薛天威

(山西財經(jīng)大學法學院 山西 太原 030006)

民間法的意涵

薛天威

(山西財經(jīng)大學法學院 山西 太原 030006)

民間法是與國家制定法律相對而言的行為規(guī)范，其內(nèi)生于一定區(qū)域人們的日常生活并普遍適用于該區(qū)域內(nèi)，包括地方性知識、風俗、民情、習慣等。作為一種存在且發(fā)揮實際作用的規(guī)范，民間法有其存在合理性。

農(nóng)村法治社會；民間法；國家法

一、民間法的一般涵義

馬克思主義關(guān)于法的定義：法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(或人民)意志，以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級(或人民)所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。[1]從馬克思主義關(guān)于法律的國家立場看，我國鄉(xiāng)土社會中真實存在的種種宗族族規(guī)族法、禮俗習慣等“民間法”其實不能稱之為法，因其并無國家性可言，故它并不是法律，嚴格來說也就不是與國家法相對應的一種分類。

那什么是民間法呢？學者各有說法。蘇力先生在其著作中如是說：“我們也許可以稱那些潛在的指導這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會中衍生的，為社會所接受的規(guī)則”。[2]梁治平先生認為，我國的傳統(tǒng)中“民間”是相對于“官府”而言的，故而在國家律法之外，以“民間法”來區(qū)別，民間法是“這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”[3]田成有教授認為：“習慣法是獨立于國家制定法之外，人們在生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強制性的，人們共信共行的行為準則”[4]等等。

二、民間法的內(nèi)在規(guī)定性

國家法由國家制定或認可；就適用范圍而言，其對于一國之內(nèi)都具有普遍的效力；而其保障力量則是一整套的國家暴力和強制系統(tǒng)。從這幾方面來看民間法，其相對于國家法的特征就顯而易見了。

第一，民間法之鄉(xiāng)土性。民間法其實是一種根植于鄉(xiāng)土社會的地方性知識。費孝通先生在其著作中說“鄉(xiāng)土社會的生活是富于地方性的。地方性是指他們活動范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持著孤立的社會圈子”。[5]在特定的土地上，農(nóng)民生于斯長于斯，常常是終老是鄉(xiāng)，故而在此也就是一個比較熟悉而沒有陌生人的世界。在這片土地上的較為熟悉的人們在日常生活、勞作的過程中經(jīng)過長期調(diào)試、發(fā)展而產(chǎn)生的地方性知識，即為該區(qū)域內(nèi)通行適用的的“法律”。亦即俗語“一方水土，一方風情”中的“水土”和“風情”。

民間法產(chǎn)生于鄉(xiāng)土社會，其存在形式、適用方式也同樣具有濃厚的鄉(xiāng)土性。鄉(xiāng)土社會的民間法往往是沒有具體的文字記載和書面形式的，其已化于該區(qū)域內(nèi)人們的內(nèi)心；在解決具體糾紛時，則以糾紛雙方同意為前提，通過說理、調(diào)節(jié)和雙方妥協(xié)，使雙方之糾紛達到化解，并且此種解決方式并無定式，會依人和事之不同而不同。此種缺乏國家法的理性、嚴謹?shù)奶匦圆坏貌徽f頗具鄉(xiāng)土性。

第二，民間法之地域性。以費孝通先生分析看來，土地作為農(nóng)民的命根，農(nóng)民幾乎一生都是粘在土地上的，因土地之不可流動性，從而造成了人的不流動性。“不流動是從人和空間的關(guān)系上說的，從人和人在空間的排列關(guān)系上說就是孤立和隔膜”。[6]而此種孤立和隔膜是相對于自己所處社會圈子而言的。在自己自小生長的地域內(nèi)或社會圈子內(nèi)，滿眼都是自小看慣的“熟人”，這是一個沒有陌生人的圈子。在這個圈子里，適用的著屬于自己的特殊的地方性知識。而這些“知識”在圈子之外便可能不太適用了，正如俗語“十里不同風，百里不同俗”，其中的“風”和“俗”便是地方性的知識了。

第三，民間法之內(nèi)控性。與國家法依靠暴力機關(guān)的強制手段保障法之施行不同，民間法發(fā)揮作用的過程中并無外力強制，或者說外力強制較少或退居次位。在民間法得以適用的特殊地域之內(nèi)，其已經(jīng)作為地方性知識通過口頭講授、祖輩傳承和教化的方式被內(nèi)化為人們的共同認知，得到普遍的認可，人們自行遵從。其發(fā)揮作用則是依靠道德、良心和情感的力量。

三、民間法的價值

一般來說的法律即為正式的國家法律制度，但國家法律對于調(diào)控人們之行為，解決生活中的糾紛和問題，實際并不是時時有效的。如列納·翰德在其著作中所說“任何一個人的天分都沒有高到使他具有預見到一切人類將遭遇到的并制定出恰當規(guī)則予以調(diào)整的先見之明”。[7]而此時，民間法則因其是內(nèi)生于人們共同生活的一定范圍的社會中，在這個范圍內(nèi)，其為人們所熟知并且樂于遵從，更容易介入到人們的生活中，使其在現(xiàn)階段仍有一定的價值。

民間法因其實用性仍有其存在價值。隨著我國法治建設(shè)的不斷推進，國家法律一步步的在趨于完善，法律的力量幾乎滲透到社會的各個角落，但在我國這樣一個地域廣闊、政治經(jīng)濟發(fā)展還不平衡、地域文化豐富的現(xiàn)實中，其適用所面臨的困境不免顯現(xiàn)。田成有教授認為：“以立法為中心的單純理性建構(gòu)認識，其背后所隱含的實際上是一套游離于人們的實際生活之外的，并且是由法學家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很邏輯也很迷人，但實際的效率不一定比固有的民間法更有效”。[8]其關(guān)于國家法的觀點未免有些偏頗，但從實際來看，在廣大農(nóng)村，其社會之鄉(xiāng)土性依舊十分濃厚，加之國家法解決問題的高成本、低效率以及不可避免的司法腐敗等，使國家法無法真正下滲到農(nóng)村地區(qū)，抑或說是農(nóng)民將國家法拋之不用。而民間法在簡單的鄉(xiāng)村關(guān)系以及生活問題的處理中，則具有國家法不可比擬的實用性。在鄉(xiāng)土社會的熟人之間，大家共同遵循的傳統(tǒng)、熟知的地方性知識和根植于內(nèi)心深處的生活邏輯，使其對于民間法的運用更為有效和親切。

再者，民間法對于國家法來說，有一定意義的補充作用。如前所述，國家法自上而下，以其普遍適用性以及國家強力的保障滲透到社會生活各處，然而鄉(xiāng)土社會的封閉性和特殊性，實質(zhì)上是使國家法未能發(fā)揮效用的。這也就給民間法發(fā)揮作用留下了很大的空間，而其間的人們依據(jù)習慣和優(yōu)先選擇使用更為熟知和有效的民間法。英國學者密爾曾有表述“任何一個立法者在考慮措施時不利用這種可供利用的現(xiàn)存的習慣和感情，將是一個重大的錯誤”。[9]所以，民間法可以補充國家法，作為擴展性力量，使國家法到達其無法發(fā)生作用的地方，并以其靈活有效的方式完善國家法控制手段之不足，使鄉(xiāng)土社會中的糾紛和問題得到更為圓滿的解決。

[1]張文顯.法理學[M].高等教育出版社,2007年2月第3版,第75頁.

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].北京大學出版社,2015年1月第1版,第48頁.

[3]梁治平.清代習慣法，社會與國家[M].北京,中國政法大學出版社,1999年.

[4]田成有.中國農(nóng)村習慣法初探[J].民俗研究,1994(4).

[5]費孝通,鄉(xiāng)土中國[M].北京大學出版社,2012年10月第1版,第13頁.

[6]費孝通.土中國[M].京大學出版社，2012年10月第1版,第12頁.

[7]列納·翰德.官判決時擁有多少理由.鄭好好譯,中國律師2003年第4期.

[8]田成有.鄉(xiāng)土社會中的國家法與民間法.載謝暉主編:民間法,第一卷,山東人民出版社,2002年版,第21頁.

[9][英]密爾.代議制政府[M].商務(wù)印書館,1984年版,第11頁.

薛天威(1991-)，男，漢，山西河津人，山西財經(jīng)大學理論法學碩士研究生，研究方向：法理學。