漆 彤，蔣志誠

（1．2．武漢大學法學院，湖北武漢，430072）

論中外BITs在港澳特區(qū)的適用
——以“謝業(yè)深案”和“世能案”為視角

漆 彤1，蔣志誠2

（1．2．武漢大學法學院，湖北武漢，430072）

在2007年的香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府投資仲裁案中，ICSID仲裁庭裁定1994年《中國-秘魯BIT》適用于該案，曾引發(fā)各界對中外BITs能否適用于香港地區(qū)的熱烈討論。2015年，新加坡高等法院在另一起涉及中國澳門地區(qū)投資者的仲裁案件中，裁定1993年《中國-老撾BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。上述兩案仲裁庭的裁決雖然有不同理由作為基礎，但其最終結論的迥異表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)問題仍懸而未決。究其原因，主要在于：（1）港澳地區(qū)的國內、國際法律地位本身具有復雜性；（2）《基本法》作為國內法層面的單邊規(guī)定無法對抗BIT中的雙方合意；（3）中外BITs措辭用語存在不足；（4）謝業(yè)深案仲裁庭有擴大解釋之嫌；（5）澳門世能案中的雙邊解決模式存在不足。在中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問題上，不宜采取一刀切的方式，應通過雙邊協(xié)商途徑實現(xiàn)與《基本法》規(guī)定的對接。

中外BITs；投資仲裁；港澳地區(qū)

一、問題的提出

國際投資協(xié)定通常具有非常明確的適用對象和適用范圍，并通過受保護的“投資”及“投資者”定義等條款加以界定。在大多數(shù)雙邊協(xié)定中，受保護的“投資”或受保護的投資者被要求必須位于其中一個締約國的領域內，受到保護的自然人也需要具備締約國一方的國籍。然而，對于中國而言，因“一國兩制”體系下香港、澳門特別行政區(qū)的存在，中國中央政府對外簽訂的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱“中外BITs”）能否適用于港澳地區(qū)的問題變得相對復雜。①為區(qū)別于香港和澳門地區(qū)在正式回歸之前或之后單獨與外國政府之間簽訂的類似條約，本文所稱中外雙邊投資協(xié)定系指中華人民共和國政府與外國政府之間正式簽訂的雙邊投資條約或包含投資章節(jié)的區(qū)域貿易協(xié)定。首先，港、澳居民大多具有中國國籍，符合大多數(shù)中外BITs對“投資者”的通常定義，使其具有了適用的可能。②中國對外簽署的所有BITs中，僅有2006年《中國-俄羅斯BIT》專門排除了港澳地區(qū)的適用。其次，《中英、中葡聯(lián)合聲明》及《基本法》規(guī)定：“中國締結的國際協(xié)定并不自動適用于香港，只有中央政府征詢特區(qū)政府意見并作出正式?jīng)Q定后方可適用?！痹谑聦嵣喜淮嬖诤罄m(xù)安排且大多數(shù)中外BITs未就此問題予以明確的情況下，《聯(lián)合聲明》及《基本法》的規(guī)定能否有效排除中外BITs適用于港澳投資者尚存質疑。再次，如果港澳投資者可以援引中外BITs尋求保護，根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中英、中澳聯(lián)合聲明》，香港、澳門作為特別行政區(qū)享有一定的對外締約權，中外BITs則有可能與港、澳地區(qū)各自單獨對外簽署的雙邊投資條約發(fā)生重疊甚或沖突。

關于中外雙邊投資協(xié)定是否適用于我國香港、澳門特別行政區(qū)的問題，曾因2007年的香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案③Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.而引發(fā)廣泛討論④見陳安、陳輝萍、王海浪、高成棟等人的相關論文。。該案是第一個涉及中外BIT能否適用于香港的ICSID案件。仲裁庭在該案中認為，1994年《中國-秘魯雙邊投資協(xié)定》（以下簡稱《中秘BIT》）適用于本案。2015年1月，在另一起涉及港澳地區(qū)投資者的案件中，新加坡最高法院原訟庭在進行司法復審后決定撤銷UNCITRAL仲裁庭的管轄權仲裁裁決，作出了與前述謝業(yè)深案仲裁庭完全相反的裁決，認定同一時代的1993年《中國-老撾雙邊投資協(xié)定》（以下簡稱《中老BIT》）完全不適用于澳門特別行政區(qū)。⑤Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2015] SGHC 15.

上述兩案具有一些相同點：（1）申請人均來自于中國實行“一國兩制”的特別行政區(qū)；（2）作為仲裁基礎的BIT均為上世紀90年代初、港澳特區(qū)回歸以前中央政府對外簽署的雙邊投資協(xié)定。當然，兩案也有一些不同點：（1）前案申請人為來自香港地區(qū)的自然人投資者，后案申請人為來自澳門地區(qū)的法人投資者；（2）仲裁庭作出裁決的理由有很大不同，前案僅基于BIT投資者定義條款而作出，未考慮《中英、中葡聯(lián)合聲明》以及《基本法》的相關規(guī)定，后案則基于老撾外交部與中國駐老撾大使館之間的兩封外交信函所表明的態(tài)度而作出；（3）仲裁庭的裁決結果不同，前案認為具有中國國籍的香港居民謝業(yè)深有權援引中外BITs申請仲裁，后案認定成立于澳門地區(qū)的中國法人無權援引中外BITs申請仲裁。

姑且不論兩案仲裁庭的裁決理由是否充分或者具有多少合理的成分，兩案截然相反的仲裁裁決至少表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者這一問題仍未得到有效解決，法律上存在很大的不確定性，不利于對涉港澳投資者海外投資的有效保護。隨著中國吸收外資與海外投資的持續(xù)增長，今后仍有發(fā)生涉港澳投資者海外投資爭端的可能，甚至數(shù)量還會不斷上升。有鑒于此，如何完善相關法律機制，妥善解決中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者問題上所存在的不確定性，具有現(xiàn)實意義。

二、香港“謝業(yè)深案”判決理由

中國是世界上對外簽署雙邊投資協(xié)定最為積極的國家之一，目前中外BITs的總數(shù)已經(jīng)超過了130個。但是，直到2007年，國際投資爭端解決中心（ICSID）才受理了第一起涉及中外BITs的投資爭端，即香港居民謝業(yè)深（Mr.Tza Yap Shum）援引了1994年《中秘BIT》，以秘魯政府為被申請人向ICSID申請仲裁。⑥Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ABR/07/6.本案中，秘魯稅務局對申請人控股的TSG秘魯公司采取了一系列的稅收征管措施，申請人認為這些措施構成了征收行為，違反了《中秘BIT》規(guī)定的公平公正待遇。⑦Tza Yap Shum, Decision on Jurisdiction and Competence, para.31.秘魯政府則就本案的管轄權問題提出了異議，認為該案申請人謝業(yè)深未能證明他是一個中國公民；以及即使他是一個中國公民，他也無權借助于中秘雙邊投資協(xié)定的保護，因為他是香港居民，并不在《中秘BIT》的管轄范圍之內。

仲裁庭認為，應當依據(jù)1965年《華盛頓公約》和1994年《中秘BIT》來確定本案申請人是否有權將其在秘魯發(fā)生的投資爭議提交中心仲裁。為此目的，仲裁庭認為，它沒有必要也不會分析《中秘BIT》是否適用于香港特別行政區(qū)這一問題。⑧Id.,para.68.《中秘BIT》第1（2）條中關于“投資者”的定義條款規(guī)定：“就中華人民共和國而言，依照中國法律規(guī)定具有中華人民共和國國籍自然人。”仲裁庭認為，盡管謝業(yè)深是香港居民，申請人仍是出生于中國大陸福建省的中國公民，因此申請人符合《中秘BIT》有關“投資者”的定義。而且仲裁庭沒有在《中秘BIT》的文本中找到把擁有中國國籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定。⑨Id.,para.71.《華盛頓公約》第25條就中心管轄規(guī)定，ICSID適用于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端，該項爭端經(jīng)雙方書面同意提交給中心。仲裁庭認為，所有擁有中國國籍的公民，包括香港居民，都包含在《華盛頓公約》第25條所規(guī)定的范圍之內。⑩Id.,para.70.鑒于《中秘BIT》和《華盛頓公約》均未就居住于香港的中國公民提起仲裁的權利進行明確限制，因此仲裁庭認為本案申請人的仲裁請求有效。①Id.,para.77.

謝業(yè)深案首次引發(fā)中外BITs是否適用于“一國兩制”體系下的港澳特區(qū)這一問題。不過，仲裁庭并未直接回答《中秘BIT》能否直接適用于香港特區(qū)，也未考慮諸如《中英聯(lián)合聲明》《基本法》相關規(guī)定中所表達出的當事國意圖，而是對此采取了完全回避的態(tài)度，僅僅依據(jù)《中國國籍法》《中秘BIT》中的投資者定義條款和《華盛頓公約》第25條進行單純的文本解釋，認為該BIT并未明確將香港居民排除于適用范圍之外，且本案申請人具有中國國籍符合投資者定義范圍。②Id.,para.68.因此，謝業(yè)深案顯然并沒有很好地解決上述問題，仲裁庭對重要問題的回避也不是解決的辦法，無法為嗣后的其他類似案件提供有效指引，2012年發(fā)生的澳門世能投資有限公司與老撾投資仲裁案印證了這一點。

三、澳門“世能案”判決理由

2012年8月14日，由美國商人John Baldwin先生在位于荷蘭屬地安的列斯群島投資設立的Laos Holdings N.V.有限公司，依據(jù)2005年《荷蘭王國與老撾人民民主共和國關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》而以老撾政府為被申請人發(fā)起仲裁，并由Laos Holdings N.V.有限公司依據(jù)中國澳門特別行政區(qū)法律在澳門投資設立的子公司澳門世能投資有限公司（Sanum Investments），依據(jù)1993年《中老BIT》以老撾政府為被申請人發(fā)起了仲裁。仲裁程序規(guī)則為2010年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《UNCITRAL仲裁規(guī)則》）。根據(jù)該公司的仲裁通知書，澳門世能在老撾當?shù)赝顿Y了4億美元的酒店、賭場等娛樂設施，遭到老撾政府吊銷經(jīng)營許可以及不公正的稅收待遇。2013年12月，依據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》組成的仲裁庭在新加坡作出管轄權仲裁裁決，認定《中老BIT》適用于澳門特別行政區(qū)而且澳門世能投資有限公司是合格投資者可以援引《中老BIT》主張權利。2014年1月10日，老撾向新加坡司法機關提出仲裁裁決撤銷申請，并呈交注明日期為2014年1月7日老撾外交部致中國駐老撾首都萬象大使館的函件以及后者2天后的回函。2015年1月，新加坡最高法院原訟庭在進行司法復審后決定撤銷UNCITRAL仲裁庭的管轄權仲裁裁決，裁定《中老BIT》不適用于澳門特別行政區(qū)。③Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd, [2015] SGHC 15.

與謝業(yè)深案不同，本案中，新加坡最高法院撤銷UNCITRAL仲裁庭原管轄權仲裁裁決，認定《中老BIT》不適用于澳門地區(qū)的最重要原因，是因為老撾提供的新證據(jù)，即老撾外交部與中國駐老撾首都萬象大使館有關《中老BIT》適用范圍的“兩封外交信函。2014年1月7日，老撾外交部致函中國駐老撾首都萬象大使館，在信函中老撾提出《中老BIT》不應適用于澳門地區(qū)的觀點并尋求中國對此觀點的支持。1月9日，中國駐萬象大使館在給老撾外交部的回函中表達了對前者觀點的支持。④Id, para.15.回函原文為：“根據(jù)《澳門特別行政區(qū)基本法》，澳門特別行政區(qū)可以根據(jù)中央人民政府授權而單獨同其他國家和地區(qū)簽訂和履行投資協(xié)定；原則上中央人民政府締結的雙邊投資協(xié)定不適用于澳門，除非在征詢澳門特別行政區(qū)政府的意見后及與其他締約方磋商后另有安排?！?/p>

仲裁庭裁決主要圍繞以下這三個方面的問題：

1.在向新加坡司法機關提出仲裁裁決撤銷申請時，老撾所呈交注明日期為2014年1月7日的老撾外交部致中國駐老撾首都萬象大使館的函件，以及注明日期為2014年1月9日中國駐萬象大使館的回函，能否成為本案審理的證據(jù)。⑤Id,para.19.

2.1993年1月31日簽署的《中老BIT》是否可以直接適用于澳門特別行政區(qū)。

3.老撾政府的征收行為是否違反《中老BIT》第8.3條。⑥Id.,para.20.

上述三個問題中的第一個問題至為關鍵。如果《兩封信函》可以作為有效證據(jù)納入本案考量的話，則第二個問題的答案基本明確，因為這《兩封信函》代表了兩國對于《中老BIT》能否直接適用于澳門地區(qū)的官方態(tài)度。如果《中老BIT》不適用于澳門，則第三個問題即老撾政府的征收行為是否違反《中老BIT》第8.3條也就喪失了實際意義，因為該項投資不在《中老BIT》的保護范圍之內。

仲裁庭對于第一個問題即《兩封信函》能否作為新證據(jù)納入考量范圍提出了三個參考條件：（1）提交的新證據(jù)對于案件結果具有重要影響：（2）請求納入新證據(jù)的一方當事人有足夠的理由解釋為什么該新證據(jù)沒有在仲裁庭審時提交；（3）證據(jù)必須明顯可靠的，盡管它不一定是無可爭議的。⑦Id.,para.44.原訟庭經(jīng)過分析后決定接受老撾的立場：（1）《兩封函件》透露出中老兩國當初起草《中老BIT》時的意圖，因此其納入將很可能對本案結果產(chǎn)生重要影響；（2）老撾政府與中國政府通過外交渠道討論問題需要時間；（3）澳門世能雖對《兩封函件》的真實性和翻譯，以及是否中國駐萬象大使館在出具函件前征詢過北京中央政府部門意見有質疑，但沒有任何證據(jù)支持其質疑。最終，原訟庭決定行使自由裁量權而將《兩封函件》納入本案證據(jù)考量范圍。《兩封信件》深刻表達出了中國和老撾兩國當初起草《中老BIT》時的最初意圖，因此其納入將很可能對案件結果產(chǎn)生嚴重影響。老撾政府也提出與中國政府進行溝通與討論是需要一定時間的，所以該新證據(jù)沒有在仲裁庭審時提交，也具有足夠合理的理由。通過詢問中國政府部門，仲裁庭也確定了《兩封信件》的真實性。最終，仲裁庭決定行使其自由裁量權，將《兩封信件》納入本案件的證據(jù)考量范圍。⑧Id.,para.56.

四、對兩案的評析

在上述兩案中，不僅仲裁庭的裁決結果截然不同，仲裁庭的裁決理由也有很大不同。前者是基于BIT投資者定義條款而作出，后者是基于中國駐老撾大使館的兩封信函所表明的態(tài)度而作出?？偟膩砜矗瑹o論是謝業(yè)深案仲裁庭僅考慮條約約文本身、無視《中英聯(lián)合聲明》和《基本法》（有關中外BITs不能自動適用于香港特區(qū)的規(guī)定）的做法，還是澳門世能案中東道國政府臨時補充證據(jù)的做法，似乎都并不能令人充分信服，也不能徹底解決中外BITs能否適用于港澳特區(qū)這一特殊問題。因為，如果按照前案的思路，則幾乎所有中外BITs都可能自動適用于港澳地區(qū)的投資者，這明顯不符合中方當初的意圖，也與《基本法》的規(guī)定相左。按照后案的思路，如果今后發(fā)生除涉及《中老BIT》之外的其他類似案件，《中英、中澳聯(lián)合聲明》和《基本法》有關中外BITs不能自動適用于港澳特區(qū)這種國內法層面上的規(guī)定，仍然將不能作為有效證據(jù)得到國際仲裁庭的充分承認，而需要兩國外交部門臨時作出補充性的雙邊安排，因為中國駐老撾大使館的回函僅針對《中老BIT》，世能案亦僅為個案，并不具有普遍意義。

因此，雖然目前已經(jīng)有上述兩起案件可作為參照，但是，兩案截然相反的仲裁裁決表明，中外BITs能否適用于港澳地區(qū)投資者這一問題并未得到充分和有效的解決。究其原因，大體可歸納為以下五個方面。

（一）港澳地區(qū)的國內、國際法律地位本身具有復雜性

香港、澳門回歸后，成為了中央政府的特別行政區(qū)。作為特別行政區(qū)，在港澳地區(qū)實行“一國兩制”，港人治港、澳人治澳，這兩個特區(qū)享有高度的自治權?！耙粐鴥芍啤奔葓猿至藝液皖I土的完整，又考慮了各自體制的差異。不過，“一國兩制”及其所帶來的一些特殊法律問題，在全世界都可稱為獨一無二。

港澳地區(qū)法律地位的特殊性，來自于一系列的國內立法文件。依據(jù)《中華人民共和國憲法》，港澳特區(qū)根據(jù)中央的授權享有部分國際法主體地位，具有有限的締約權，這種有限的締約權賦予了港澳特區(qū)獨自承擔條約權利義務的能力?！断愀刍痉ā放c《澳門基本法》第二條均規(guī)定：全國人民代表大會授權香港（澳門）特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。因此，中國內地的法律及對外簽署的條約并不必然適用于港澳地區(qū)，港澳地區(qū)亦有權對外商簽包括BIT在內的單獨的國際協(xié)議。

以法律為例，根據(jù)《基本法》第18條規(guī)定：中華人民共和國法律即全國性的法律不適用于香港特別行政區(qū)，除非已經(jīng)列入《基本法》附件三之中。另外，為了在香港地區(qū)生效，這些法律必須在當?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤＃?］對此，《香港基本法》起草委員會成員肖蔚云教授進一步解釋說，只有極少數(shù)的中國全國性法律適用于香港特別行政區(qū)，這就保證了中國內地與香港特別行政區(qū)各自適用不同的法律體系，內地適用社會主義法系的法律，香港適用普通法系的法律，從而避免了內地法律和香港的普通法同時適用于香港而導致相互矛盾和沖突。這樣，保障了香港特別行政區(qū)實施法律完全符合和適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，也有利于促進香港特別行政區(qū)的法制。⑨參見肖蔚云：《九七后香港與中央及內地司法關系》，載于《中外法學》1996年第2期；肖蔚云：《論香港基本法對香港特別行政區(qū)法治的保障》，載于《中外法學》1999年第2期。

就條約而言，《澳門基本法》第138條與《香港基本法》第153條有類似安排，即“中華人民共和國締結的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)情況和澳門的需要，在征詢澳門政府的意見后，決定是否適用于澳門。中華人民共和國尚未參加但已適用于澳門的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)情況和需要授權或協(xié)助澳門政府作出適當安排，使其他與其有關的國際協(xié)議適用于澳門”。上述規(guī)定清晰地表明了中國對于中外BITs能否適用于港澳地區(qū)的態(tài)度，亦即除非征得后者同意，否則不應自動適用于港澳地區(qū)。因為，對特區(qū)適用某一項BIT不單單是為特區(qū)政府設立的一項權利，從某種程度上說，還給特區(qū)增添了一項義務?？紤]到兩地經(jīng)濟、文化、制度上的差異，適合于大陸地區(qū)的BIT并不一定符合港澳地區(qū)的需要，尊重特區(qū)政府的選擇，賦予特區(qū)政府單獨對外簽約的權利，更加符合港人治港、澳人治澳的精神。從回歸后的實際情況來看，中國并沒有就擴大適用中外BITs于港澳地區(qū)而與后者進行上述協(xié)商工作。換言之，在國內法層面上，迄今為止并不存在將特定中外BITs適用范圍擴大至港澳地區(qū)的明示表示。

（二）《基本法》作為國內法層面的單邊規(guī)定無法對抗BIT中的雙方合意

在上述兩案中，仲裁庭均有意或無意地忽視了《基本法》有關中外BITs不能自動適用于港澳特區(qū)的規(guī)定。這固然緣于國際仲裁庭對“一國兩制”下的中國香港、澳門特區(qū)制度可能存在的理解上的誤差，從《維也納條約法公約》的規(guī)定、國內法與國際法關系以及后法與前法關系的角度來看，似也在可以理解范圍。

關于條約之領土適用范圍，《維也納條約法公約》第29條明確規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土?！逼浯危P于國內法與條約之遵守，《維也納條約法公約》第27條規(guī)定：“一當事國不得援引其國內法規(guī)定為理由而不履行條約。此項規(guī)則不妨礙第四十六條?！钡?6條規(guī)定：除非違反之情事顯明且涉及其具有基本重要性之國內法之一項規(guī)則，否則“一國不得援引其同意承受條約拘束之表示為違反該國國內法關于締約權限之一項規(guī)定之事實以撤銷其同意”。該條進一步規(guī)定：“倘由對此事依通常慣例并秉善意處理之任何國家客觀視之為顯然可見者，即系顯明違反。”就港澳回歸有關締約權之安排及基本法規(guī)定而言，應滿足此處所稱之“涉及其具有基本重要性之國內法之一項規(guī)則”且系“情事顯明”要件，可作為撤銷其同意之理由。不過，按照《維也納條約法公約》第47條規(guī)定，如果中國要對BIT同意范圍施加特定限制，應當“在其表示同意前已將此項限制通知其他談判國”⑩《維也納條約法公約》第47條“關于表示一國同意權力之特定限制”：如代表表示一國同意承受某一條約拘束之權力附有特定限制，除非在其表示同意前已將此項限制通知其他談判國，該國不得援引該代表未遵守限制之事實以撤銷其所表示之同意。。

對于《基本法》出臺以前簽署的中外BITs而言，《基本法》作出的規(guī)定僅為中國所制定的國內法，而BIT則是表現(xiàn)為兩國之間的一種合意，一國顯然不能通過嗣后國內法中的單邊規(guī)定來排除之前國際條約中的約定事項，除非通過正式的條約修改使之與國內法相一致。換言之，如果中方此前未在BIT中明確約定適用范圍不包括港澳特區(qū)，要想縮小BIT的適用范圍，僅僅依靠在國內法中作出規(guī)定似乎并不足夠。另一方面，就《基本法》出臺以后簽署的中外BITs而言，雖然《基本法》已經(jīng)表明中國想要將港澳地區(qū)排除在中外BITs適用范圍之外的意圖，但是，如果新簽署的BIT中未就適用范圍是否包括港澳特區(qū)作出專門規(guī)定的話，則仍有可能存在漏洞，因為BIT內容是雙方談判的精確成果，既然沒有對適用范圍做出特殊限制，則可能被仲裁庭視為一種默示的同意。通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，僅有《基本法》的規(guī)定，似不足以解決中外BITs適用范圍是否包括港澳地區(qū)的問題。本文所討論的兩起案件的審理情況也表明，《基本法》這類國內法層面上的規(guī)定，并不能作為有效證據(jù)得到國際仲裁庭的充分承認，相反它常常被仲裁庭所無視。

（三）中外BITs措辭用語存在不足

如上所述，雙邊投資協(xié)定是一種雙方意思表示，而《基本法》則僅為國內法，既然單純依靠國內法無法有效解決本文所討論的核心問題，那么只能回到BIT中尋求答案。

從上述《香港基本法》第153條可知，中國與其他國家締結的國際條約一般并不適用于香港特別行政區(qū)，除非中國政府認為條約應該擴大適用于香港，才可在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定適用于香港特別行政區(qū)。這表明，中國政府在中外BITs是否自動適用于港澳地區(qū)這一問題上的最初意圖是否定的。然而，中國似乎有一種錯覺，那就是既然《基本法》已經(jīng)作出了規(guī)定，這個問題就已經(jīng)不成其為問題了?？疾旄鱾€時期簽署的中外BITs可以發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的中外BITs均未對是否將港澳地區(qū)排除于適用范圍之外作出規(guī)定。在過去這些年里，中央政府似乎也從未依據(jù)任何理由走上述的征詢意見程序將特定BIT擴大適用于港澳特區(qū)。［1］然而，本文所討論的兩起案件表明，由于中外BITs所采取的投資者定義大多僅需考慮是否具有中國國籍這個唯一因素，港澳居民并未被作為“一國兩制”下的特例排除于適用范圍之外。這說明，《基本法》的規(guī)定實際上并不能充分解決好這一問題。

一個有趣的事實是，并非所有的中外BITs均未對是否將港澳地區(qū)排除于適用范圍之外作出規(guī)定，2006年的《中俄BIT》提供了一個特例。根據(jù)2006年11月的《俄羅斯聯(lián)邦政府和中華人民共和國政府關于投資的促進和互惠保護協(xié)議的擬定書》，雙方約定：“除非合同雙方另有協(xié)定，本協(xié)議不適用于中華人民共和國香港特別行政區(qū)和中華人民共和國澳門特別行政區(qū)?！痹诎拈T世能案中，申請人援引2006年《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關于促進和相互保護投資協(xié)定》這一條款來證明中國如有意排除香港和澳門在中外BITs中的適用，則會采取明確的語言將之排除，而《中老BIT》的情況卻并非如此。澳門世能案UNCITRAL仲裁庭注意到：一方面，《中老BIT》沒有明文規(guī)定它適用于澳門特別行政區(qū)；另一方面，與《中俄BIT》明確排除香港和澳門特別行政區(qū)于適用范圍外不同，《中老BIT》也沒有明文規(guī)定它不適用于澳門特別行政區(qū)?！吨欣螧IT》文本中對是否適用于澳門特別行政區(qū)的沉默，使得UNCITRAL仲裁庭很難作出最終的裁決。所以，只能依賴《兩封函件》作為老撾與中國公文交換后得出結論的證據(jù)。顯然，《中俄BIT》的存在，不僅給了仲裁庭否定《基本法》規(guī)定和中方原始意圖以口實，也進一步佐證在中外BITs能否適用于港澳地區(qū)這一問題上我國的前后做法存在矛盾和不足之處。試問，在絕大多數(shù)中外BITs均未明確排除港澳特區(qū)于適用范圍之外的情況下，《中俄BIT》明確排除港澳特區(qū)于適用范圍之外的做法，是否表示其他的中外BITs可以適用于港澳特區(qū)？

（四）謝業(yè)深案仲裁庭有擴大解釋之嫌

謝業(yè)深仲裁庭注意到，1994年《中秘BIT》第1（2）條規(guī)定的“投資者”一詞在中華人民共和國方面是指“依照中華人民共和國法律擁有其國籍的自然人”，仲裁庭沒有在1994年《中秘BIT》文本中找到把擁有中國國籍的香港居民排除在BIT適用范圍之外的任何規(guī)定，所以認為包括香港居民在內的所有中國公民都包括在《華盛頓公約》第25條的范圍之內，從而裁定香港居民謝業(yè)深可以作為中國公民援引《中秘BIT》。

許多學者都對該案裁決提出了批評意見。例如，有學者認為，《中秘BIT》簽訂于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回歸中國，也就是說在《中秘BIT》談判和生效的時候，當時香港還沒有回歸，《中秘BIT》當然不能適用于港澳特區(qū)。［2］有學者認為，對于秘魯而言，在香港回歸中國的前三年，當時中國政府對香港還沒有管轄權，秘魯肯定不會期待海外投資者在香港地區(qū)的投資會得到1994年《中秘BIT》的保護。在本案中，仲裁庭脫離了1994年《中秘BIT》的領土范圍來片面地裁決“投資者范圍”包括香港居民，明顯不符合1994年《中秘BIT》締約雙方在締約時的合理期待，不符合各國簽訂BIT時基于“互惠”的現(xiàn)狀。［3］

眾所周知，近年來國際投資仲裁普遍遭到批判的一大特點就是，仲裁庭過于偏袒投資者，在適用條約時經(jīng)常作出有利于投資者的擴大化解釋。投資仲裁的這一缺點，在謝業(yè)深案中得到充分體現(xiàn)。為了擴大其案件管轄權，謝業(yè)深仲裁庭采取了非常片面的BIT文本解釋方法，罔顧締約方的真實締約意圖，把本來排除在適用范圍之外的投資者納入BIT保護范圍。這種做法貌似有利于保護投資者利益，但卻降低了國際投資仲裁的可信賴度，不應被提倡。

（五）澳門世能案中的雙邊解決模式存在不足

在澳門世能訴老撾政府案中，《兩封外交信函》成為了最為關鍵的證據(jù)，也成為了老撾政府扭轉案件裁決的關鍵點。此處需要思考的是，《兩封外交信函》能否表明中國的態(tài)度，能否適用以后類似的爭端？

從《兩封信函》的出臺過程來看，中方的回函是在不到48小時的時間內形成并被發(fā)送給老撾?！秲煞庑藕繁旧頉]有提及中國駐萬象大使館是否就老撾的請求而與北京溝通過。以使館名義迅速發(fā)給老撾政府的《兩封信函》雖然是與中央政府等效的國家行為，但并不能據(jù)此確認《兩封信函》的出具背后代表著中方經(jīng)過科學與充分地調研和深思熟慮后而作出的決定。根據(jù)《澳門基本法》第143條之規(guī)定，有關《澳門基本法》的解釋權屬于中國全國人大常委會和澳門特別行政區(qū)法院。一旦中國的國家立場確是“《中老BIT》不適用于澳門，除非中國與老撾未來另有安排”，則在中國與老撾未來另有安排前，除非澳門特別行政區(qū)與老撾單獨締結投資保護協(xié)定，否則來自中國澳門的所有公司在老撾投資再沒有任何可依據(jù)的雙邊投資協(xié)定來保護。以后任何一家中國澳門公司的投資在老撾發(fā)生遭遇類似歧視性稅費等待遇時，其再無法動用投資保護協(xié)定將糾紛交由第三方通過仲裁解決糾紛獲得公道對待，而只能通過老撾當?shù)胤ㄔ簩で缶葷?。因此，對于中國澳門公司投資者而言，中國國家立場的法律后果是：在中國與老撾未來另有安排前或者除非澳門特別行政區(qū)與老撾單獨締結投資保護協(xié)定，其在老撾的投資沒有任何可直接依據(jù)的雙邊投資協(xié)定來保護。

在澳門世能案中，仲裁庭也詢問過中國政府部門的意見，確定了《兩封信函》的真實性，并決定行使其自由裁量權將《兩封信函》納入本案件的證據(jù)考量范圍。不妨大膽假設，假如以后遇到類似的BIT對港澳特區(qū)適用的問題，是否也可以用外交換文的形式來確定BIT是否適用于港澳特區(qū)，以作為對協(xié)定的補充。通過外交換文的形式來決定中國簽訂的BIT是否適用于港澳特區(qū)，對我國的好處是可以在BIT的適用問題上掌握一定的主動權，壞處是這樣很有可能會排除了投資者的私人權利。BIT最重要的目的就是對投資者的保護，如果國家在這一環(huán)節(jié)過于主動，無疑會對投資者帶來被動和不利影響。

五、結論與建議

盡管香港謝業(yè)深案和澳門世能案并未徹底解決中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問題，但是，越來越多的實務案例所帶來的國際投資仲裁裁決及內國司法判決中的推理與思考，必然能更好地為這些問題帶來跨境投資者最關心的法律確定性和可預測性。［4］

總結兩案，本文提出以下觀點和建議：

1.中外BITs涉及兩個國家之間的合意，在“一個中國”的前提下（港澳地區(qū)均屬于中國領土、港澳居民大多擁有中國國籍），單邊途徑（如《基本法》規(guī)定）不足以徹底解決是否適用于港澳地區(qū)的問題。解決問題的最好辦法是通過雙邊協(xié)商實現(xiàn)與《基本法》的有效對接。

2.雙邊協(xié)商的途徑包括兩國之間的外交換文和正式修改條約兩種模式。如正式修改條約，可以借鑒2006年中俄BIT，在投資者定義等涉及適用范圍的條款上就是否適用于港澳特區(qū)加以明確規(guī)定；考慮到大量修訂條約的現(xiàn)實可行性較低，采取兩國換文的方式更為靈活便捷；兩國換文的層級最好是由外交部負責對等安排，措辭應統(tǒng)一，對象選擇應考慮港澳投資者在當?shù)氐耐顿Y規(guī)模。

3.在中外BITs是否適用于港澳特區(qū)的問題上不宜采取一刀切的方式?；驹瓌t是：如果存在港澳地區(qū)對外簽署的單獨的雙邊投資協(xié)定，可采取雙邊模式明確排除中外BITs的適用；如果不存在港澳地區(qū)對外簽署的單獨的雙邊投資協(xié)定，從保護港澳地區(qū)赴海外投資者利益的角度出發(fā)，可以考慮將中外BITs擴大適用于港澳特區(qū)；對于哪些中外BITs適合于擴大適用于港澳特區(qū)，可以按照《基本法》規(guī)定的協(xié)商程序由雙方商定。

參考文獻：

［1］ 陳安.對香港居民謝業(yè)深訴秘魯政府案ICSID管轄權裁定的四項質疑［J］.國際經(jīng)濟法學刊，2010，（1）：1-39.

［2］ 沈虹.ICSID對涉中國投資條約仲裁的管轄權——兼論ICSID涉中國第一案［J］.華南理工大學學報，2012，（1）：57-63.

［3］ 王海浪.謝業(yè)深訴秘魯政府案管轄權決定書簡評——香港居民直接援用《中國-秘魯BIT》的法律依據(jù)［J］.國際經(jīng)濟法學刊，2010，（1）：41-60.

［4］ 朱文軍.香港國際法律地位的嬗變［J］.內蒙古大學學報，2006，38（3）：16-21.

（責任編輯 杜生權）

On PRC BITs Applicability in Hong Kong and Macau Special Administrative Regions: A Case Study from the Perspective of Tza Yap Shum v. Peru and Sanum Investment v. Laos

QI Tong1, JIANG Zhi-cheng2
（1.2.Law School of Wuhan University，Wuhan，430072，China）

On 19 June 2009，the ICSID Tribunal issued the Decision on Jurisdiction for the case of Tza Yap Shum v.Peru，holding that it has jurisdiction on and competent for this case，which called forth sharp criticism since most of Chinese scholars considered the China-Peru BIT 1994 should not be directly applied to Hong Kong SAR under the"One Country Two Systems".On 20 January 2015，the High Court of Singapore issued a Jurisdiction Decision on another investment arbitration case which between a Macau investor and the government of Laos，and said the China-Laos BIT 1993 does not apply to Macau.Since the cited BIT and legal base of both cases are quite similar，completely contradictive decisions from different tribunals make us believe that whether the PRC BITs applies to Hong Kong and Macau SAR is still remain mystery.There are at least five reasons that can account for this legal uncertainty：（1）The complexity of"One Country Two Systems"；（2）Unilateral measures under the SAR Basic Law couldn't substitute for both parties consent under BIT；（3）the wording of PRC BIT is not clearly enough；（4）the tribunal improperly expanded its jurisdiction in the case of Tza；（5）the bilateral solution under the case of Sanum v.Laos is not representative to potential other circumstances.

the PRC BITs；investment arbitration；Hong Kong&Macau Special Administrative Region

D996.4

A

2095-2082（2016）04-0040-09

2016-07-07

國家社科基金項目（14BFX191）；教育部人文社會科學重點研究基地重大項目（13JJD820007）

1．漆 彤（1972—），男，湖南祁陽人，武漢大學法學院、武漢大學國際法研究所教授，博士生導師；

2．蔣志誠（1991—），男，上海人，武漢大學法學院國際經(jīng)濟法專業(yè)2013級碩士研究生。