龍衛(wèi)球， 裴　煒

(1. 北京航空航天大學 法學院， 北京100083； 2. 伊斯拉謨大學 法學院， 鹿特丹 3000 DR)

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?電子證據(jù)專題

電子證據(jù)概念與審查認定規(guī)則的構(gòu)建研究

龍衛(wèi)球1， 裴煒2

(1. 北京航空航天大學 法學院， 北京100083； 2. 伊斯拉謨大學 法學院， 鹿特丹 3000 DR)

摘要：電子證據(jù)在中國被確立為一種獨立證據(jù)類型，具有在范疇以及審查認定標準與規(guī)則等方面加以特殊研究的必要性。電子證據(jù)就其范疇而言，應定義為“以電子形式存儲或傳輸?shù)?、用于證明案件事實的數(shù)據(jù)或信息”，包含“數(shù)據(jù)、電子、證據(jù)”三個要素；就其獨立性及其范圍而言，區(qū)別于書證和物證，但是與證明案件事實的視聽資料證據(jù)存在交叉，現(xiàn)有立法將交叉部分納入到電子證據(jù)的規(guī)制框架之下，這意味著其取證、保存、出示、審查及認定都將適用電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。電子證據(jù)在物理形式與采集技術(shù)上的獨特性，導致對傳統(tǒng)證據(jù)相關(guān)規(guī)則的極大挑戰(zhàn)，在真實性審查和認定規(guī)則特殊構(gòu)建方面要求尤為突出。目前,國際上對于電子證據(jù)真實性審查的規(guī)則呈現(xiàn)出兩種發(fā)展態(tài)勢：形式審查的門檻在不斷降低；這種降低依賴于證據(jù)調(diào)查活動規(guī)范程度的不斷提升，即實質(zhì)審查層面真實性的提升。中國可以借鑒國際經(jīng)驗，確立和完善關(guān)于電子證據(jù)實質(zhì)審查和形式審查兩個方面的規(guī)則。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)； 電子證據(jù)概念； 電子證據(jù)獨立性； 真實性審查； 實質(zhì)審查； 形式審查

一、引言

近年來，隨著電子信息技術(shù)應用的普及化，電子數(shù)據(jù)(digital data)成為記錄和反映人們生活的重要載體，相應地，其作為案件證據(jù)的作用日益上升。從1998年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，到2005年《中華人民共和國電子簽名法》(以下簡稱《電子簽名法》)、2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，再到2012年后三大訴訟法修改和2015年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)，電子證據(jù)逐步被確立為一個獨立的法定證據(jù)類型。

專業(yè)化人才能夠為綠色金融可持續(xù)發(fā)展提供強有力的支持，在明確綠色金融發(fā)展目標的基礎(chǔ)上，要積極構(gòu)建人才培訓機制，基于綠色金融人才需求出發(fā)，落實資金扶持，強化設(shè)備支持，全面提升綠色金融人才的業(yè)務(wù)素質(zhì)與綜合技能，確保其在崗位工作中能夠發(fā)揮自身價值。在這一過程中要制定有針對性的人才培訓計劃，確定培訓目標，并科學設(shè)計評價指標，以此來檢驗培訓效果。在培訓過程中要注重綠色金融理念的滲透以及現(xiàn)金綠色管理技術(shù)的運用，從而推進綠色金融產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

在實踐過程中，法院對于電子證據(jù)的采信卻存在諸多障礙，例如：微信聊天記錄中的借條能否證明存在借貸關(guān)系？盜用他人郵箱密碼登陸后獲取的犯罪信息能否用作證據(jù)？在微博上發(fā)布誹謗信息的人是否就是該賬號所有人？網(wǎng)上下載的訂單、Email、QQ記錄，打印出來呈交法院時，是否能得到法院認可？將這些問題抽象出來，可以表述為：如何將現(xiàn)實世界中的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為可以在司法程序中被采信的證據(jù)？

上述問題的核心，在于如何重新構(gòu)建電子證據(jù)作為獨立證據(jù)類型的范疇以及如何構(gòu)建法院審查和認定電子證據(jù)真實性的規(guī)則。中國法將電子證據(jù)作為獨立證據(jù)的時間尚短，目前沒有清晰范疇界定以及明確的認定標準與規(guī)則可循。電子證據(jù)的記錄與傳輸對于信息技術(shù)手段的依賴程度較高，對物理載體的依賴程度較低，容易被捏造、歪曲與刪改，同時可復制性高，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，法院僅憑現(xiàn)有證據(jù)范疇、規(guī)則和手段，在厘定電子證據(jù)范圍、審查和認定電子證據(jù)真實性方面勢必面臨新的挑戰(zhàn)。

二、電子證據(jù)概念的演化與發(fā)展

(一)電子證據(jù)概念的演化考察

隨著中國三大訴訟法對現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則體系的修改①， 電子證據(jù)概念在中國法律體系中的發(fā)展步入了一個新的階段。電子證據(jù)的制度設(shè)計，需要建立在明確的概念之上，首先應該能夠在相應立法文本上，明確“電子證據(jù)”概念的內(nèi)涵和外延，準確區(qū)分相關(guān)、相近概念。但是，概念明晰并非一種簡單的從形式到形式的作業(yè)工程，而是需要內(nèi)在正當化規(guī)則構(gòu)建的前提，結(jié)合當前的相關(guān)法律規(guī)定和學術(shù)研究，進行概念的歷史梳理、語義辨析和要素分析。

中國證據(jù)法學界對于電子證據(jù)的研究一直沒有中斷，對其表述經(jīng)歷了從計算機證據(jù)到電子證據(jù)再到電子數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)換過程。其中第一輪轉(zhuǎn)化體現(xiàn)的是特殊載體向一般載體的變化，具有客觀性，而第二輪轉(zhuǎn)化則涉及概念重構(gòu)以及證據(jù)法體系，因此，需要進一步明晰。

中國學者對于電子證據(jù)及相關(guān)概念的研究興起于20世紀80年代。[1]到目前為止，學術(shù)研究中相繼出現(xiàn)了三個核心概念：計算機證據(jù)、電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)。其中計算機證據(jù)出現(xiàn)得較早，這一方面是因為早期電子信息或數(shù)據(jù)的生成、存儲、處理核心設(shè)備是計算機，另一方面也因為國際上早期常用的術(shù)語亦是computer evidence。同時早期證據(jù)研究很少直接以計算機證據(jù)為題，而是將其歸入其他證據(jù)種類一語帶過。[2—3]進入21世紀之后，隨著電子終端設(shè)備的不斷多元化，計算機一詞已難以一一予以涵蓋，各種概念開始展露頭角，其中最為常見的是電子證據(jù)②，但是其內(nèi)涵并未因語詞的替換而有所明晰。如眾多研究盡管使用了電子證據(jù)一詞，但都強調(diào)其與計算機證據(jù)在概念上的等同。[4—9]與此同時，已經(jīng)有學者開始強調(diào)兩者在物理形式上的差異[10]，計算機證據(jù)這一表述也逐漸淡出學術(shù)視野。隨著2012年 《民事訴訟法》的修改，電子數(shù)據(jù)引起學界關(guān)注。但與前一輪的概念轉(zhuǎn)換相類似，這一時期前后承接的兩個概念并未在內(nèi)涵上劃分清楚，以至于再次出現(xiàn)了大量新瓶裝舊酒或概念混用的情形。[11—13]

4a 1H NMR(CDCl3) δ:8.15-8.12(m,3 H),7.90-7.87(m,1 H),7.50-7.45(m,4 H),7.40-7.35(m,1 H).

(二)電子證據(jù)的本質(zhì)屬性

從以上分析可以看出，電子數(shù)據(jù)一詞本身實際上并不包含“用作證據(jù)”這一含義，而僅僅是對某項數(shù)據(jù)的物理形態(tài)的概括和描述。事實上，單從信息技術(shù)的角度來看，電子數(shù)據(jù)是指通過具體的機器語言系統(tǒng)表達的，并可通過多種技術(shù)加以解析的數(shù)據(jù)，而最基本的語言系統(tǒng)就是二進制電磁代碼，通過數(shù)字0和1或on和off來表達信息。⑥根據(jù)該定義，可以粗略地將電子數(shù)據(jù)理解為原始電磁信號經(jīng)過解析后的可被認知的數(shù)據(jù)，而該數(shù)據(jù)則是可以被用作證據(jù)證明案件事實的一種證據(jù)材料。從原始電子信號到電子證據(jù)，需要經(jīng)歷兩次轉(zhuǎn)化，如圖1所示。

就電子數(shù)據(jù)而言，目前學界存在兩種定義。一種定義強調(diào)另一種則關(guān)注該數(shù)據(jù)的“電子形式”，如“電子數(shù)據(jù)是以電子、光學、磁及類似手段生成、傳播、儲存的數(shù)據(jù)信息”。[18]另一種則不僅強調(diào) “電子形式”，也強調(diào)該數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用以證明案件事實的功能④，如將電子數(shù)據(jù)定義為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物”[19]。后一種定義實際上與電子證據(jù)一詞等同。國際上相關(guān)立法很少直接使用digital data這一表述，但有一些概念較為接近。例如：《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，以下簡稱《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》)中使用了數(shù)據(jù)電文(data message)一詞，并將其定義為“經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息”。⑤

根據(jù)以往中國學者研究，可以提取出電子證據(jù)的幾種表述。一種觀點認為電子證據(jù)是以在計算機或其他設(shè)備中，或在其運行過程中產(chǎn)生或存儲的數(shù)據(jù)、信息來證明案件事實的記錄。[14—15]這種觀點不僅強調(diào)此類證據(jù)的電子化或數(shù)字化屬性，同時也強調(diào)其承載介質(zhì)的電子性。另一種觀點則主要關(guān)注于前者，如有學者將電子證據(jù)定義為“從原始電子數(shù)據(jù)(包括文件、日志等)中尋找可以用以證明或者反駁的證據(jù)”[16][17]342。兩種定義的關(guān)鍵差別在于前者強調(diào)電子證據(jù)的存儲介質(zhì)。從國際層面來看，電子證據(jù)的常用表述是electronic evidence或digital evidence，其通常是指以電子形式傳輸或存儲的、具有證明力的信息。③事實上，從計算機證據(jù)到電子證據(jù)的概念演化已經(jīng)可以看出，隨著科技的不斷進步，電子證據(jù)的存儲介質(zhì)持續(xù)多樣化，因此，強調(diào)其存儲介質(zhì)不僅難以窮盡，也無助于揭示出電子證據(jù)的本質(zhì)屬性。

據(jù)此，電子證據(jù)的概念亦可以表述為用以證明案件事實的電子數(shù)據(jù)。⑦電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)并非等同，前者為證據(jù)材料，而后者為證據(jù)類型。這種區(qū)分也可以從2012年《刑事訴訟法》第52條的規(guī)定看出。該條規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！痹谏形催M入訴訟程序并被控辯雙方用于證明案件要素事實之前，相關(guān)數(shù)據(jù)或信息只能稱為電子數(shù)據(jù)。如果使用電子證據(jù)一詞，則意味著該電子數(shù)據(jù)進入訴訟程序并經(jīng)過訴訟法項下之相關(guān)審查。從這個角度講，電子證據(jù)既包含實體性屬性，也包含程序性屬性，它不僅僅指向電子數(shù)據(jù)本身，還涉及與該數(shù)據(jù)的搜集、保全、審查、認證等一系列相關(guān)程序。

(三)電子證據(jù)概念的三個要素

三維模型的長度為105 m，高度為40 m，厚度為40 m，坡率為1∶1，邊坡土質(zhì)為完全固結(jié)土，數(shù)值模型單元數(shù)為76 600個。

基于以上討論，文章將電子證據(jù)定義為以電子形式存儲或傳輸?shù)?、用于證明案件事實的數(shù)據(jù)或信息。根據(jù)這一定義，電子證據(jù)包含三個要素：數(shù)據(jù)、電子、證據(jù)，三者相互結(jié)合才能構(gòu)成統(tǒng)一完整的電子證據(jù)概念。

第一，電子證據(jù)以其承載的數(shù)據(jù)或信息即電子數(shù)據(jù)證明案件。2015年《民訴法解釋》以不完全列舉的方式，將電子數(shù)據(jù)表述為“通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或存儲在電子介質(zhì)中的信息”。

不難看出，2015年《民事訴訟法解釋》列舉的電子數(shù)據(jù)主要依賴于互聯(lián)網(wǎng)平臺，且生成方式主要集中在人與人溝通過程中所形成的數(shù)據(jù)。之所以這樣列舉，主要是因為近年來案件糾紛點主要集中在這幾個方面。但是現(xiàn)實生活中，電子數(shù)據(jù)的范圍遠遠大于此。從承載或生成電子數(shù)據(jù)的載體或設(shè)備來看，主要包括三種類型：以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子平臺(internet-based)、計算機或其他獨立設(shè)備(stand-alone computers or devices)以及移動設(shè)備(mobile devices)。[20]從電子數(shù)據(jù)的生成方式來看，又可以劃分三種類型。⑧第一種是電子載體自身運行時自動生成的數(shù)據(jù)，如操作word文檔時系統(tǒng)自動生成的備份，這種數(shù)據(jù)生成方式與操作者的主觀意志無關(guān)。第二種是外界輸入電子載體并存儲于其中的數(shù)據(jù)，如存儲在U盤或刻錄在光盤中的文件。第三種是人機互動中通過指令運行獲得的數(shù)據(jù)，如以記事本方式打開圖片時顯示的圖片修改信息。

將圖11中斜拱在基坑不同開挖深度加載圍護樁樁身不同深度處的水平位移減去對應深度處基坑單獨開挖最終產(chǎn)生的圍護樁樁身水平位移，得到不同開挖深度斜拱加載引起的圍護樁樁身水平位移增量。圖13是基坑開挖至不同深度斜拱加載引起的圍護樁樁身水平位移增量分布圖。

第二，電子證據(jù)以電子或數(shù)字形式存在。何為以電子形式存在，有學者認為這是指該證據(jù)材料的原始數(shù)據(jù)形態(tài)為數(shù)字信號或模擬信號[21]，而具體存儲介質(zhì)在所不問。這一要素決定了用作證據(jù)的電子數(shù)據(jù)需要借助相應電子設(shè)備或載體才能為人所感知或獲取。根據(jù)2009年國家發(fā)展和改革委員會與司法部聯(lián)合發(fā)布的《司法鑒定收費管理辦法》，這些電子載體大致包括硬盤、服務(wù)器、CD或DVD光盤、U盤及存儲卡、軟盤、包括錄音筆、傳真機、電子秤等在內(nèi)的電子設(shè)備、手機等。⑨

同時，“電子化”這一要素也決定了電子證據(jù)同時具有脆弱性和穩(wěn)定性這一對相互矛盾的特性。就其脆弱性而言，一方面是指作為證據(jù)材料的電子數(shù)據(jù)本身易于篡改和偽造，而原始電磁信號亦易于改變或干擾；另一方面，電子證據(jù)本身個性化特征較弱。例如：現(xiàn)實生活中存在著無民事行為能力的未成年人自己注冊或借用父母賬號進行網(wǎng)購，由于購物網(wǎng)站難以通過注冊信息判斷交易方是否具有民事行為能力，亦或交易方是否為注冊客戶本人，因此，出現(xiàn)了大量關(guān)于網(wǎng)購合同法律效力方面的糾紛。[22]即便排除人為因素，原始電子數(shù)據(jù)也有可能因為病毒、系統(tǒng)故障、崩潰或不兼容、斷電等原因發(fā)生異變。電子證據(jù)的穩(wěn)定性則表現(xiàn)在其易于存儲和復制，且不易徹底銷毀。同時，電子證據(jù)盡管易于篡改或偽造，但篡改、偽造的痕跡難以完全清除。

第三，電子證據(jù)究其本質(zhì)是一種證據(jù)。這就意味著電子證據(jù)本身應當具備證據(jù)的關(guān)鍵屬性。一方面，它應當與待證事項具有關(guān)聯(lián)性，使某一要素性事實比不存在該證據(jù)時更可能或更不可能。另一方面，該證據(jù)不違反證據(jù)法上有關(guān)可采性的相關(guān)規(guī)定。在現(xiàn)有法律體系之下，電子證據(jù)的可采性問題主要是與非法證據(jù)排除規(guī)則聯(lián)系在一起。就其證明力而言，電子證據(jù)可以是直接證據(jù)，但絕大多數(shù)情況下是間接證據(jù)。同時由于存在原始數(shù)據(jù)向可被認知的電子數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化，電子證據(jù)究其本質(zhì)而言不屬于原始證據(jù)。

三、電子證據(jù)的獨立性內(nèi)涵及其范圍

電子證據(jù)作為一種嶄新的證據(jù)類型出現(xiàn)在現(xiàn)有證據(jù)法體系中，一方面滿足實踐之所需，但另一方面亦產(chǎn)生協(xié)調(diào)各種證據(jù)類型相關(guān)規(guī)則的需求。在確立電子證據(jù)為獨立證據(jù)類型之前，三大訴訟法確認的證據(jù)種類主要包括物證、書證、人證以及用以證明案件事實的視聽資料、鑒定意見和勘驗、檢查、實驗筆錄。⑩從現(xiàn)有研究來看，還出現(xiàn)了諸如“電子物證”[23—24]“電子書證”[25]等概念，使原本已經(jīng)較為復雜的證據(jù)法體系更加混亂，因此,在建立了電子證據(jù)這樣一個概念體系之后，亦有必要對電子證據(jù)的獨立性內(nèi)涵進行進一步檢驗。

氣相色譜-質(zhì)譜聯(lián)用法簡稱GC-MS。氣相色譜對待測樣品進行檢測時具有很高的分離能力，而質(zhì)譜具有靈敏性相對較高和對未知的物質(zhì)進行定性分析的優(yōu)點。氣相色譜和質(zhì)譜聯(lián)用能夠揚長避短，使混合物樣品在氣相色譜中進行分離后再進入質(zhì)譜中，能夠快速簡便地對比較復雜的化合物進行分離，氣相色譜-質(zhì)譜聯(lián)用法也是對苯并芘進行痕量和微量檢測分析的重要檢測方法之一。在氣相色譜-質(zhì)譜聯(lián)用法檢測苯并芘的研究方面，李瑋等[20]用此方法對奶粉中的苯并芘進行檢測，檢測時首先用甲醇-氫氧化鉀對樣品進行皂化，用甲苯進行提取，經(jīng)過濾膜過濾，測定得出苯并芘的檢測限是0.3μg/kg。

從十五六歲起她就只顧忙著抵擋各方面來的攻勢，這樣的女孩子不大容易墜入愛河，抵抗力太強了。有一陣子她以為她可能會喜歡鄺裕民，結(jié)果后來恨他，恨他跟那些別人一樣。

(一)電子證據(jù)實質(zhì)層面的獨立性內(nèi)涵

3.證據(jù)完整性

首先是電子證據(jù)與書證的區(qū)劃。書證的核心在于其以承載于某一載體中的思想、內(nèi)容等來證明案件事實。單就這一屬性而言，電子證據(jù)可以劃入書證。將電子證據(jù)納入書證是目前國際社會的一般做法，同時也常見于中國司法實踐。例如：在一起賣家惡意差評的敲詐勒索案中，法院將網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)交易記錄等作為書證加以審查和采納。[27]事實上，在《民事訴訟法》修改之前，中國相關(guān)立法也傾向于將電子數(shù)據(jù)納入到書面材料的范疇，如1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條明確規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)”，而2005年《電子簽名法》第4條亦采類似表述。但是，從目前三大訴訟法的立法模式來看，中國的證據(jù)類型劃分體系采用的是較為狹窄的書證定義，強調(diào)其載體的書面形式以及形成過程，并將視聽資料、勘驗、檢查、實驗筆錄等排除在外。在這一語境下，電子證據(jù)由于其載體不同、信息表達方式不同而被列為獨立的證據(jù)種類，亦不足為奇。

立足于中國當前證據(jù)類型的劃分模式，并基于電子證據(jù)的原始形態(tài)，可以進一步區(qū)分電子證據(jù)與書證。如果將原本由電子設(shè)備生成、其原始形態(tài)為模擬信號或數(shù)字信號的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為非電子材料，如將一份電子郵件或者上文案例中提及的網(wǎng)絡(luò)聊天記錄打印成紙質(zhì)文檔，該文檔僅為電子證據(jù)的副本。但是如果數(shù)據(jù)原始形態(tài)即為非電子材料，而后才轉(zhuǎn)化為電子設(shè)備中存儲的材料，如將紙質(zhì)合同經(jīng)掃描存儲在計算機內(nèi)，則該份證據(jù)屬于傳統(tǒng)書證。當然，現(xiàn)實生活中也存在兩種情形結(jié)合的情況，如在計算機中生成合同文本后，打印出來并由雙方當事人簽字，由于具有法律效力的是簽字后的紙質(zhì)文本，因此,該份材料應劃歸于書證。

其次是電子證據(jù)與物證的區(qū)劃。一般認為，物證是指以其物質(zhì)屬性、外部特征或存在狀況證明案情的物品和痕跡。[17]342[28]之所以會出現(xiàn)電子證據(jù)與物證之間的混同，主要原因是有學者將電子證據(jù)的范圍擴大到“存儲、處理、傳輸這些數(shù)據(jù)的各類載體或設(shè)備”[29]。如果此類設(shè)備或載體以其自身物質(zhì)特性證明案件事實，則完全可以歸入物證范疇；而若以其存儲或生成的電子數(shù)據(jù)為證，則事實上無關(guān)乎其載體。

陶行知先生說：“先生的責任不在教，而在教學，而在教學生學。”在“學為中心”的課堂中，教師要設(shè)法將如何“教”的預設(shè)，轉(zhuǎn)化成學生的“學”的引導，以極大地激發(fā)學生的學習興趣。

如前所述，電子證據(jù)并非指與電子有關(guān)的一切證據(jù)，而是強調(diào)其證據(jù)材料的電子或數(shù)字化屬性。據(jù)此，電子證據(jù)并非以其載體的物理屬性證明案件事實，一方面不應歸入物證，另一方面其內(nèi)涵亦不應擴大至電子數(shù)據(jù)的載體。之所以在審查電子證據(jù)時也要審查相關(guān)電子設(shè)備，主要是為了對電子證據(jù)真實性進行評價。這一點與鑒定意見相類似。例如：對一份DNA鑒定意見，其鑒定過程或鑒定手段、設(shè)備亦可能影響該證據(jù)的證明力，但該鑒定意見并不因此轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)類型。

最后是電子證據(jù)與用于證明案件事實的視聽資料的區(qū)劃。另外一個容易與電子證據(jù)相混淆的是用于證明案件事實的視聽資料。如果從廣義書證角度來看，視聽資料亦屬于以思想、內(nèi)容證明案件事實的證據(jù)材料。鑒于兩者之間的相似性，2015年《民訴法解釋》特意加以區(qū)分，據(jù)此，視聽資料可以界定為存儲在非電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料。根據(jù)這一定義，在數(shù)字化時代，除承載于膠片之上的錄音資料和影像資料外，絕大多數(shù)的視聽資料均可以劃歸電子數(shù)據(jù)的范疇。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于該信息或資料是否形成于原始電磁信號。

數(shù)據(jù)分析采用t檢驗方法， 顯著性水平為P<0.05。整個數(shù)據(jù)處理采用SPSS 9.0軟件，制圖采用OriginPro 7.5。

人會老，終會死，這個辛酸卻平常的事實，他們卻不能正視、不愿接受，結(jié)果卻以自身的悲劇，制造了原不應有的、更沉痛的辛酸，他們總是死得更早，其中有些人，甚至來不及老就死了。

(二)電子證據(jù)的范圍

那么，實踐中究竟哪些證據(jù)可以被劃入電子證據(jù)的范圍？通過研究相關(guān)案例和法律規(guī)定，根據(jù)電子設(shè)備或載體與行為人之間的互動模式，可以大致將電子證據(jù)劃分為如下類型：

1.電子設(shè)備作為溝通渠道產(chǎn)生的電子證據(jù)

這一類型的電子證據(jù)的特征在于，電子設(shè)備或載體在法律關(guān)系的形成、變更或消滅過程中扮演平臺和溝通渠道的作用。此類證據(jù)的特性主要取決于法律關(guān)系雙方當事人的主觀意愿。屬于這一類型的電子證據(jù)主要包括但不限于：包括電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名等在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文、互聯(lián)網(wǎng)即時通訊信息、移動終端通訊信息、微博、博客信息、域名等。2015年《民訴法解釋》列舉的主要是這一類型的電子證據(jù)。

2.電子設(shè)備作為交互對象產(chǎn)生的電子證據(jù)

在這一類型中，互動雙方為行為人和電子設(shè)備，所形成的電子證據(jù)主要依賴于行為人單方的主觀意愿，同時受到電子設(shè)備本身屬性或功能的影響。此類電子證據(jù)主要包括電子文檔(包括文檔、音頻或視頻)、數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)入侵痕跡(包括病毒或黑客)、用戶操作信息等。這里需要注意的是，行為人既可能是交互關(guān)系的主體，如主動入侵計算機系統(tǒng)竊取數(shù)據(jù)，亦可能是客體(如成為電子監(jiān)控錄像的對象)。

3.電子設(shè)備自身運行產(chǎn)生的電子證據(jù)

第三種類型的電子證據(jù)的生成，依賴于電子設(shè)備的自身運行，因此，其形成與人的主觀意志無關(guān)，其特性主要取決于數(shù)據(jù)生成的電子系統(tǒng)環(huán)境。自動備份、隱藏數(shù)據(jù)、系統(tǒng)錯誤或崩潰信息、信息系統(tǒng)功能、軟件特性、自動更新、系統(tǒng)運行日志等均屬于這一類型的電子證據(jù)。

四、電子證據(jù)審查和認定標準與規(guī)則的構(gòu)建

電子數(shù)據(jù)具有獨立性或特殊性，導致其在真實性審查和認定方面具有復雜性和特殊性。通常而言，證據(jù)真實性的基本含義，就其本源意義來說，是強調(diào)證據(jù)所反映或承載的內(nèi)容與客觀事實相符合。由于司法程序中搜集的證據(jù)通常具有事后性，因此,對于證據(jù)真實性的認定是基于事后的對案情的碎片性還原來進行追認，某種程度上是認定人員知識水平、認知能力、常識與經(jīng)驗對于案件事實的反映，而不是純粹案件事實的拷貝。因此，在司法實踐中，對于證據(jù)的真實性的判斷是一個不斷通過其他證據(jù)材料加以證實的過程，并非簡單的“真”“假”二元判斷。[30]

但是，電子數(shù)據(jù)相比于傳統(tǒng)證據(jù)類型，具有物理形式上和采集上的不同優(yōu)點與缺陷。首先，電子數(shù)據(jù)具有信息量龐大，抽象性強，易于損壞、篡改或銷毀、不具有直觀性等特點，給取證與鑒定帶來一定困難。以上海“微信借條”案為例。2015年2月，上海市浦東新區(qū)人民法院一審宣判了一起“微信借條”案，對電子證據(jù)效力作出了判定。案件被告向原告借款5萬元，拍攝了借條，以微信方式發(fā)送原告。到期還款時，被告違約，拒絕承認曾向原告借款，原告律師出示了微信照片，但由于無法取得照片中的借條或其復印件，法庭認為該照片不能驗證真?zhèn)?，不具有真實性。案件最終因其他證據(jù)得到妥善處理，但它卻帶給人們對于電子證據(jù)效力的思考：有圖未必有真相；如果該借條為紙質(zhì)借條，則其真實性更容易認定。其次，電子數(shù)據(jù)又具有可復制性強、可恢復性強、精確程度高、保存時間長的特點，給取證與鑒定帶來一些便利。例如：在20世紀80年代的伊朗門事件(The Iran-Contra Affair)中，被告Colonel Oliver North因伊朗門事件被調(diào)查，他認為自己從計算機中刪除了所有相關(guān)信息，但是IBM professional office system自動對信息進行了備份，當事人欲蓋彌彰，反而增強了這些數(shù)據(jù)的真實性。經(jīng)與其他證據(jù)相印證后，這些備份后來成為控方的關(guān)鍵證據(jù)。[31]因此，對于電子數(shù)據(jù)，就其在司法實踐中的審查和認定，有必要區(qū)別于其他證據(jù)類型而有針對性地加以特殊的規(guī)則構(gòu)建。

1.4 統(tǒng)計學方法 數(shù)據(jù)分析采用SPSS 22.0統(tǒng)計學軟件進行統(tǒng)計學處理。計量資料采用Kolmogorov-Smirnov進行正態(tài)性檢驗，符合正態(tài)分布的用表示，組間均數(shù)比較采用t檢驗；非正態(tài)分布資料用中位數(shù)(四分位數(shù))表示，即M(Q25，Q75)，組間比較采用Mann-Whitney U檢驗。計數(shù)資料以例數(shù)(百分比)表示，組間比較采用χ2檢驗。以P<0.05表示差異有統(tǒng)計學意義。

目前，從國際層面來看，主要從兩個層面對電子證據(jù)真實性進行審查：實質(zhì)審查和形式審查。前者主要指對電子證據(jù)內(nèi)容的真實性審查，后者則涉及證據(jù)形式的真實性審查。

(一)電子證據(jù)真實性的實質(zhì)審查

法院對電子證據(jù)進行實質(zhì)審查時主要關(guān)注三個事項：電子司法鑒定就證據(jù)真實性所提出的意見，該電子證據(jù)是否有其他證據(jù)予以補強以及證據(jù)完整性。

從比較法上看，盡管對于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的關(guān)注度不斷提升，但很少從立法上將其類型化。以歐洲為例，目前尚沒有國家將電子證據(jù)劃分為一種獨立證據(jù)類型。[26]而在世界范圍內(nèi)，最常見的做法是將電子證據(jù)視為書證。在具體證據(jù)規(guī)則上，一些國家不加區(qū)分地適用普通傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，如荷蘭和德國；另一些國家則選擇對傳統(tǒng)規(guī)則加以變通，如英國和美國。這里需要說明的是，之所以會出現(xiàn)這種差異，一個重要原因是大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則遠沒有英美法系的復雜，并且其對證據(jù)的采信主要依靠專業(yè)法官的自由心證。但是，無論是否將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)類型，在比較法上，電子證據(jù)在取證、質(zhì)證和證據(jù)認定等方面仍然區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)類型。

1.電子司法鑒定

司法鑒定是判斷電子證據(jù)真實性的有效手段。歐洲委員會(Council of Europe)于2013年發(fā)布的《電子證據(jù)指南》(ElectronicEvidenceGuide)規(guī)定了電子證據(jù)司法鑒定的四種主要類型：數(shù)據(jù)文檔和文檔系統(tǒng)鑒定(data files and file system forensic analysis)、文件鑒定(document forensic analysis)、實時數(shù)據(jù)和登陸文檔鑒定(live data and log file forensics)以及網(wǎng)絡(luò)鑒定(network forensic analysis)。[32]

就其內(nèi)容而言，有學者總結(jié)電子司法鑒定主要關(guān)注以下幾個事項：認定信息的存在性、認定信息的量、認定信息的同一性和相似性、認定信息的來源、認定程序的功能、認定程序的同一性和相似性、認定特定信息的真實性以及對犯罪現(xiàn)場或事件的重構(gòu)。[33]根據(jù)不同的鑒定對象和事項，具體的鑒定方式和規(guī)則亦有所不同。

2.證據(jù)補強

在立法修改之前，一方面，法律規(guī)定上的空白導致司法實踐中諸如QQ聊天記錄、電子郵件合同、手機短信借條等電子證據(jù)難以被法院認定；另一方面，電子證據(jù)本身在證據(jù)形式、證明方式等方面區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)類型，因此，原有證據(jù)類型體系難以對其加以規(guī)范。從這個角度講，電子證據(jù)具有其實體層面的獨立性，這種獨立性主要體現(xiàn)在電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)類型的關(guān)系上。

電子證據(jù)完整性的核心要求是自證據(jù)被采集時起不得對證據(jù)進行修改或損壞。法院認定證據(jù)完整性通常包含兩個重要指標：證據(jù)的持續(xù)占有(chain of custody)以及證據(jù)采集固定手段的可靠性。

證據(jù)采集固定手段的可靠性涉及證據(jù)固定與采集手段的可靠性。歐洲委員會的《電子證據(jù)指南》確立了電子證據(jù)偵查的五項基本原則。第一項原則是電子司法鑒定應當保證數(shù)據(jù)的完整性(data integrity)，任何行為不得改變電子設(shè)備或相關(guān)數(shù)據(jù)。如果這種改變難以避免，如必須在電子設(shè)備運行過程中提取數(shù)據(jù)，則應當最小化這種變動。第二項原則是審查跟蹤原則(audit trail)，要求對鑒定過程中的全部行為進行完整記錄。第三項原則是專家支持原則(specialist support)。該原則要求，通過操作系統(tǒng)獲取證據(jù)時，應當通知外部專家到場。第四個原則是適當培訓原則(appropriate training)，即在專家不在場的情況下，應當在證據(jù)采集固定之前對相關(guān)人員進行適當培訓。第五項原則是合法性原則(legality)，即證據(jù)的采集固定應當符合一般程序原則和規(guī)則。[32]

為保證證據(jù)采集固定過程的可靠性，從而提高法院對電子證據(jù)真實性的認定，一些國家發(fā)展出詳細的取證規(guī)則。以英國首席警官協(xié)會(Associatio