趙曉菲

全國人大財政經(jīng)濟(jì)委員會副主任委員吳曉靈公開表示，理財產(chǎn)品應(yīng)該歸證監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管。

由此說起，理財產(chǎn)品的屬性和監(jiān)管兩大問題，也是近年來理財市場一直備受關(guān)注的話題。銀行理財、基金、信托計劃、券商資管計劃、私募基金等，目前市場上各式各樣琳瑯滿目理財產(chǎn)品有哪些相似又有哪些不同？其中，是否可以稱之為證券？理財產(chǎn)品的功能監(jiān)管該如何實現(xiàn)？在此，筆者嘗試做些論證和闡述。

一、理財產(chǎn)品的分類

首先，我們先就本文中的理財產(chǎn)品，框定一個范圍。所謂理財，指的是對財務(wù)（財產(chǎn)和債務(wù)）進(jìn)行管理，以實現(xiàn)財產(chǎn)的保值、增值為目的。廣義地來看，理財產(chǎn)品應(yīng)該包括所有能夠?qū)崿F(xiàn)財產(chǎn)保值增值的“產(chǎn)品”，不僅僅限于我們?nèi)粘＠斫獾膶崒嵲谠诘漠a(chǎn)品載體，也包括事務(wù)管理類、咨詢顧問類的服務(wù)等，甚至銀行存款也理應(yīng)包含在內(nèi)。

但顯然，這個廣義的涵義不是我們本文都要論述的對象，我們要探討的主要是目前各大理財機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有產(chǎn)品載體的理財產(chǎn)品，包括銀行的銀行理財產(chǎn)品、信托公司信托計劃、基金公司的公募基金、基金公司及子公司的資管計劃、券商及子公司的資管計劃、保險公司的保險產(chǎn)品、保險資管公司的資管產(chǎn)品、私募投資基金，以及以P2P、眾籌為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品。

吳曉靈曾多次提到，對理財產(chǎn)品屬性的認(rèn)識，是監(jiān)管的基礎(chǔ)。在探討屬性之前，我們有必要搞清楚這些紛雜的理財產(chǎn)品相互之間存在哪些本質(zhì)的區(qū)別。

首先，法律關(guān)系的區(qū)別，劃分理財產(chǎn)品的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)之一。雖然除了信托計劃，保險公司的保障類產(chǎn)品外，還有私募投資基金外，上述其他大部分理財產(chǎn)品目前并沒有明確的法律關(guān)系界定。但是適用于“信托”法律關(guān)系，在業(yè)內(nèi)已經(jīng)達(dá)成比較廣泛的共識，在這里我們不再具體討論。并且，我們將其作為一個前提假設(shè)，那么我們將保障類的保險產(chǎn)品，以及明確約定保本的理財產(chǎn)品，還有P2P、眾籌單列出來。因為保障類保險的法律關(guān)系適用于保險法；保本類產(chǎn)品的法律關(guān)系實質(zhì)是借貸關(guān)系，類似于存款；P2P、眾籌則更是屬于借貸或者股權(quán)關(guān)系。

剩余其他的理財產(chǎn)品，基本可以歸類于適用于信托的法律關(guān)系，但其中私募投資基金中，除了契約型（信托型）基金之外，還有公司型、有限合伙型，在此特別說明。

其次，在適用于信托法律關(guān)系的理財產(chǎn)品中，大家公認(rèn)的募集方式是最基本的標(biāo)準(zhǔn)之一，分為公募以及私募。劃分是否公募還是私募，最主要的標(biāo)準(zhǔn)就是發(fā)行對象的范圍和數(shù)量限制，以及是否公開推介。目前公募類的代表是公募基金，另外就是銀行理財產(chǎn)品，雖然其有5萬元的投資門檻，但因其對投資者數(shù)量并沒有嚴(yán)格限定，并且其公開推介。除此之外，目前隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多基金資管計劃、券商資管計劃、以及投資型的保險產(chǎn)品和保險資管產(chǎn)品，也已經(jīng)突破相關(guān)監(jiān)管對其發(fā)行人數(shù)的限定，進(jìn)行公開推介。剩下的理財產(chǎn)品，則主要以私募為主。

二、理財產(chǎn)品的屬性

吳曉靈提出，理財產(chǎn)品都是證券。

關(guān)于證券的定義，學(xué)術(shù)的定義是記載并代表一定權(quán)利的法律憑證。而在實踐中，各國對證券的范圍定義不一，主要遵從各國監(jiān)管體系的差別。

比如美國關(guān)于“證券”的框定，采用包括但不限于的列舉方式。美國《證券法》（1933）規(guī)定：證券是指任何票據(jù)、股票、國庫券、債券、無擔(dān)保債券、任何利潤分享協(xié)議的利息或參與證、從屬信托證、公司設(shè)立前的證書或認(rèn)股證、可轉(zhuǎn)讓股權(quán)、投資合同、表決權(quán)信托證、存款證、一組證券或指數(shù)（包括任何利益或基于價值所生利益）的任何賣出期權(quán)、買入期權(quán)、買入賣出選擇權(quán)或優(yōu)先權(quán)、或者總而言之，通常稱為證券的任何利益或工具、或上述任何一種的利益證書或參與證書、或上述任何一種的暫時或臨時證書、或接收、擔(dān)保、認(rèn)購或購買的授權(quán)或權(quán)利證書。日本《證券交易法》中的定義，也是類似。

根據(jù)我國《證券法》，證券則只包括股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。

如果參考證券的學(xué)術(shù)定義，美國的定義更為合理。如此，理財產(chǎn)品確實屬于證券，不僅僅適用于信托關(guān)系的理財產(chǎn)品在其范圍，保本類產(chǎn)品、保障型保險，甚至存單，都可以納入。但正如我們前面所說，對證券范圍的框定，主要還是服務(wù)于各國監(jiān)管體系，并沒有統(tǒng)一定論。

不管是否納入證券范圍，理財產(chǎn)品的載體都是一種投資合同。借鑒美國對投資 合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，利用錢財進(jìn)行投資；投資于一個共同事業(yè)；僅僅由于發(fā)起人或第三方的努力；以及期望使自己獲得利潤。類似的一個概念是投資基金。

三、理財產(chǎn)品功能監(jiān)管實現(xiàn)路徑

論及理財產(chǎn)品的監(jiān)管，總體來說，隨著混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，功能監(jiān)管成為一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，也逐漸成為共識。

混業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管的弊端，在此不詳細(xì)贅述，主要表現(xiàn)是由于監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的不同，為了監(jiān)管套利，繞開監(jiān)管造成監(jiān)管的盲點，風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和擴(kuò)大。比如此前的同業(yè)業(yè)務(wù)，去年的股災(zāi)，都一定程度上誘因于此。

關(guān)于功能監(jiān)管，近年來國內(nèi)討論也比較多，尤其是關(guān)于三會合并的討論。完全打破現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體系，按照功能監(jiān)管的思路，合并三會，重新搭建監(jiān)管架構(gòu)，固然是一條思路。但是這么多年分業(yè)經(jīng)營形成的監(jiān)管格局，推倒重來，涉及的內(nèi)容太過龐雜，觸動的利益關(guān)系也及其復(fù)雜，可實施性不大。而且，各類金融機(jī)構(gòu)雖然有越來越多相似的業(yè)務(wù)，但是主業(yè)仍有很大不同，機(jī)構(gòu)監(jiān)管仍然必不可少。而不改變基本格局的簡單合并，顯然意義也不大。此前，為協(xié)調(diào)監(jiān)管，國務(wù)院層面曾建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)部際聯(lián)席會議制度，但也沒有發(fā)揮到預(yù)期的效果。而如果按照功能監(jiān)管的思路，將某大類理財產(chǎn)品的牌照審批權(quán)歸于某會，來自其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)的阻力必然很大，推進(jìn)起來恐怕并不容易。

而相比于推倒重來，在一行三會之外，重新建立一個機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)功能監(jiān)管職能，與三會的機(jī)構(gòu)監(jiān)管相輔相成，或許更容易施行。在市場上，相似業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則逐漸趨同，投資者識別趨同的基礎(chǔ)上，最終通過三會的合并，實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管。

按照前述理財產(chǎn)品的分類，該新機(jī)構(gòu)將主要負(fù)責(zé)各大類理財業(yè)務(wù)基礎(chǔ)監(jiān)管制度的制定，包括投資范圍、投資門檻、凈資本管理等。比如公募理財產(chǎn)品最基本的制度應(yīng)該有哪些？私募理財產(chǎn)品又應(yīng)該遵循哪些最基礎(chǔ)的原則。三會轄下對應(yīng)的具體產(chǎn)品，必須遵循上述相應(yīng)的基礎(chǔ)監(jiān)管制度。三會針對具體小類產(chǎn)品可再行細(xì)化規(guī)章制度，但是為了避免監(jiān)管套利的存在，原則上不允許與基礎(chǔ)制度有特別大的差異，尤其是投資范圍等關(guān)鍵要素。

其次，該新機(jī)構(gòu)還應(yīng)負(fù)責(zé)各大類理財產(chǎn)品的監(jiān)管。包括信息披露、具體投資等，須有獨立的監(jiān)管權(quán)力。

三會的主要職責(zé)則主要集中在機(jī)構(gòu)審慎監(jiān)管之上。轄下機(jī)構(gòu)若想經(jīng)營某類業(yè)務(wù)，首先需通過相應(yīng)主體監(jiān)管機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入。主體監(jiān)管機(jī)構(gòu)從其財務(wù)能力、管理能力、風(fēng)控能力和創(chuàng)新能力等方面對該機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合考評，根據(jù)考評，對該機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍做系統(tǒng)性安排。

機(jī)構(gòu)通過了主體監(jiān)管機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入后，還需向上述新功能監(jiān)管機(jī)構(gòu)對應(yīng)監(jiān)管部門申請業(yè)務(wù)牌照。業(yè)務(wù)牌照的準(zhǔn)入條件不易過寬。

由此，該新設(shè)功能監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的基礎(chǔ)制度不得不提。首先，這些制度必須是國務(wù)院層面的法律制度，并且不能交由現(xiàn)有三會中的其一主導(dǎo)。其次，這些制度必須是基礎(chǔ)制度。

事實上，現(xiàn)有的《信托法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《保險法》都是理財產(chǎn)品相關(guān)的基本法，經(jīng)修改后即可作為功能監(jiān)管的基礎(chǔ)法律。目前需要改變的是，三法的修訂需脫離三會各自主導(dǎo)的局面，這也是由新設(shè)機(jī)構(gòu)主導(dǎo)修法的便利之處。

首先，《信托法》的修訂，應(yīng)將眾多理財產(chǎn)品納入信托法律關(guān)系，解決目前理財產(chǎn)品法律關(guān)系模糊的問題?！蹲C券法》可將證券的定義擴(kuò)大至投資合同，由此，理財產(chǎn)品將納入其內(nèi)。如果證券的定義擴(kuò)大，證券投資基金的投資范圍則大大增加，《證券投資基金法》實際變?yōu)椤锻顿Y基金法》。在《投資基金法》首先應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分私募和公募產(chǎn)品，對兩大類理財產(chǎn)品做出基礎(chǔ)規(guī)定；其次應(yīng)對保本類和非保本類產(chǎn)品做出區(qū)分，制定相應(yīng)的基礎(chǔ)監(jiān)管制度?！侗ｋU法》、《商業(yè)銀行法》則主要針對保障類保險、存款類理財產(chǎn)品做出規(guī)定。