文/程軍 編輯/蔡原江

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海外投資與法律風(fēng)險(xiǎn)

缺乏跨國界的法律思維以及不科學(xué)的海外投資組織方式，會(huì)讓中國企業(yè)的海外投資面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)。

文/程軍 編輯/蔡原江

海外投資之前，需要詳盡調(diào)研東道國的環(huán)境，投資環(huán)境的好壞甚至比項(xiàng)目的好壞更為重要。

對(duì)外投資要法律先行。但一些“走出去”的中國企業(yè)卻經(jīng)常在項(xiàng)目進(jìn)行到簽署備忘錄或者框架協(xié)議的時(shí)候，才讓律師或者法務(wù)人員介入。很多中國企業(yè)管理層缺乏跨國界的法律思維，認(rèn)為法律咨詢不能直接產(chǎn)生效益，法律意見束縛了決策者的手腳，甚至認(rèn)為律師或公司法務(wù)的作用僅僅是制作法律文件。而一旦出現(xiàn)嚴(yán)重問題進(jìn)入爭(zhēng)議解決階段，他們又“有病亂投醫(yī)”，結(jié)果往往導(dǎo)致商機(jī)消失殆盡，代價(jià)巨大。

這種“法律后行”的理念偏差導(dǎo)致中國企業(yè)在海外投資流程組織上，常常是技術(shù)隊(duì)伍先行，商務(wù)隊(duì)伍次之，最后才是律師或公司法務(wù)人員。

輕視法律思維體系構(gòu)建以及不科學(xué)的海外投資組織方式，會(huì)讓風(fēng)險(xiǎn)伺機(jī)而動(dòng)，甚至導(dǎo)致全盤皆輸。本文結(jié)合多年的實(shí)踐與案例，解析中國企業(yè)海外投資的八大法律風(fēng)險(xiǎn)及防范策略。

第一類風(fēng)險(xiǎn)：不了解投資法律環(huán)境

中國企業(yè)海外投資常常僅僅被投資東道國的豐富的資源所吸引，就輕率地做出投資決定。

例如，國內(nèi)某些礦業(yè)公司被剛果民主共和國（剛果〔金〕）豐富的銅、鈷、黃金等礦產(chǎn)資源所吸引，在未對(duì)其投資環(huán)境尤其是法律環(huán)境進(jìn)行充分了解的情況下就倉促進(jìn)入，等到發(fā)現(xiàn)開采出來的原礦必須經(jīng)過一定程度的加工方能出口時(shí)，為時(shí)已晚。

又如，去柬埔寨投資種植木薯（用來制淀粉），如果預(yù)先沒有進(jìn)行法律環(huán)境調(diào)研，就不會(huì)知道柬埔寨將外國股東持股超過 50%的公司認(rèn)定為外國公司，且不允許此類公司成為柬埔寨土地的所有人；而如果深入調(diào)研就可以發(fā)現(xiàn)，這個(gè)問題還是有解決辦法的：如果以土地特許的方式通過租賃取得使用權(quán)，最多可以享有 70年的土地使用權(quán)。

因此，做海外投資之前，需要對(duì)東道國做一個(gè)法律環(huán)境調(diào)研。法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個(gè)指標(biāo)，而投資環(huán)境的好壞甚至比項(xiàng)目的好壞更為重要。投資東道國的種種法律規(guī)定，決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。

筆者所率領(lǐng)的律師事務(wù)所的海外投資團(tuán)隊(duì)迄今為止為中國企業(yè)進(jìn)行了數(shù)十個(gè)國家的法律環(huán)境調(diào)研。一般而言，法律環(huán)境調(diào)研需要從東道國法律規(guī)定的資本準(zhǔn)入制度、投資促進(jìn)政策、本土化政策、企業(yè)形式、產(chǎn)業(yè)開發(fā)政策、勞動(dòng)法律制度、環(huán)保以及外匯管理制度等方面著手。

第二類風(fēng)險(xiǎn)：缺乏有深度的盡職調(diào)查

時(shí)至今日，依然有很多中國企業(yè)在進(jìn)行海外投資時(shí)，輕信項(xiàng)目合作方的陳述，不對(duì)項(xiàng)目做深入的盡職調(diào)查。不做盡職調(diào)查導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)可能是災(zāi)難性的，包括所收購資產(chǎn)的合法性以及權(quán)屬問題，有可能收購的公司有巨大的隱藏債務(wù)或者訴訟風(fēng)險(xiǎn)，甚至公司本身已經(jīng)不再合法存在。

在海外的盡職調(diào)查方面，尤其是當(dāng)涉及到發(fā)展中國家、法制不健全的國家的項(xiàng)目時(shí)，一定要眼見為實(shí)，特別是現(xiàn)場(chǎng)的調(diào)查。調(diào)查不能僅僅局限于對(duì)資料的審查，而是要做非常深入的訪談，包括項(xiàng)目公司的管理層和員工。這方面特別要重視與投資東道國政府部門的訪談溝通，以發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目本身可能存在的、且通過簡單的書面資料審查發(fā)現(xiàn)不了的問題。

第三類風(fēng)險(xiǎn)：不認(rèn)真設(shè)計(jì)投資結(jié)構(gòu)

在參與的海外投資的項(xiàng)目中，我們常常能見到簡單化處理投資結(jié)構(gòu)的案例。一些中國企業(yè)用境內(nèi)的公司直接作為股東到投資東道國設(shè)立項(xiàng)目公司，而不愿意為這個(gè)投資項(xiàng)目在某個(gè)國家或者地區(qū)設(shè)立離岸公司。而如果作為境外項(xiàng)目公司股東的中國公司是一個(gè)大型央企或者上市公司，這樣簡單化的結(jié)構(gòu)無論是在稅務(wù)減免、投資企業(yè)責(zé)任規(guī)避，還是在投資撤出的便利性上，都可能遇到較大的問題。

20××年，國內(nèi)一家上市公司在境外直接設(shè)立的電信公司的轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，就出現(xiàn)了這樣的問題。該項(xiàng)目由境內(nèi)上市公司與投資東道國政府直接設(shè)立。由于投資結(jié)構(gòu)過于簡單化，結(jié)果在轉(zhuǎn)讓過程中遇到了很大的麻煩：一是由于電信行業(yè)的特殊性，項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓必須得到東道國的電信部的批準(zhǔn)，導(dǎo)致整個(gè)批準(zhǔn)過程既費(fèi)時(shí)又費(fèi)力，付出了很高的溝通成本，大大延緩了交易時(shí)間；二是該東道國對(duì)投資的資本溢價(jià)征收高達(dá) 20%的資本利得稅（如轉(zhuǎn)讓溢價(jià)為 2億美元，則需要繳納高達(dá) 4000萬美元的資本利得稅），造成一筆不應(yīng)有的巨大損失；三是由于轉(zhuǎn)讓主體是國內(nèi)的上市公司，還涉及到很復(fù)雜的披露問題。

如果這個(gè)項(xiàng)目在當(dāng)初投資時(shí)，在中間設(shè)立一層或者兩層離岸公司，在轉(zhuǎn)讓時(shí)，直接轉(zhuǎn)讓中間的離岸公司，不僅不需要經(jīng)過東道國的審批，還可能省掉大額的資本利得稅（很多離岸地如香港是沒有資本利得稅的）。所以巧妙設(shè)計(jì)投資架構(gòu)可以大大減少利潤損失風(fēng)險(xiǎn)。

第四類風(fēng)險(xiǎn)：逃避境內(nèi)主管部門的審批

根據(jù)法律，中國企業(yè)去境外投資，必須在相關(guān)主管部門如國家發(fā)改委、商務(wù)部進(jìn)行審批，并在國家外匯管理局備案。根據(jù)投資企業(yè)情況和投資領(lǐng)域的情況，一些項(xiàng)目還需要報(bào)備國資委、國土資源部等相關(guān)部門。

很多企業(yè)急于在海外拿到項(xiàng)目，或者覺得境內(nèi)的這一套審批程序耗時(shí)費(fèi)力，往往逃避境內(nèi)審批，直接用境外的資金進(jìn)行投資，在境外設(shè)立用于投資的離岸公司或者項(xiàng)目公司。前期來看，這樣做似乎效率高，省了不少事。但即使拋開由于不合規(guī)可能導(dǎo)致的處罰風(fēng)險(xiǎn)不談，在項(xiàng)目希望上市或者轉(zhuǎn)讓時(shí)，也會(huì)由于前期沒有進(jìn)行合法審批的問題構(gòu)成一道不大不小的障礙：交易所或者項(xiàng)目受讓方可能據(jù)此認(rèn)為項(xiàng)目未經(jīng)中國境內(nèi)主管部門審批構(gòu)成瑕疵，并因此導(dǎo)致延緩上市或者給轉(zhuǎn)讓造成困難。

因此，企業(yè)在海外投資的時(shí)候，不要輕視境內(nèi)審批這一環(huán)節(jié)?？紤]到審批的過程較長，企業(yè)可提前與相關(guān)部門多進(jìn)行深入溝通，并相應(yīng)準(zhǔn)備好充分的材料。

第五類風(fēng)險(xiǎn)：不重視談判簽約

中國企業(yè)的海外投資有不少是跨行業(yè)投資或脫離主業(yè)投資，對(duì)于海外投資項(xiàng)目所涉行業(yè)并不熟悉，導(dǎo)致在談判和簽署合同時(shí)由于不了解相關(guān)行業(yè)細(xì)節(jié)，臨時(shí)招募的團(tuán)隊(duì)又不能充分發(fā)揮其作用，而出現(xiàn)在項(xiàng)目談判中忽略某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的問題。此外，中國企業(yè)急于拿到項(xiàng)目，可能還會(huì)做出一些不可能實(shí)現(xiàn)的承諾，例如承諾一些不現(xiàn)實(shí)的工期和項(xiàng)目進(jìn)展計(jì)劃等，自設(shè)交易陷阱，給自己埋下違約的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

在談判簽約中，中國企業(yè)要特別注意與外國政府簽署“國家合同”時(shí)所面臨的一系列風(fēng)險(xiǎn)。所謂“國家合同”，是指由一個(gè)國家和一個(gè)外國私人投資者簽訂的合同，有時(shí)也被稱作經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議，主要適用于石油、礦業(yè)以及其他資源開發(fā)領(lǐng)域。在國家合同中，一方是私人，另一方是東道國國家。由于東道國國家具有主權(quán)國家和商事主體的雙重屬性，握有國家的立法權(quán)、司法裁判權(quán)和征收權(quán)等主權(quán)，因而這種合同具有主體的不平等性。就內(nèi)容而言，這類合同既涉及商業(yè)權(quán)利義務(wù)的分配，也涉及東道國行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的內(nèi)容，例如授予特許經(jīng)營權(quán)、給予稅收或者關(guān)稅減免。

在簽署這類國家合同時(shí)，企業(yè)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：一是在選擇管轄法律以及爭(zhēng)議解決結(jié)構(gòu)的時(shí)候，一定要注意其與一般商事合同的區(qū)別，盡量避免東道國既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，還當(dāng)規(guī)則制定者的情況；二是還要避免東道國政府所做的承諾因?yàn)檫`反本國憲法而不能兌現(xiàn)的情況；三是在談判的過程中不要輕信投資東道國官員所做的一些口頭承諾，而應(yīng)將這些承諾落實(shí)到文字，以避免最后因該官員離職等原因?qū)е鲁兄Z不能兌現(xiàn)。

第六類風(fēng)險(xiǎn)：輕視項(xiàng)目流程管理

海外投資從前期籌備、談判簽約到交割后的項(xiàng)目實(shí)施，是一個(gè)系統(tǒng)工程，必須有嚴(yán)格的項(xiàng)目流程管理意識(shí)。從一開始的接觸、簽署保密協(xié)議和獨(dú)家談判協(xié)議，到組織盡職調(diào)查、企業(yè)內(nèi)部審批，再到交割，都必須有嚴(yán)格和周密的計(jì)劃，提高組織和決策的效率。

一些企業(yè)在與合作方簽署備忘錄或者獨(dú)家談判協(xié)議之后，開始走企業(yè)內(nèi)部審批流程，但由于事先與上級(jí)企業(yè)溝通不夠，在獨(dú)家談判期限之內(nèi)，未能走完內(nèi)部審批程序，導(dǎo)致項(xiàng)目最后被第三方搶走；還有些企業(yè)在拿到項(xiàng)目基本信息后，立即開始著手在國內(nèi)尋找合作方，卻忽視了應(yīng)履行的保密義務(wù)，最后因違反保密承諾，造成談判失利或者項(xiàng)目的前期違約。

此外，在中介機(jī)構(gòu)的聘請(qǐng)上，片面相信國際大牌機(jī)構(gòu)也是國內(nèi)企業(yè)較為普遍的問題。一些國際大牌機(jī)構(gòu)往往將相應(yīng)工作轉(zhuǎn)委托給當(dāng)?shù)氐闹薪闄C(jī)構(gòu)，工作成效差強(qiáng)人意。上述種種，都可能影響項(xiàng)目的效率，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，企業(yè)必須認(rèn)真組織流程，同時(shí)聘請(qǐng)真正專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)，才能有效防范風(fēng)險(xiǎn)。

第七類風(fēng)險(xiǎn)：法律文件管理混亂

筆者在海外進(jìn)行過數(shù)十個(gè)中國境外企業(yè)的盡職調(diào)查，很少看到法律文件和資料管理規(guī)范，分類清晰的企業(yè)。往往是文件和資料十分混亂，且沒有歸口管理，分布在不同的部門；更有一些企業(yè)，因資料、文件的收集、保管不善，導(dǎo)致重要的法律文件和資料缺失。

在這種情況下，如果需要將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，則無法迅速應(yīng)對(duì)受讓方的盡職調(diào)查，甚至在接到項(xiàng)目受讓方的盡職調(diào)查文件清單時(shí)，才發(fā)現(xiàn)好多文件找不到，不得不臨時(shí)補(bǔ)辦，工作變得非常被動(dòng)，最終很可能導(dǎo)致項(xiàng)目退出。不重視法律文件管理的另一個(gè)嚴(yán)重后果是，一旦遇到在境外的訴訟，由于相關(guān)的證據(jù)由于沒有保管好，將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

第八類風(fēng)險(xiǎn)：忽視政治風(fēng)險(xiǎn)

政治風(fēng)險(xiǎn)與法律工作密切相關(guān)。

其一，政治風(fēng)險(xiǎn)往往以法律風(fēng)險(xiǎn)的形式表現(xiàn)出來。外國政府在違約之前，在進(jìn)行國有化或者征收之前，往往從簽署的合同或者外國投資者履約過程中找毛病，如果投資企業(yè)與外國企業(yè)或者政府簽署的協(xié)議有一點(diǎn)不符合該國法律甚至憲法以及國際條約，或者在履約過程中有一定違約的行為，就會(huì)被東道國政府作為把柄，要求修改或者終止協(xié)議。

其二，政治風(fēng)險(xiǎn)在一定程度上可以通過投保的方式來獲得救濟(jì)。能夠承保這類風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)在國內(nèi)有中信保，在國外有世界銀行下設(shè)的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) MIGA（Multilateral Investment Guarantee Agency）。在遇到政治風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，這類保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)可以給予賠償。

作者系中倫律師事務(wù)所合伙人