戶的土地承包經(jīng)營權(quán)和按戶申請的宅基地使用權(quán)不同；從用途上看，它用于非農(nóng)建設(shè)，與農(nóng)業(yè)用地（包括農(nóng)業(yè)建設(shè)用地）和未利用地不同；從類型上看，現(xiàn)行法律規(guī)定了宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、集體公共設(shè)施及公益事業(yè)建設(shè)用地等四種類型。需要注意的是，對集體建設(shè)用地的判定主要是基于其用途，鑒于集體特定土地的用途并非一成不變，故集體建設(shè)用地也非固定的，在存量集體建設(shè)用地的基礎(chǔ)上，它會發(fā)生減少或增加。所謂存量集體建設(shè)用地，指現(xiàn)存用于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、建設(shè)村民住宅及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)的集體土地，但這個存量在一定條件下會發(fā)生變化：其一，在符合征收條件下被征為國有或?qū)⒔ㄔO(shè)用地退為農(nóng)用地，集體建設(shè)用地總量會減少；其二，在符合土地利用規(guī)劃及相關(guān)審批制度下，集體的部分農(nóng)用地或未利用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，集體建設(shè)用地總量會增加；其三，集體建設(shè)用地總量保持不變，但基于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同，存在不同地區(qū)間建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，一地建設(shè)用地變?yōu)檗r(nóng)用地的同時，另一地等量的農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地。當(dāng)然，各種違法轉(zhuǎn)用也會對集體建設(shè)用地使用量產(chǎn)生影響。由此，動態(tài)來看，集體建設(shè)用地的范圍及認(rèn)定不是固定的，它處于變動中，與集體農(nóng)用地、未利用地以及國有建設(shè)用地不斷相互轉(zhuǎn)化。

本文所談的“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”，有兩層意思。其一，根據(jù)土地管理法，農(nóng)村建設(shè)用地的分類中具有經(jīng)營性的只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，公共設(shè)施和公益事業(yè)用地屬公益性用地，村民住宅用地雖不是公益性用地，但具有一定的社會保障性質(zhì)，也不屬于集體經(jīng)營性建設(shè)用地，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地將包括但不限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。其二，入市的是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，而非集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)。我國是社會主義國家，土地作為十分重要的生產(chǎn)資料只能由國家和集體所有，在我國土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)方式也僅限于國家通過征收擁有原屬集體的土地。雖不同農(nóng)民集體間土地的互換在現(xiàn)實(shí)中是存在的，但現(xiàn)行法律并未予以規(guī)定且現(xiàn)實(shí)中也不常見[1]。鑒于土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)中并不常見，且需行政行為干預(yù)，非市場行為，故本文集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)指的是集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

其次本文所謂“入市”指的是集體經(jīng)營性建設(shè)用地的初次流轉(zhuǎn)。根據(jù)權(quán)利流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方是土地所有權(quán)人還是使用權(quán)人，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)可分為初次流轉(zhuǎn)以及再次流轉(zhuǎn)。初次流轉(zhuǎn)由作為集體建設(shè)用地所有人的集體設(shè)定并轉(zhuǎn)出建設(shè)用地使用權(quán)，其形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場；再次流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)出方為建設(shè)用地使用權(quán)人，形成的是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的二級市場。

一、“同地同權(quán)”政策下“同地異權(quán)”的現(xiàn)狀及正當(dāng)性

十七屆三中全會提出：“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。”中共十八屆三中全會再次提出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?！狈较螂m已明確，但推行卻非易事，實(shí)際流轉(zhuǎn)中，集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地在入市時，卻很難做到“同地同權(quán)”。

（一）“同地異權(quán)”現(xiàn)狀

與集體經(jīng)營性建設(shè)用地具有相同特性的是國有建設(shè)用地，兩者是除所有權(quán)主體不同外，其余均相同的土地：兩種土地均用于建設(shè)；土地上承載的均為用益物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)；土地均不承載糧食保障和住宅保障等社會任務(wù)。依民法基本理論，不同民事主體間是平等的，具有平等的法律地位、受到平等的法律限制、享有平等的法律保護(hù)。故僅所有權(quán)主體不同，兩者應(yīng)享有平等的權(quán)能，即做到“同地同權(quán)”。根據(jù)對中央政策的解讀，“同權(quán)”最實(shí)質(zhì)的是擺脫集體建設(shè)用地的身份限制，完成從資源向財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)商品化流轉(zhuǎn)，即與國有土地“同等入市、同價同權(quán)”。但根據(jù)現(xiàn)行法律和實(shí)踐，集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地卻相差甚遠(yuǎn)。

“同地同權(quán)”政策出臺后，集體建設(shè)用地入市所依據(jù)的相關(guān)法律并未修改，事實(shí)上集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)能也受到種種限制。首先在設(shè)立上，“以縣級以上地方人民政府的審批代替農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的出讓權(quán)，限制了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的所有權(quán)?！盵2]《土地管理法》第44條規(guī)定了農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批手續(xù)，因其涉及土地利用規(guī)劃及用途管制等公共目標(biāo)，故無可厚非，然《土地管理法》第60條申請審批手續(xù)，則完全是對集體在自己所有的土地上設(shè)立集體建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)的審批，本質(zhì)上是對私權(quán)的不當(dāng)干涉。其次在權(quán)利主體上，宅基地僅限于集體成員，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)主體也或多或少存在集體的影子，鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)，本質(zhì)上也是為了本集體成員，是集體對自己土地的利用，可見集體建設(shè)用地使用權(quán)人基本限于本集體及其成員。再次，在建設(shè)用地用途上，集體建設(shè)用地僅限于土地管理法規(guī)定的四種，集體經(jīng)營性建設(shè)用地僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)這一種，但國有建設(shè)用地的用途卻沒有任何限制。農(nóng)村集體土地一定程度承擔(dān)著糧食安全的任務(wù)，但控制好農(nóng)業(yè)用地總量及農(nóng)轉(zhuǎn)非的審批，保障事后等量的復(fù)耕，則完全沒必要從源頭干預(yù)集體設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)這一私法權(quán)利，政府對這一事項(xiàng)的審批顯然違反了行政行為的比例原則。再者，在流轉(zhuǎn)權(quán)能上，法條基本禁止了所有集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的途徑，而實(shí)踐中雖政策倡導(dǎo)，但鑒于各種配套制度的欠缺或滯后，集體建設(shè)用地根本無法享有和國有建設(shè)用地同等入市的權(quán)能。最后，集體建設(shè)用地的身份性無償性無期限性，使得其欠缺與國有建設(shè)用地“同地同權(quán)”的本質(zhì)屬性，只有當(dāng)集體建設(shè)用地?cái)[脫這種身份限制，實(shí)現(xiàn)有償性有期限性，才具備入市流轉(zhuǎn)的要求，才符合其用益物權(quán)的屬性。