倪　晶

(國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心， 北京 100029)

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民事訴訟中電子證據(jù)的真實性認(rèn)定

倪晶

(國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心， 北京 100029)

摘要：目前,中國相關(guān)法律規(guī)范中沒有明確的電子證據(jù)采信規(guī)則，司法判例中法官對電子證據(jù)的認(rèn)可度不一。通過分析典型案例，整理出中國電子證據(jù)真實性認(rèn)定中主要存在真?zhèn)握鐒e無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、呈證形式不規(guī)范、公證和鑒定技術(shù)參差不齊等問題。針對性地提出利用鑒證法、專家輔助法、對比法和綜合分析，從電子證據(jù)來源初步認(rèn)定，輔之于先進(jìn)鑒定技術(shù)和保障技術(shù)，審查電子證據(jù)生成、傳輸、保存和展示的全過程，并將此種方法運(yùn)用于不同類型電子證據(jù)的真實性認(rèn)定中，以期為解決中國電子證據(jù)采信難題提供方法指引，最大程度追求客觀真實與法律真實的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)； 證據(jù)能力； 認(rèn)定方法； 電子郵件； 電子聊天記錄； 手機(jī)短信； 微博

一、概述

(一)電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)

在中國法律規(guī)范中，并沒有明確的電子證據(jù)術(shù)語。2012年新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國民事訴訟法》兩部基本程序法，首次將電子數(shù)據(jù)歸為獨立的證據(jù)種類。電子證據(jù)的外延比電子數(shù)據(jù)廣，電子數(shù)據(jù)是各種電子證據(jù)外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。何家弘和劉品新將電子證據(jù)定義為“作為證據(jù)使用，通過電子技術(shù)和設(shè)備形成，以電子數(shù)據(jù)形式存儲的一切材料及派生物。”[1]15從概念定義上可以看出，電子證據(jù)注重于從證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式上進(jìn)行表述，電子數(shù)據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的存儲介質(zhì)和本質(zhì)屬性進(jìn)行概括。[2]

2014年新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第116條明確界定電子數(shù)據(jù)是指存儲或形成在電子介質(zhì)中的信息，如電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件、手機(jī)短信、博客、微博客、域名、電子簽名等。存儲在電子介質(zhì)中的影像資料和錄音資料，適用該規(guī)定。法律首次明確電子證據(jù)和試聽資料證據(jù)的適用范圍，電子證據(jù)的具體形式得到確認(rèn)。

(二)電子證據(jù)的真實性

2015年2月5日，上海市浦東新區(qū)人民法院一審宣判了新《民事訴訟法司法解釋》施行后的首起微信證據(jù)案，由于公證處無法對微信證據(jù)進(jìn)行公證，對方當(dāng)事人又一再否認(rèn)，法院只能認(rèn)定原告提供的 “微信借條照片”不具有真實性，原告也無法進(jìn)一步證明。[3]對比傳統(tǒng)書證案例，筆跡鑒定的技術(shù)和方法已經(jīng)相當(dāng)成熟，法官可以直接采納筆跡鑒定結(jié)果甄別書證真?zhèn)巍ｏ@而易見，如果僅僅因為認(rèn)識偏頗和技術(shù)障礙就直接舍棄電子證據(jù)的適用，會淹沒大量案件證據(jù)，隱藏關(guān)鍵線索，不利于保護(hù)權(quán)益合法的當(dāng)事人。

證據(jù)的真實性認(rèn)定是法官對證據(jù)能力認(rèn)定的一個基本方面。司法證明以人的意識活動為主，自然存在認(rèn)識結(jié)論的偏差問題。對證據(jù)真實性的認(rèn)證若不能以簡單的“真”“假”區(qū)分，就存在著認(rèn)證真實的程度問題。受到司法資源、技術(shù)水平和認(rèn)知水平等一系列客觀條件的制約，司法認(rèn)定中的證據(jù)真實性也只能是相對真實，電子證據(jù)尤其如此。換言之，司法證明中電子證據(jù)的真實性是指電子證據(jù)真實的可靠性程度，要求電子證據(jù)為真的可能性大于證據(jù)是假的可能性。文章提出電子證據(jù)真實性認(rèn)定方法的基礎(chǔ)就是為了最大限度地接近事實真相，達(dá)到客觀真實與法律真實的統(tǒng)一。

二、電子證據(jù)真實性認(rèn)定現(xiàn)狀及問題

(一)司法現(xiàn)狀——典型案例分析

1.電子郵件證據(jù)

在《北京華譽(yù)維誠技術(shù)服務(wù)有限公司上海分公司訴許侃勞動合同糾紛案》①中，對電子證據(jù)真實性的爭議主要集中于郵箱實際控制人的確認(rèn)和郵件內(nèi)容真?zhèn)蔚拇_定。許侃提出華譽(yù)公司IT部門曾對員工郵箱進(jìn)行過密碼重置的處理，具有使用郵箱的便利性，且不同意對其中的兩封爭議郵件進(jìn)行鑒定。在無鑒定結(jié)論的前提下，法院不能認(rèn)可公司具有支配郵箱的絕對性，只能推定己方發(fā)送了該份郵件。郵件內(nèi)容的真實性也需根據(jù)所有郵件時間信息和內(nèi)容信息的關(guān)聯(lián)性證明。類似對電子郵件發(fā)送人的爭議在司法實踐中頻繁出現(xiàn)，法院判斷方法也較為多樣。如在《李毅與周燕民間借貸糾紛案》②中，周燕民始終強(qiáng)調(diào)私人事務(wù)郵箱與公司郵箱的區(qū)別性，指出公司制造虛假郵件的便利性。法院結(jié)合周燕民的工作地點、工作性質(zhì)和關(guān)聯(lián)郵件內(nèi)容最終排除了公司操縱郵箱的可能性。

2.電子聊天記錄證據(jù)

在《上海悅玩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京久趣勝思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計算機(jī)軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案》③中，對電子聊天記錄真實性的爭議主要集中于證據(jù)保全方式的合規(guī)性。久趣勝思公司向法院提交了兩份公證書，保全了雙方工作人員通過QQ溝通工作的歷史記錄。悅玩公司抗辯稱存放在電腦本地的文件可以隨時修改，不認(rèn)可該公證方式。法院最終采納了將電腦主機(jī)帶至公證處連接電腦設(shè)備進(jìn)行公證證據(jù)保全的結(jié)果。除此之外，對電子聊天記錄雙方真實身份的確認(rèn)也是司法難題。在《北京啟源新能科技有限公司與重慶安諧新能源技術(shù)有限公司承攬合同糾紛上訴案》④中，安諧公司對啟源公司提交的鑒定檢驗報告書提出異議，不認(rèn)可未經(jīng)公證的QQ聊天記錄，提出電子聊天主體雙方不一定為當(dāng)事人本人。法院支持了安諧公司主張，不予采信只有鑒定結(jié)果的電子證據(jù)。對于電子聊天記錄這類特殊電子證據(jù)，建議使用鑒定和公證結(jié)合的“雙保險”保全方式，以提高證據(jù)的采信力。

3.手機(jī)短信證據(jù)

在《葉賽云訴陳惠芳等民間借貸糾紛案》⑤中，上訴人葉賽云對陳惠芳提交的手機(jī)短信證據(jù)提出異議，不認(rèn)可短信發(fā)送人和短信內(nèi)容。法院最終依據(jù)陳惠芳補(bǔ)充提交的聯(lián)通公司短信清單，與其他借款事實、承諾書相互印證，認(rèn)可了手機(jī)短信證據(jù)的真實性，限定了手機(jī)使用人范圍。類似案件如《上海良策廣告有限公司與沈陽鑫華毅北展展覽有限公司廣告服務(wù)合同糾紛上訴案》⑥，鑫華公司對良策公司提交的手機(jī)短信證據(jù)的發(fā)送人和短信內(nèi)容均不認(rèn)可，法院遂向中國移動沈陽分公司申請調(diào)查相關(guān)手機(jī)號用戶的登記信息。二審法院根據(jù)移動公司的說明及QQ截屏證據(jù)更改了一審法院判決，認(rèn)可了手機(jī)短信的證據(jù)效力。

4.微博證據(jù)

在《郭國松與方是民名譽(yù)權(quán)糾紛案》⑦中，郭國松提交了北京市方圓公證處的公證書和廣東省廣州公證處的公證書以證明方是民微博賬號和網(wǎng)頁的誹謗事實。該案中雙方對微博證據(jù)的真實性爭議主要集中于微博內(nèi)容發(fā)布人的不確定性和微博內(nèi)容的捏造性。在微博發(fā)布主體方面，一審和二審法院均認(rèn)為郭國松提供的公證書僅是通過公證手段對登錄該網(wǎng)頁情況進(jìn)行了再現(xiàn)，沒有通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)部門對網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)技術(shù)鑒定，只有部分證明力。在微博內(nèi)容方面，本案涉及微博內(nèi)容過多，法院主要根據(jù)郭國松經(jīng)過公證并且得到對方認(rèn)可的微博內(nèi)容判決，沒有逐一審查所有微博內(nèi)容的真實性，采用了間接認(rèn)定方式。

(二)司法實踐中電子證據(jù)真實性認(rèn)定的難點及問題

1.對電子證據(jù)真實性的爭議主要集中于對主體身份和內(nèi)容真?zhèn)蔚牟淮_定

如對電子郵箱實際控制人、手機(jī)短信發(fā)送人、電子聊天記錄的雙方當(dāng)事人、微博內(nèi)容發(fā)布用戶的無法確定，法官多是結(jié)合案件其他證據(jù)采用綜合認(rèn)定辦法進(jìn)行判斷。對內(nèi)容真?zhèn)尾淮_定的情況更為復(fù)雜，證據(jù)的來源途徑多樣、證據(jù)的完整性不一、公證或鑒定的瑕疵問題，都會影響到對內(nèi)容真假的辨別。

2.法院對電子證據(jù)真實性的認(rèn)可度不一

因為缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范指導(dǎo)，法官審查電子證據(jù)的真實性多是“自由心證”，不同地區(qū)的類似案件甚至出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果。有的法院為避免爭議會直接排除電子證據(jù)的適用⑧，有的法院卻會大膽采用未經(jīng)公證的電子證據(jù)，只需符合證據(jù)特征滿足證據(jù)鏈條即可⑨。

3.電子證據(jù)的呈證形式不規(guī)范

實踐中呈證形式包括截屏、打印、拷貝、拍照攝像、制作司法文書、當(dāng)庭展示等多種，同一種電子證據(jù)可能同時存在多種呈證形式，卻時常沒有可以考據(jù)的原始內(nèi)容。在對“轉(zhuǎn)化”的證據(jù)形式有異議時，不注重原始數(shù)據(jù)保存的當(dāng)事人無法獲得對自身有利的證據(jù)抗辯，導(dǎo)致關(guān)鍵性的電子證據(jù)被排除適用。

4.不同地區(qū)公證機(jī)構(gòu)和鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平發(fā)展不均，規(guī)范性有差異

目前,法院更傾向于認(rèn)可經(jīng)過公證和鑒定的電子證據(jù)的真實性，但受制于不同地區(qū)公證和鑒定技術(shù)水平發(fā)展不均衡的現(xiàn)狀，法院也會“選擇性”適用。在以上海市黃浦區(qū)人民法院為樣本的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，公證規(guī)范性方面，浙江省最優(yōu)，上海市、北京市、河南省、廣東省等地次之，湖北省最為粗糙。公證真實性瑕疵主要表現(xiàn)為軟硬件環(huán)境瑕疵、公證地點瑕疵、電腦選擇瑕疵和技術(shù)人員的操作瑕疵等。[4]31—37

5.缺乏可靠的電子證據(jù)公證技術(shù)和真?zhèn)舞b定技術(shù)保障

大量司法案例顯示，目前公證機(jī)構(gòu)出具的公證書只能保證該電子證據(jù)在公證時及公證后狀態(tài)的穩(wěn)定性，而不能確定公證前電子證據(jù)是否有經(jīng)過篡改。公證人員以法學(xué)背景居多，缺乏專業(yè)技術(shù)知識。鑒定意見的技術(shù)水平局限性大，對諸如電子聊天記錄和手機(jī)短信內(nèi)容的真實性鑒定仍然是技術(shù)難題。

三、電子證據(jù)真實性的認(rèn)定方法

(一)從證據(jù)來源判斷電子證據(jù)的真實性

1.判斷方法

證據(jù)來源是法官獲得的證據(jù)首要信息。區(qū)別不同的證據(jù)來源主體，判斷電子證據(jù)的真實性，是最有效率的認(rèn)定方法。電子證據(jù)的來源主體主要是當(dāng)事人、公證機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和電信服務(wù)商。首先，民事訴訟中，雙方認(rèn)可的證據(jù)判定符合法律真實條件。其次，基于電子證據(jù)的特殊性，公證機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和電信服務(wù)商第三方機(jī)構(gòu)普遍具有中立地位和技術(shù)條件。除以下三種情況需進(jìn)行電子證據(jù)真實性的全面審查外，法院可以直接認(rèn)可來自于此第三方機(jī)構(gòu)形式完整的電子證據(jù)：(1)機(jī)構(gòu)提供的電子證據(jù)記錄不完整或者有明顯瑕疵，證據(jù)形式不滿足；(2)當(dāng)事人提出異議并有相反證據(jù)證明該電子證據(jù)有偽造可能；(3)人民法院認(rèn)為有必要對該項電子證據(jù)進(jìn)行再次審查以排除所有懷疑，如懷疑“公證欺騙”或者質(zhì)疑鑒定水平等。

2.判斷對象

(1)當(dāng)事人或訴訟代理人提供的電子證據(jù)?；诋?dāng)事人或訴訟代理人的“利己”目的和技術(shù)水平的局限，法院一般不會直接采納其提供的電子證據(jù)。若對方當(dāng)事人提出異議，舉證當(dāng)事人也很難證明證據(jù)的真實性。除以下兩種情況外，當(dāng)事人或訴訟代理人提供的電子證據(jù)都必須進(jìn)行證據(jù)真實性的再次審查。第一，對方當(dāng)事人認(rèn)可的電子證據(jù)，具有真實性。第二，當(dāng)事人提供的對己方不利的電子證據(jù)，推定具有真實性。參照英美法系國家的“證據(jù)開示制度”，在必要情況下，除享有保密權(quán)的事項外，如果一方當(dāng)事人沒有合理理由，拒不提供可能對其不利的電子證據(jù)，可以進(jìn)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，直接認(rèn)定對該當(dāng)事人不利的事實。尤其是在勞動爭議案件中，如果用人單位沒有合理理由拒不提供勞動者在本單位的電子出勤記錄，可直接認(rèn)定勞動者提供的出勤記錄具有真實性。各國電子證據(jù)法也有類似的規(guī)定，如加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條第2款和菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》規(guī)則7第2條第2款對電子記錄系統(tǒng)完整性推定的規(guī)定。

(2)公證機(jī)構(gòu)提供的電子證據(jù)和公證書。中國《民事訴訟法》第69條和《民訴證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第一款和第二款都明確規(guī)定，經(jīng)過法定公證程序證明的文書可以直接作為認(rèn)定事實的依據(jù)。雖然目前中國各地的公證技術(shù)發(fā)展并不均衡，實踐中也會出現(xiàn)對公證結(jié)果的質(zhì)疑聲⑩，但是基于訴訟效率考慮和糾紛解決需要，排除公證瑕疵，在一般民事案件中法官會直接認(rèn)可公證證據(jù)的真實性。根據(jù)上海市黃浦區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的案例調(diào)查報告，在224個樣本案例中盡管只有4個案例完全不存在公證瑕疵，但是由于另一方當(dāng)事人難以通過相反證據(jù)推翻公證證據(jù)，224個案例中未被法院采信的公證證據(jù)只有一件。[4]31—37

(3)鑒定機(jī)構(gòu)提供的鑒定意見?！睹袷略V訟法》第76條、第77條和第78條規(guī)定了當(dāng)事人向法院申請鑒定和法院委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定兩種情形，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條補(bǔ)充規(guī)定了如果另一方當(dāng)事人對一方當(dāng)事人自行委托的鑒定結(jié)論沒有反駁意見，也可以認(rèn)可該鑒定意見的證據(jù)能力。初步判斷電子證據(jù)真實性中的鑒定意見所指向的大多是當(dāng)事人自行委托鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見書，如果當(dāng)事人有異議或者人民法院認(rèn)為專門性問題還需要特別鑒定，就是再次審查中需要討論的問題。

(4)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或電信服務(wù)商提供的電子證據(jù)。電子信息的運(yùn)用，離不開中立服務(wù)商的技術(shù)支持。電子郵件、手機(jī)短信、電子聊天、微博等，都需要第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或電信服務(wù)商的數(shù)據(jù)傳輸、存儲和備份。以電子郵件為例，其包括發(fā)送方和接收方的對等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，雙方使用的郵件系統(tǒng)可能相同也可能不同，只要一方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠提供完整的數(shù)據(jù)存儲記錄并與當(dāng)事人提供的證據(jù)信息相互印證，法院即可直接認(rèn)定該電子證據(jù)的真實性。最為常見的是手機(jī)短信電信服務(wù)商(主要是中國移動、中國聯(lián)通和中國電信三大手機(jī)運(yùn)營商)提供的手機(jī)短信清單證據(jù)，司法案例中此類電子證據(jù)的證據(jù)能力最強(qiáng)。依據(jù)2000年9月國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息接入服務(wù)和內(nèi)容服務(wù)的提供者等都有記錄內(nèi)容信息和附屬信息的義務(wù)，且至少將這些記錄無償備份保存60天，便于國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法查詢。為防止證據(jù)滅失，當(dāng)事人可以向人民法院申請證據(jù)保全，必要時人民法院也會主動向網(wǎng)絡(luò)或電信服務(wù)商申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

(二)電子證據(jù)真實性的全面審查

1.全面審查的方法

從證據(jù)來源主體判斷電子證據(jù)的真實性，主張雙方當(dāng)事人認(rèn)可的電子證據(jù)、當(dāng)事人提供對己方不利的電子證據(jù)、經(jīng)過公證和鑒定的電子證據(jù)以及網(wǎng)絡(luò)電信服務(wù)商提供的電子證據(jù)具有真實性。對當(dāng)事人有相反證據(jù)證明的異議電子證據(jù)、前四類記錄不完整或者有瑕疵的電子證據(jù)和人民法院認(rèn)為有必要進(jìn)行再次審查的電子證據(jù)，還需運(yùn)用多種認(rèn)定方法和輔助技術(shù)，對電子證據(jù)本身進(jìn)行全面鑒定和審查。

(1)鑒證法。何家弘和劉品新主張電子證據(jù)的“鑒證”是指對電子證據(jù)系統(tǒng)和程序或者打印輸出物進(jìn)行描述或辨別，并且確認(rèn)該系統(tǒng)和程序產(chǎn)生了正確結(jié)果的過程。[1]34這里的鑒證不局限于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定方式，任何在日常的工作或履職中曾經(jīng)接近或使用過電子數(shù)據(jù)的技術(shù)人員、有專業(yè)資質(zhì)的技術(shù)人員或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的技術(shù)人員等都可以對電子證據(jù)本身進(jìn)行技術(shù)真?zhèn)舞b定。

(2)專家輔助法。電子證據(jù)的鑒證主體多樣，如果出現(xiàn)了對同一份證據(jù)的不同鑒證結(jié)果，就需要有一位在相關(guān)領(lǐng)域經(jīng)驗豐富的專家輔助人對鑒證結(jié)果的真?zhèn)纬鼍咭庖?。中國《民事訴訟法》規(guī)定，專家輔助人可以由當(dāng)事人申請，也可以由人民法院自行指任。

(3)對比法。包括與原始數(shù)據(jù)的對比、同一證據(jù)不同組成要素的對比和不同證據(jù)間差異和聯(lián)系的對比。電子數(shù)據(jù)的打印輸出物或其他輸出物，尤其要注意與原始系統(tǒng)和原始數(shù)據(jù)的對比。同一電子證據(jù)，要根據(jù)其生成、傳輸、存儲、展示的整體聯(lián)系判斷真實性。不同電子證據(jù)之間往往會互相依存構(gòu)成一個整體，與案件的前因后果、時間地點等也會發(fā)生聯(lián)系。只有這些證據(jù)相互一致，形成證據(jù)鏈，才能成為定案的依據(jù)。

(4)綜合分析法。電子證據(jù)是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，對電子證據(jù)的審查既要運(yùn)用一般證據(jù)審查的規(guī)律和方法，也要綜合各種技術(shù)手段，采用更加科學(xué)的手段適應(yīng)電子證據(jù)的特殊性需要。以上三種方法都離不開技術(shù)分析，技術(shù)分析的局限性也要求有其他方法輔助。

2.全面審查的對象

(3)電子證據(jù)的保存。電子證據(jù)的保存主要審查保存方式的正確性和保管記錄的可考性。電子證據(jù)通常保存于計算機(jī)的U盤、磁(光)盤、硬盤等移動存儲設(shè)備中，有記憶功能的智能手機(jī)也是便利的存儲工具。為保證電子證據(jù)能夠被完整記錄，從證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、提取、保全、檢驗等各個環(huán)節(jié)都應(yīng)該遵循“無損保存原則”：原始信息是否與附屬信息一并保存；是否運(yùn)用防篡改技術(shù)保證電子證據(jù)的原始性，有無備份文件可以對比印證；存儲的設(shè)備是否經(jīng)過清潔性檢查，或者是否在清潔環(huán)境中進(jìn)行的保存?zhèn)浞?；保存的過程是否受到監(jiān)督，有沒有可以查證的保存步驟記錄。這種記錄可以是書面記錄，也可以是截屏保存或紙質(zhì)打?。豢梢允瞧渌娮釉O(shè)備的同步錄音錄像，也可以根據(jù)實際情況多種方式并用。

3.全面審查的技術(shù)

(1)電子證據(jù)真實性的鑒定技術(shù)。電子證據(jù)的真?zhèn)闻袛嚯x不開技術(shù)支持。中國的電子證據(jù)鑒定工作起步較晚，具有合格資質(zhì)的社會鑒定機(jī)構(gòu)少，具備專業(yè)電子證據(jù)鑒定技術(shù)的機(jī)構(gòu)屈指可數(shù)。法官往往會對當(dāng)事人自行委托鑒定的鑒定意見提出質(zhì)疑。根據(jù)中國《民事訴訟法》第76條、第77條和第78條的規(guī)定，在涉及電子證據(jù)這類專業(yè)性問題時，當(dāng)事人可以向人民法院申請鑒定，或者由人民法院根據(jù)需要，委托具備資格的鑒定人鑒定。在對鑒定意見有異議時，鑒定人必須出庭作證，接受當(dāng)事人和法官的詢問，確保鑒定結(jié)果的真實性。目前常用的電子證據(jù)真實性鑒定技術(shù)包括數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)(Recovery Technology)、數(shù)據(jù)對比技術(shù)(Contrasting Technology)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)(Data Mining，通過關(guān)聯(lián)規(guī)則分析、聚類分析和分類分析的技術(shù)方法，識別正常和異常數(shù)據(jù))、數(shù)據(jù)掃描技術(shù)(Digital Scanning，包括安全漏洞掃描、源代碼掃描、反匯編掃描和環(huán)境注入錯誤等方式)[9]以及文件指紋特征分析技術(shù)(Fingerprint Feature)。

四、對各類電子證據(jù)的真實性審查

(一)電子郵件證據(jù)

電子郵件證據(jù)多出現(xiàn)在勞動合同爭議案件和買賣合同糾紛案件中，用以證明雙方勞動關(guān)系的解除或者彼此買賣合同的成立。對電子郵件真實性的爭議點主要集中在四個方面：郵箱實際控制人的不確定，電子郵件發(fā)送和接收行為的不確定，電子郵件發(fā)送和接收時間無法銜接，提供電子郵件內(nèi)容的差異。[10]

電子郵件基本傳輸方式為：電子郵件發(fā)送方—發(fā)送方郵箱的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商—接收方郵箱的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商—電子郵件接收方。電子證據(jù)的來源主體無非是郵件的發(fā)送方和接收方、雙方的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、公證機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)。從證據(jù)來源審查，當(dāng)事人自認(rèn)的電子郵件證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、公證機(jī)構(gòu)和鑒定機(jī)構(gòu)提供的電子郵件證據(jù)具有真實性，除非有相反證據(jù)證明或者法院認(rèn)為有必要再次鑒定；全面審查，電子郵件的生成、傳輸、保存和展示過程：電子郵件發(fā)送和接收的計算機(jī)軟件系統(tǒng)是否可靠；電子郵件要區(qū)分是在公司內(nèi)部的局域網(wǎng)傳輸還是在外部的互聯(lián)網(wǎng)傳輸；電子郵箱是否為加密郵箱，打印物保存和原始文檔保存要區(qū)別對待；電子郵件展示時設(shè)備是否經(jīng)過清潔檢查；電子郵件是否運(yùn)用了數(shù)字簽名和數(shù)字時間戳技術(shù)、信息隱藏技術(shù)、加解密技術(shù)和電子認(rèn)證技術(shù)等。必要時，運(yùn)用數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)、掃描技術(shù)、對比搜索技術(shù)等鑒定電子證據(jù)的真?zhèn)巍?/p>

在電子證據(jù)的公證保全方面，“網(wǎng)易公正郵”實現(xiàn)了技術(shù)創(chuàng)舉。傳統(tǒng)公證只能對申請公證時的電子郵件狀態(tài)出證，對公證前電子郵件證據(jù)的來源、發(fā)送和接收時間等相關(guān)信息無法準(zhǔn)確確認(rèn)?！熬W(wǎng)易公證郵”開通公證郵實名登記業(yè)務(wù)，郵箱使用者只需注冊并繳納一定的年費(fèi)，就可以享受安存科技公司聯(lián)合網(wǎng)易公司提供的收發(fā)郵件實時保全服務(wù)，用戶可以隨時登錄網(wǎng)易郵箱公證郵列表查詢管理證據(jù)信息，只需通過安存電子郵件保全系統(tǒng)快速申請公證，隨后至最近的公證處憑用戶身份證及郵箱所有權(quán)證明即可出具公證書。該郵件信息由網(wǎng)易公司和公證機(jī)構(gòu)雙方保存，最大程度地保證了證據(jù)真實性。

(二)電子聊天記錄證據(jù)

電子聊天記錄證據(jù)多出現(xiàn)在侵權(quán)糾紛、財產(chǎn)糾紛、婚姻家庭糾紛等案件中，一般作為輔助性證據(jù)證明某種關(guān)系的存在或解除，某種契約的達(dá)成或消滅。對電子聊天記錄真實性爭議點主要集中于：聊天內(nèi)容的真實性，未經(jīng)過實名認(rèn)證的聊天主體身份的確認(rèn)，對聊天記錄提取的技術(shù)過程存在爭議，聊天記錄的完整保存難題。以QQ聊天記錄為例，存在本地消息和漫游消息兩種記錄保全方式，只有QQ會員才能享有漫游消息保存特權(quán)，一般用戶如果更換了登陸QQ界面的計算機(jī)，之前的聊天記錄也不再存在。

電子聊天記錄的傳輸方式與電子郵件類似：一方用戶電腦—服務(wù)器—另一方(或多方)用戶電腦。與電子郵件不同，電子聊天系統(tǒng)用戶成員多，信息流量大，統(tǒng)一系統(tǒng)服務(wù)器不會長時間保存交流信息。在“客戶/服務(wù)器”模式下，聊天記錄主要保存在用戶雙方的個人電腦中，一旦更換電腦登陸賬號，就無法查證原始記錄，所以較少的公證機(jī)構(gòu)和鑒定機(jī)構(gòu)可以對電子聊天記錄的真實性出具意見書?；谝陨咸攸c，從電子聊天記錄的來源無法直接得出證據(jù)真實與否的結(jié)論，只有通過全面審查，從電子聊天記錄的本身入手，審查電子聊天信息的生成、傳輸、保存和展示過程：電子聊天使用的計算機(jī)是私人的還是公用的，若使用手機(jī)軟件是否有電腦軟件的同步更新；聊天信息是通過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)傳輸還是電信網(wǎng)絡(luò)傳輸，是普通傳輸還是加密傳輸；聊天信息的保存記錄是否只存在于原始登錄設(shè)備，有無備份或者可以查據(jù)的其他輔助計算機(jī)；聊天記錄的展示是當(dāng)庭模擬還是記錄打印物，打印物與原始存儲設(shè)備是否一并提交。

鑒于電子聊天記錄的特殊性，必須重點發(fā)揮鑒定技術(shù)和真實性保障技術(shù)的作用。目前，有關(guān)電子聊天記錄的真實性保障技術(shù)仍在開發(fā)中，如安存科技公司研發(fā)的“公證旺旺”系統(tǒng)，可以提供即時通訊電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存管與證明服務(wù)，未來將與阿里旺旺和騰訊QQ開展合作，對聊天內(nèi)容、傳輸文件、合同文檔甚至是視頻和音頻都可以實時保存，以待查驗。

(三)手機(jī)短信證據(jù)

手機(jī)短信證據(jù)多出現(xiàn)在勞動爭議和合同糾紛案件中。在法院審理案件時，通過傳統(tǒng)電信網(wǎng)發(fā)送的手機(jī)短信證據(jù)采信力普遍高于電子郵件、電子聊天記錄等其他電子證據(jù)形式，但是經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)承載平臺傳輸?shù)男滦褪謾C(jī)短信，手機(jī)信息形式更加多樣，文本、數(shù)字、圖畫、聲音、多媒體等多源數(shù)據(jù)流又對司法認(rèn)定提出了新的技術(shù)難題。手機(jī)短信證據(jù)的真實性爭議點較為集中：一是手機(jī)短信發(fā)送主體的確定；二是短信內(nèi)容真實性的確定。

手機(jī)短信證據(jù)的傳輸方式與電子郵件傳輸方式相同：手機(jī)短信發(fā)送方—發(fā)送方手機(jī)的電信服務(wù)提供商—接收方手機(jī)的電信服務(wù)提供商—手機(jī)短信接收方。手機(jī)短信證據(jù)的來源主體也無非是短信的發(fā)送方和接收方，雙方的電信服務(wù)提供商或者公證機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)對手機(jī)短信證據(jù)的鑒定情形較少。從證據(jù)來源判斷手機(jī)短信證據(jù)的真實性時，法官會直接采納由電信服務(wù)商和公證機(jī)構(gòu)提供的手機(jī)短信證據(jù)，將電信服務(wù)商提供的手機(jī)短信清單與當(dāng)事人提供的手機(jī)短信內(nèi)容相互核對，最終確認(rèn)證據(jù)的真實性。手機(jī)短信的生成、傳輸環(huán)節(jié)有電信服務(wù)商的技術(shù)保障，排除信息被竊取或盜用的可能，真實可靠。對手機(jī)短信真實性的全面審查主要集中于對手機(jī)短信證據(jù)保存方式的合理性審查。目前收集手機(jī)短信證據(jù)主要有四種方式：一是直接收集儲存該短信的電子信息設(shè)備(如手機(jī)、電腦)或手機(jī)信息介質(zhì)(如SIM卡、硬盤)；二是將特定短信轉(zhuǎn)發(fā)到專用呈證手機(jī)中，同時記錄原始手機(jī)和短信內(nèi)容的詳細(xì)信息；三是借助手機(jī)軟件在特定電腦中儲存手機(jī)短信；四是通過其他復(fù)制技術(shù)復(fù)制短信內(nèi)容。[11]無論何種收集方式，都要審查是否遵循了“無損保存原則”，如果手機(jī)未斷開無線通信的網(wǎng)絡(luò)連接，就有可能因為數(shù)據(jù)交換更新了手機(jī)的附屬信息，“無意間”更改了手機(jī)的原始數(shù)據(jù)形態(tài)，影響了對手機(jī)短信證據(jù)的再次審查判斷。[12]

目前，很少有針對手機(jī)短信證據(jù)內(nèi)容真實性的鑒定技術(shù)和保障技術(shù)，實踐中至多可以通過實名制SIM卡鎖定手機(jī)短信的用戶身份，但無法對手機(jī)用戶的操作行為認(rèn)證。未來手機(jī)短信證據(jù)應(yīng)該以短信證據(jù)內(nèi)容真實性的鑒定技術(shù)和保障技術(shù)為發(fā)展方向。

(四)微博證據(jù)

微博證據(jù)多出現(xiàn)在名譽(yù)權(quán)侵權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)等人身關(guān)系的案件中。微博證據(jù)與其他電子證據(jù)的主要不同之處在于絕對的開放性，無論是傳統(tǒng)計算機(jī)還是現(xiàn)代手機(jī)，都可以隨時運(yùn)行微博程序。微博用戶提交的信息必須經(jīng)過微博系統(tǒng)管理者審核后才能發(fā)布，所以如何確定微博發(fā)布者的身份和發(fā)布信息的原始真實性是微博證據(jù)的真實性認(rèn)定重點。

一般網(wǎng)頁主要由數(shù)據(jù)運(yùn)行層—業(yè)務(wù)運(yùn)行層—顯示信息層三個層面構(gòu)成[13]，微博網(wǎng)頁信息發(fā)布也不例外。所有微博發(fā)布的信息和系統(tǒng)的操作過程都會被微博系統(tǒng)運(yùn)行日志記錄并保存在數(shù)據(jù)層。在對微博證據(jù)真實性的初步判斷中，微博系統(tǒng)的信息服務(wù)商提供的完整微博系統(tǒng)日志、對方認(rèn)可的微博內(nèi)容、經(jīng)過公證和鑒定未篡改的微博內(nèi)容真實性可以認(rèn)可。對微博信息內(nèi)容真實性的全面審查中需注意，一份完整的微博證據(jù)應(yīng)包括微博信息內(nèi)容、微博運(yùn)行記錄和數(shù)據(jù)系統(tǒng)信息三個部分。需要綜合運(yùn)用鑒證法、對比法等多種判斷方法驗證，作為證據(jù)的微博不應(yīng)局限于微博內(nèi)容本身，反映特定微博信息生成、存儲、轉(zhuǎn)化及傳遞等過程的電子記錄在部分案件中也可用來證明相應(yīng)微博信息的真實可靠性。[14]2012年網(wǎng)易、新浪、搜狐等各大網(wǎng)站相繼實行微博實名制，微博用戶在注冊時必須使用真實身份信息，發(fā)布信息才可以使用昵稱代替。這種“前臺自愿，后臺實名”的制度有助于縮小微博用戶范圍，實現(xiàn)微博內(nèi)容的規(guī)范化管理，提高微博證據(jù)的證據(jù)能力。

五、結(jié)論與展望

受于司法證明活動主觀性和技術(shù)鑒定條件客觀性的限制，電子證據(jù)的真實性認(rèn)定力圖追求客觀真實與法律真實的統(tǒng)一。立足于中國電子證據(jù)真實性認(rèn)定的現(xiàn)狀及問題，借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，首先從電子證據(jù)來源初步判斷證據(jù)的真實性程度，符合訴訟效率原則，具有可操作性。對有瑕疵或有異議的證據(jù)綜合運(yùn)用多種方法和技術(shù)鑒定手段全面審查的方式，對法官的司法裁判經(jīng)驗和鑒定技術(shù)的完備性提出了較高要求，但卻是甄別電子證據(jù)真?zhèn)蔚母拘枰２煌碾娮幼C據(jù)有不同的科技特征，將理論與實踐相結(jié)合，在法律思維的指導(dǎo)下攻克技術(shù)難題，才是電子證據(jù)在司法平臺廣泛運(yùn)用的應(yīng)有之義。

不久的將來，隨著大數(shù)據(jù)平臺的建設(shè)和云計算技術(shù)的發(fā)展，物聯(lián)網(wǎng)時代下的電子證據(jù)又將被賦予新的內(nèi)涵。電子數(shù)據(jù)成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，電子證據(jù)的認(rèn)證平臺和依賴資源必將更加多元化。依據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的戰(zhàn)略展望，未來將完成電子證據(jù)取證保全的六種解決方案，包括司法(人民法院)數(shù)據(jù)云存儲保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案、鑒定數(shù)據(jù)云存儲保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案、國家組織機(jī)構(gòu)代碼查詢證明保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案、教育醫(yī)療金融數(shù)據(jù)保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案、商業(yè)交易數(shù)據(jù)云存儲保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案和企業(yè)軟件開發(fā)、工藝設(shè)計圖、商業(yè)秘密數(shù)據(jù)云存儲保全標(biāo)準(zhǔn)解決方案。全方位多角度的平臺建設(shè)為電子證據(jù)的推廣和真實性認(rèn)定提供了可靠的數(shù)據(jù)來源和技術(shù)支持。電子證據(jù)未來的發(fā)展前景不可估量。

注釋：

① 參見：上海市第一中級人民法院，(2014)滬一中民三(民)終字第1982號。

② 參見：廣東省深圳市中級人民法院，(2014)深中法民終字第1257號。

③ 參見：北京市第二中級人民法院，(2014)二中民(知)終字第09505號。

④ 參見：北京市第一中級人民法院，(2014)一中民終字第1994號。

⑤ 參見：福建省寧德市中級人民法院，(2014)寧民終字第832號。

⑥ 參見：廣東省廣州市中級人民法院，(2013)穗中法民二終字第489號。

⑦ 參見：廣東省廣州市中級人民法院，(2014)穗中法民一終字第4258號。

⑧ 如在《張春霞等與曹清述等買賣合同糾紛上訴案》[四川省自貢市中級人民法院,(2014)自民三終字第19號]中，四川省自貢市基層人民法院就回避了對談話錄音等電子證據(jù)的認(rèn)定，二審法院認(rèn)定一審法院的審理程序違法，未對電子證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)定。

⑨ 如在《何言琳與姚愛春民間借貸糾紛上訴案》[上海市第二中級人民法院，(2014)滬二中民一(民)終字第1640號]中，上海市第二中級人民法院根據(jù)微信資料顯示的QQ號碼、聊天記錄、頭像照片、淘寶網(wǎng)址等信息綜合認(rèn)定了微信號的歸屬人，駁回了上訴人的上訴意見。

⑩ 在《福建省東宇影視有限公司與南京龍虎網(wǎng)絡(luò)傳播有限公司、南京嵩通科技有限公司等六公司的電影網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案》[江蘇省高級人民法院,(2009)蘇民三終字第0210號]中，法院認(rèn)為：“在公證人員不能控制計算機(jī)、沒有進(jìn)行清潔性處理的條件下，不能確認(rèn)計算機(jī)處于正常工作狀態(tài)時，不能當(dāng)然地認(rèn)為公證時操作的計算機(jī)顯示的網(wǎng)頁及其內(nèi)容發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)真實環(huán)境中。因此，尚不能證明龍虎網(wǎng)上提供了電影作品《天狗》的在線點播服務(wù)的事實?！?/p>

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Research on Authenticity Judgment of Electronic Evidence in Civil Procedure

NIJing

(National Internet Emergency Center, Beijing 100029, China)

Abstract：There are no specific provisions on the authenticity judgment of electronic evidence in the existing laws of China, so that the authentication degree of the electronic evidence usually differ in different cases. This paper summarized that no unified identification standard, non-uniform of evidence form, uneven development of notary technology and identification technology are the main problems in this field through analyzing typical cases. This paper presented a method for authenticity judging of electronic evidence. The evidence should be identified from the sources firstly, then we could investigate the generation, transmission, preservation and exhibition of the electronic evidencewith advanced identification techniques and authenticity guarantee techniques by using authentication method, expert auxiliary method, comparative method and comprehensive analysis method. This method has been applied to the authenticity judgment process of different kinds of electronic evidence in the paper. This paper provides a methodological guidance for the authenticity judgment of electronic evidence in China to pursue the unity of objective reality and legal truth at the greatest extent.

Key words：electronic evidence; evidence capability; judgment methods; e-mail; e-chatting; sms; twitter

中圖分類號：D925

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-2204(2016)02-0055-09

作者簡介：倪晶(1991—)，女，安徽蕪湖人，研究實習(xí)員，碩士，研究方向為訴訟法學(xué)與計算機(jī)法律學(xué).

收稿日期：2015-12-14

DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2015.0578