劉 遠(yuǎn)

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何謂刑法：基于司法邏輯的重述

劉 遠(yuǎn)**

摘 要：刑法與《刑法》不同，這是理解《刑法》第1條之前應(yīng)予注意的?！缎谭ā返?條的理論地位是刑法的概念，其規(guī)范地位則是刑法的根本原則，第2至5條分別規(guī)定的是同一根本原則之兩用：法益保護(hù)原則和罪刑法定原則，它們分別側(cè)重于為控辯雙方提供話語基礎(chǔ)。關(guān)于刑法的概念，則應(yīng)從“體——用”的動(dòng)態(tài)軸和“內(nèi)容——形式”的靜態(tài)軸構(gòu)成的坐標(biāo)中去界說《刑法》第1條。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)對(duì)刑法的公法性、刑法的政策性、刑法的目的性、刑法的規(guī)范性、刑法的司法性等命題的傳統(tǒng)理解進(jìn)行澄清。

關(guān)鍵詞：刑法文本 刑法的自發(fā)性 刑法規(guī)范 刑法原則 司法邏輯

*本文系國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX055）的階段性成果。

刑法的概念問題是刑法學(xué)的理論基石，從不同的立場、視角可以對(duì)其下不同定義，從而建立不同的刑法學(xué)體系。本文從司法邏輯出發(fā)，對(duì)刑法的概念進(jìn)行重述，為重建刑法學(xué)提供思路。

一、刑法與《刑法》：前理解

（一）動(dòng)態(tài)與靜態(tài)

不可否認(rèn)的是，在使用“刑法”一詞時(shí)加書名號(hào)與不加書名號(hào)這兩種用法都現(xiàn)實(shí)存在著，但刑法學(xué)者常常不注意加以區(qū)分。實(shí)際上，刑法是一種社會(huì)過程、一種行動(dòng)關(guān)系、一種動(dòng)態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象；而《刑法》（在我國指《中華人民共和國刑法》），則是一種法律文本、一種語言結(jié)構(gòu)、一種靜態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象。①龐德曾指出法律的三種意義，即：（1）“法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會(huì)的強(qiáng)力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度”，（2）“一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示”，以及（3）“為了維護(hù)法律秩序依照權(quán)威性的指示以決定各種案件和爭端的過程”，亦即“司法過程”和“行政過程”。龐德說，三個(gè)完全不同的東西都曾用著法律的名稱，而人們都曾試圖以其中一個(gè)為根據(jù)來解釋所有這三者，這在討論什么是法律這個(gè)問題時(shí)就造成了很多混亂。參見［美］ 羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第24頁。德沃金提醒我們有必要對(duì)“法規(guī)”一詞的兩種含義加以區(qū)別?！胺ㄒ?guī)一詞可以描述屬于某種類型的實(shí)體，是一份印有文字的文件，國會(huì)或議會(huì)的議員們就是對(duì)展現(xiàn)在其眼前載有那些文字的文件進(jìn)行投票予以制定。但是法規(guī)一詞也可以用來描述在制定該項(xiàng)文件時(shí)產(chǎn)生的法律，這可能是一種更為復(fù)雜的情況?！保勖溃?德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第15～16頁。使用“刑法”時(shí)當(dāng)加書名號(hào)而不加，就會(huì)把刑法文本當(dāng)成刑法本身，就會(huì)缺失刑法的動(dòng)態(tài)視角，忽視刑法的過程意義。

當(dāng)我們說刑法是一種社會(huì)過程時(shí)，所謂“社會(huì)”也有廣義與狹義之分，刑法學(xué)者對(duì)此也缺乏意識(shí)。狹義的社會(huì)是經(jīng)由社會(huì)成員互動(dòng)而形成、維持和演化自生自發(fā)秩序的領(lǐng)域，而廣義的社會(huì)則由狹義社會(huì)和建于其上的政府（即狹義國家）構(gòu)成的。人類歷史先有狹義社會(huì)后有廣義社會(huì)。廣義社會(huì)即廣義國家。不注意區(qū)分廣義與狹義而籠統(tǒng)使用“社會(huì)”或“國家”，都難免造成混亂和錯(cuò)誤。如果在狹義上說刑法是一種社會(huì)過程，則刑法是自發(fā)的，如習(xí)慣刑法；如果在廣義上這么說，就可以肯定，刑法中包含著自發(fā)性與建構(gòu)性的矛盾。針對(duì)秩序自發(fā)性意識(shí)的式微，福山指出：“秩序的產(chǎn)生不是森嚴(yán)的政治或宗教方面的權(quán)威所委托的自上而下的委任統(tǒng)治權(quán)帶來的結(jié)果，而是權(quán)利分散的個(gè)體自行組合的結(jié)果。”②［美］ 福山：《大分裂：人類本性與社會(huì)秩序的重建》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第7頁。研究當(dāng)代刑法的自發(fā)性與建構(gòu)性，就必須采用廣義社會(huì)概念。而一旦談到自發(fā)性，也就肯定了廣大社會(huì)成員在刑法中的主體性以及他們的主體間性。同時(shí)，狹義社會(huì)絕不是政府任意宰制的客體，所以刑法的自發(fā)性與刑法的客觀性具有內(nèi)在的一致性。因此，不應(yīng)空談刑法的客觀性，應(yīng)從刑法的自發(fā)性上著手。

（二）生活與實(shí)踐

我們通常所謂“實(shí)踐”，是與“理論”相對(duì)。所謂刑法實(shí)踐，通常是指在一定刑法理論指導(dǎo)下制定、修改《刑法》和依據(jù)《刑法》參與司法的活動(dòng)。然而，一般社會(huì)成員并不掌握、也不關(guān)心刑法理論，他們中有的人即便涉嫌犯罪，也可請律師進(jìn)行辯護(hù)。律師是掌握一定刑法理論的專業(yè)人士，所以，說律師參與了司法實(shí)踐，這樣說是有意義的；如果說犯罪嫌疑人、被告人也在參與司法實(shí)踐，通常是沒有意義的。

但是，無論涉嫌犯罪的社會(huì)成員，還是終其一生不會(huì)涉嫌犯罪、也不具有法律專業(yè)身份的絕大多數(shù)社會(huì)成員，雖未參與司法實(shí)踐，但他們天天都在生活，生活中一部分內(nèi)容與司法實(shí)踐相關(guān)，刑法的自發(fā)性由于他們的生活而得以表現(xiàn)，他們對(duì)刑法因而有某種發(fā)言權(quán)。如果必須賦予這種現(xiàn)象一個(gè)術(shù)語，而又沒有現(xiàn)成術(shù)語的話，我們權(quán)且稱之為刑法生活，以與刑法實(shí)踐相區(qū)分。刑法實(shí)踐是刑法的自發(fā)性與建構(gòu)性的矛盾運(yùn)動(dòng)，研究刑法實(shí)踐不可以脫離刑法生活。③“實(shí)際運(yùn)作的法律”，“是分配權(quán)利和義務(wù)和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過程”，在此過程中，“規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。從這種廣闊的前景出發(fā)，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習(xí)俗和慣例”。［美］ 哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第5頁、第13頁、第51頁。談?wù)撔谭ǖ目陀^性，就要關(guān)注刑法生活中的人。我國的國情有兩個(gè)基本特點(diǎn)，一是很大的歷史慣性，二是很強(qiáng)的變革渴望，這在每個(gè)國人身上以及人們之間的關(guān)系上很容易看到。因此，刑法的自發(fā)性不僅指刑法現(xiàn)狀的自發(fā)性，也指刑法演變的自發(fā)性，而這種現(xiàn)狀和演變都應(yīng)該被客觀地把握。刑法的自發(fā)性能夠容許和統(tǒng)一刑法的建構(gòu)性，盡管兩者之間存在張力。

（三）目的與手段

相對(duì)而言，刑法是目的，《刑法》則是手段。④德國學(xué)者說：“人類社會(huì)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，刑法存在的正當(dāng)性，在于它對(duì)于保障社會(huì)團(tuán)體和睦昌盛的共同生活有著無可爭議的必要性。”［德］ 約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第5頁。這種說法泛泛而言沒有錯(cuò)，但細(xì)究起來，語焉不詳。一方面不給刑法加書名號(hào)，一方面所謂社會(huì)不知廣義狹義，一方面又強(qiáng)調(diào)其手段性。確切說，刑法是社會(huì)的一種固有機(jī)能，類似于人固有的生理機(jī)能。正因如此，刑法生活比刑法實(shí)踐更接近刑法的本體。在這個(gè)意義上，刑法有其自身的邏輯，不是誰可以任意改變的?！缎谭ā窡o疑是社會(huì)上少數(shù)一些人的作品，即使它是民主立法的產(chǎn)物。

現(xiàn)代法律的核心特征是法律的實(shí)證化，《刑法》成為刑法不可或缺的文本形式和話語依據(jù)。但承認(rèn)法律的實(shí)證化并不等于要走法律實(shí)證主義的道路。法律實(shí)證主義把《刑法》看作是刑法之本，甚至把《刑法》與刑法等同，這是其根本錯(cuò)誤。在軟化極端法律實(shí)證主義過程中，先后出現(xiàn)了自由法學(xué)、利益法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、程序主義等思潮，可謂是溫和的實(shí)證主義，但都沒有處理好法律的封閉性與開放性的關(guān)系，⑤參見［德］ 尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2013年版，第16～20頁。也就是沒處理好打書名號(hào)的法與不打書名號(hào)的法的關(guān)系。要真正超越法律實(shí)證主義，就要區(qū)分這兩種概念，否則難免本末倒置。

《刑法》第1條規(guī)定：“為了……，制定本法。”所以，《刑法》是一種手段，盡管是一種不可或缺的手段。作為手段，《刑法》經(jīng)常被立法者修正，以使其接近刑法的本來面目或發(fā)展變化；而刑法則無法被修正，因?yàn)槿藗儗?duì)《刑法》所作的修正恰恰是刑法本身自我演變的一部分。由于忽略了《刑法》與刑法的不同，所以我國《刑法》第1條中的深意并沒有得到揭示。⑥參見劉遠(yuǎn)：《刑法概念的司法邏輯建構(gòu)——〈刑法〉第1條之解讀》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。

由于刑法作為一種社會(huì)過程所表征的是在某種中立的裁判權(quán)力支撐下依據(jù)某種規(guī)范淵源解決控辯雙方關(guān)于罪刑沖突的動(dòng)態(tài)現(xiàn)象，所以《刑法》也必須被看作是供控辯審共用的話語平臺(tái)?！胺蓪?shí)證化的過程隨著社會(huì)系統(tǒng)功能分化的充分發(fā)展而出現(xiàn)”，而“功能分化使社會(huì)子系統(tǒng)的視角得以具體化和抽象化，并通過不同的功能手段賦予它們不同的可能性視域。我們把這一過程的特征描述為結(jié)構(gòu)性決定的可能性過度生產(chǎn)。一方面，這種變化需要一種可以處理更多可能性的法律，另一方面，這種法律可以憑借選擇性程序吸收這些可能性，這兩方面的原則都迎合了可能性增長以及可能性化簡的趨勢?！薄胺蓪?shí)證性總的來說就可以被理解為法律的選擇性的增強(qiáng)?！雹咄ⅱ?。“如果把法律裁判的任務(wù)僅僅看成是通過取向規(guī)則地處理糾紛而確保規(guī)范性期待，那么論辯地訴諸裁判之可能或更肯定的后果，一定顯得不當(dāng)。相反，如果接受了判決證立之漸增的產(chǎn)出-取向，那么就不能把法化約為‘確保期待’的功能（即使在法官裁判中有所體現(xiàn)）?！雹啵鄣拢?烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第16頁。這意味著在解釋和適用《刑法》的過程中，應(yīng)該在重視控辯雙方立場、視角、邏輯、話語之差異的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)裁判的整合功能和化簡功能。這就是司法邏輯的本源和本質(zhì)。

二、《刑法》第1條之理解

（一）該條的地位

我國《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！痹谑澜绺鲊姆ǖ渲?，類似條文十分罕見。該條規(guī)定的是什么？其地位如何？一般認(rèn)為它規(guī)定的是“刑法的目的與根據(jù)”。這種說法泛泛而言沒有錯(cuò)，但值得細(xì)究。“……的……”這種語詞結(jié)構(gòu)，表達(dá)了兩個(gè)事物間的關(guān)系，但有兩種關(guān)系非常不同。一是有如“我的書包”、“我的杯子”，某個(gè)書包或杯子雖屬于“我”，但并不是“我”的固有成分，丟掉這個(gè)書包或杯子“我”還是“我”。二是有如“我的靈魂”、“我的本質(zhì)”，“我”和“我的靈魂”或“本質(zhì)”并不相互外在，丟掉靈魂或本質(zhì)的“我”不再是“我”。那么，當(dāng)人們談到“刑法的目的與根據(jù)”時(shí)，究竟是在說什么？據(jù)觀察，實(shí)際上人們是在我的書包或杯子而不是我的靈魂或本質(zhì)的意義上理解“刑法的目的與根據(jù)”。因?yàn)?，人們是在把刑法的概念看作是不言自明或已?jīng)言明的前提下去講“刑法的目的與根據(jù)”的。其理論表現(xiàn)就是并不把《刑法》第1條放在刑法概念的題目下闡述，而是放在刑法概念之后去闡述。相反，如果在我的靈魂或本質(zhì)的意義上去看該條，就不會(huì)把刑法概念的闡述與該條的分析相分離，因?yàn)殡x開了刑法的概念就不可能理解刑法的目的與根據(jù)。而用歷史解釋方法來說，《刑法》第1條確實(shí)從一開始就是立法者對(duì)刑法觀的交代，⑨參見高銘暄編著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第11頁。1997年對(duì)該條的大幅修改也體現(xiàn)了刑法觀的時(shí)代變遷。所謂刑法觀，在理論邏輯的表現(xiàn)形式上就是刑法的概念問題。因此，如果不去深入挖掘刑法的概念，而想當(dāng)然認(rèn)為刑法的概念不言自明或已經(jīng)言明，在這種心態(tài)下去談刑法的目的與根據(jù)，就確乎很難談出有意義的東西。

《刑法》第1條表述了刑法觀，這是其規(guī)范內(nèi)容。如上所述，在理論地位上，該條是刑法的概念（容后詳解）。其規(guī)范地位又如何？在法律規(guī)范的譜系中，有原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)之分（后文詳述）。⑩刑法規(guī)范的類型譜系不同于刑法的要素。有人把法律概念、政策看作法的要素（參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第69頁。），筆者認(rèn)為它們在法律規(guī)范的類型譜系意義上是不能同法律規(guī)則、原則處于同一序列的，因?yàn)榉筛拍钍欠梢?guī)范的構(gòu)成要素，而政策或是政策性原則，或是法律規(guī)范的一個(gè)解釋依據(jù)。該條顯然不是規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，只能是原則。在刑法學(xué)上，刑法原則一般被分為基本原則和具體原則兩級(jí)，這值得商榷。最高原則并不是《刑法》第3至5條表述的基本原則，而是第1條，此實(shí)為刑法的根本原則；當(dāng)然，總則第一章章名并沒有提及第1條，但這并不妨礙把第1條定性為刑法的根本原則。在第1條統(tǒng)攝之下，刑法的基本原則分為兩翼：第2條是保護(hù)性原則、追訴性原則、凸顯政策性的原則，而第3條至第5條為保障性原則、辯護(hù)性原則、凸顯公理性的原則。?參見劉遠(yuǎn)：《論刑法的司法邏輯精神》，載《法學(xué)論壇》2015年第2期。這樣，第1條彰顯刑法之“體”，第2條至第5條彰顯《刑法》之“用”。這種一體兩用的結(jié)構(gòu)正是司法邏輯的體現(xiàn)，合乎我國傳統(tǒng)哲學(xué)的本體論架構(gòu)。

這里要說明兩點(diǎn)：其一，第2條何以是基本原則？我們常說第2條是“刑法的任務(wù)”，這并沒有錯(cuò)，但“刑法的任務(wù)”只是該條的規(guī)范內(nèi)容，并不是該條的規(guī)范地位。正如我們常說第3條的規(guī)范內(nèi)容是“罪刑法定”，但要明確其規(guī)范地位，就須加上“原則”二字；同理，第2條的規(guī)范地位是原則，即法益保護(hù)原則，這與說該條的規(guī)范內(nèi)容是刑法的任務(wù)并不矛盾。在原則-規(guī)則-標(biāo)準(zhǔn)這一刑法規(guī)范譜系中，第2條不是原則又是什么呢！有人可能質(zhì)疑說，《刑法》總則第一章的標(biāo)題分明是“刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍”，刑法的任務(wù)與基本原則之間以頓號(hào)隔開，規(guī)定刑法任務(wù)的第2條怎么會(huì)是基本原則呢？應(yīng)該承認(rèn)，此標(biāo)題表述之初，立法者事實(shí)上不認(rèn)為刑法的任務(wù)屬于基本原則。但這不要緊，因?yàn)榱⒎ㄕ卟荒鼙灰暈橐蝗禾囟ǖ挠^念一形成就永遠(yuǎn)不變的人，而應(yīng)視其為一個(gè)組織體，這個(gè)組織體的認(rèn)知、意志、情感都與時(shí)俱進(jìn)，當(dāng)時(shí)代進(jìn)步需要賦予固有立法文字以新的含義而文字本身又能承載這種新含義時(shí)，立法者無需修改立法。因此從刑法是司法法而不是行政法這種新刑法觀出發(fā)，完全可以認(rèn)為刑法任務(wù)屬于基本原則范疇，只是由于刑法任務(wù)需要被強(qiáng)調(diào)而從基本原則中單列出來。我們對(duì)《刑法》第22條規(guī)定的犯罪預(yù)備就習(xí)慣于這樣解釋，認(rèn)為“準(zhǔn)備工具”屬于“制造條件”范疇，但“由于準(zhǔn)備犯罪工具是犯罪預(yù)備行為最常見的形式，所以我國《刑法》第22條將其明列出來”，而“制造條件”就指“其他為實(shí)施犯罪創(chuàng)造便利條件的行為”。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第165頁。

其二，第3至5條何以具有整體性？將第3 至5條作整體性理解和把握，總稱為罪刑法定原則，是合理的。首先，罪刑法定原則被公認(rèn)為有形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)側(cè)面，第3條著重于形式側(cè)面，第4、5條著重于實(shí)質(zhì)層面，顯而易見。其次，許多大陸法系刑法學(xué)著作就只講罪刑法定原則，并在罪刑法定原則之內(nèi)講平等和公正。?參見［日］ 西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第32～43頁；［日］ 松宮孝明：《刑法總論講義（第4版補(bǔ)正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第13～21頁；［日］ 大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第67～74頁；［日］ 山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第9～22頁；［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第113～180頁。再次，將第3至5條作整體性理解和把握可以避免不良后果。例如，學(xué)界關(guān)于法條競合是否可以補(bǔ)充適用重法優(yōu)于輕法的問題，否定說強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則高于罪刑相適應(yīng)原則，肯定說強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)原則有時(shí)高于罪刑法定原則，這種討論就把罪刑相適應(yīng)與罪刑法定對(duì)立起來了；且不論孰是孰非，單說肯定說占上風(fēng)時(shí)，有時(shí)候也可以不講罪刑法定的觀念就開始流行了，這種觀念具有脫離法條競合這個(gè)具體問題而泛濫的趨勢，這對(duì)于法治實(shí)踐是危險(xiǎn)的。如果將第3至5條規(guī)定的原則統(tǒng)一為罪刑法定原則，那么肯定說和否定說之爭就不對(duì)罪刑法定原則構(gòu)成威脅了。

（二）該條的內(nèi)容

解讀《刑法》第1條中的刑法概念，要有個(gè)坐標(biāo)（參照系）。這里采用以“體——用”為動(dòng)態(tài)軸、以“內(nèi)容——形式”為靜態(tài)軸的坐標(biāo)。從靜態(tài)的內(nèi)容方面說，要理解刑法，就必須從第1條中的“結(jié)合”入手。所謂“結(jié)合”，是指二合一。我國傳統(tǒng)哲學(xué)方法論認(rèn)為，天地萬物之理，無獨(dú)必有對(duì)，此皆自然而然，非人為也。故萬象雖“多”而皆有對(duì)，可名之為“兩”，兩不立則一不可見，因此講“一”的往往只從“兩”上講。?參見嵇文甫：《晚明思想史論》，東方出版社1996年版，第203～206頁。傳統(tǒng)本體論認(rèn)為，“在天地言，則天地中有太極；在萬物言，則萬物中各有太極”（朱熹），“統(tǒng)體一太極”、“物物一太極”（朱熹），?轉(zhuǎn)引自韋政通：《中國思想史》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2009年版，第825、826頁?！疤珮O既為之體，則陰陽皆為其用。”（黃宗羲）?轉(zhuǎn)引自同注?，第206頁。據(jù)此，《刑法》是“一”，是刑法的文本形式和話語依據(jù)，它是由什么和什么結(jié)合而成的？其一是“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”。其二呢？第1條在文字上付之闕如，是因?yàn)樵摋l省略了主語。概言之，其二可歸結(jié)為“立法者的刑法政策”。是“立法者的刑法政策”與“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”相結(jié)合決定了《刑法》的內(nèi)容，即靜態(tài)的內(nèi)容。這就是“二合一”。從邏輯分析來說，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”包含具有內(nèi)在張力的兩個(gè)方面，即我國官方同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況和我國社會(huì)（狹義社會(huì)）同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況；但從語義分析來說，前一方面應(yīng)該為“立法者的刑法政策”所考量，所以同“立法者的刑法政策”相結(jié)合的是后一方面。在這個(gè)意義上，“我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”可以化約為“刑法生活”這個(gè)術(shù)語。因此，是立法者的刑法政策與我們社會(huì)的刑法生活相結(jié)合決定了《刑法》的內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)在司法邏輯上有何意義？其意義就在于揭示控方以刑事司法政策視角對(duì)刑事立法政策的承續(xù)、辯方以生活中人的視角對(duì)刑法生活內(nèi)容的呈現(xiàn)以及法官通過裁判對(duì)兩者的結(jié)合，就在于指出司法過程中的“結(jié)合”的立法依據(jù)，就在于表明司法過程中的“結(jié)合”與立法上的“結(jié)合”的內(nèi)在統(tǒng)一性。

但是，找到了《刑法》的兩個(gè)來源，還沒有解決兩個(gè)來源之間的關(guān)系。為此，要訴諸“根據(jù)”?！案鶕?jù)”不是“結(jié)合”，關(guān)于第1條的“刑法的目的與根據(jù)”的傳統(tǒng)解說把“根據(jù)憲法”看作是《刑法》的法律根據(jù)，這沒錯(cuò)，但把“結(jié)合……”看作是《刑法》的實(shí)踐根據(jù)，就錯(cuò)了?！敖Y(jié)合”的施動(dòng)者與被動(dòng)者在“結(jié)合”中是橫向關(guān)系，而“根據(jù)”的施動(dòng)者與被動(dòng)者在“根據(jù)”中是縱向關(guān)系。立法者根據(jù)憲法結(jié)合刑法生活以決定《刑法》的內(nèi)容，因此憲法是《刑法》兩個(gè)來源之關(guān)系的決定者。憲法的精神，一是民主，一是人權(quán)。所謂民主，是少數(shù)服從多數(shù)，以防止少數(shù)人的專制；故民主是一種整體主義的宏觀判斷，一個(gè)人不能因?yàn)檎疀]有聽他的就說不民主。所謂人權(quán)，是自由、平等、生存、發(fā)展等基本權(quán)利，以防止多數(shù)人的暴政；故人權(quán)是一種個(gè)體主義的微觀判斷，一個(gè)人完全可以因?yàn)檎址噶怂娜藱?quán)而指責(zé)政府。根據(jù)憲法，就是要確保刑法生活的基礎(chǔ)性地位和控制性作用，非此無以實(shí)現(xiàn)刑法的民主性；就是要同時(shí)確保刑法政策的抉擇性地位和調(diào)節(jié)性作用，非此無以實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)性。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)在司法邏輯上又有何意義？其意義就在于深化對(duì)刑事辯護(hù)重要性的實(shí)體法依據(jù)的認(rèn)識(shí)，就在于說明法官處理法的穩(wěn)定性與法的變易性之間關(guān)系的憲法根據(jù)，就在于保持刑事政策在刑法解釋中作用的適度性。

從靜態(tài)的形式方面說，要訴諸“制定”。內(nèi)容是形式之內(nèi)容，形式是內(nèi)容之形式?！缎谭ā返男问叫?，首先表現(xiàn)在其文字性上面，其次表現(xiàn)在編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的格式性上面，再次表現(xiàn)在其規(guī)則性上面?！缎谭ā肥切谭ㄖw的表現(xiàn)，是內(nèi)容與形式的合體，內(nèi)容與形式的統(tǒng)一性在其中最為醒目。

刑法之體的靜態(tài)表現(xiàn)是《刑法》，刑法之體的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)則是《刑法》之用?！缎谭ā酚迷谒痉?，其用就是“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”。由于《刑法》必須被看作是供控辯審共用的話語平臺(tái)，必須體現(xiàn)刑法的司法法本性，所以“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”包括“為了懲罰犯罪”和“為了保護(hù)人民”兩個(gè)方面。所謂“為了懲罰犯罪”，就是《刑法》的法益保護(hù)之用（所謂“社會(huì)保護(hù)機(jī)能”是也），《刑法》第2條的法益保護(hù)原則用在此處，這為控方奠定了話語平臺(tái)。所謂“為了保護(hù)人民”，就是《刑法》的人權(quán)保障之用（所謂“人權(quán)保障機(jī)能”是也），《刑法》第3至5條的罪刑法定原則用在此處，這為辯方奠定了話語平臺(tái)。而作為統(tǒng)一體的“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”用在裁判，從而為法官奠定了話語平臺(tái)。能否將懲罰犯罪與保護(hù)人民看作是手段與目的關(guān)系？換言之，能否將“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”解讀為“為了懲罰犯罪，（以）保護(hù)人民”？否?！缎谭ā分砸Ｗo(hù)人民，不是因?yàn)槿嗣袷艿搅朔缸锏耐{或侵害，而是因?yàn)槿嗣袷艿叫淌聶?quán)力的威脅乃至侵害。刑事追訴權(quán)乃至刑事審判權(quán)對(duì)社會(huì)成員的威脅乃至侵害，并不一定都構(gòu)成犯罪，不能說只要其不構(gòu)成犯罪《刑法》就不針對(duì)其保護(hù)人民了，更不能說只有在確定其構(gòu)成犯罪之后才對(duì)人民進(jìn)行保護(hù)。至為重要的是，刑法是司法法，這是決定不能作這種誤讀的根本原因。

一從靜態(tài)視角轉(zhuǎn)為動(dòng)態(tài)視角，最為醒目的便不再是《刑法》內(nèi)容與形式的統(tǒng)一性，而是其矛盾性。所以，以研究刑事司法過程的刑法學(xué)建構(gòu)為己任的司法刑法學(xué)應(yīng)該重視對(duì)這種矛盾的研究。在這種矛盾運(yùn)動(dòng)中，《刑法》的內(nèi)容具有不斷趨近刑法的趨勢，但《刑法》的形式卻對(duì)此具有阻礙作用。這種阻礙有著積極和消極兩個(gè)面向：從積極方面說，它有助于法的安定性；從消極方面說，它有害于法的正義性與合目的性。司法邏輯構(gòu)成了這種矛盾運(yùn)動(dòng)的基本框架和基本過程。?在盧曼看來，法庭的雙方當(dāng)事人都援引對(duì)自己有利的規(guī)范，都運(yùn)用合法/非法這個(gè)法律符碼對(duì)已經(jīng)發(fā)生的爭議事項(xiàng)給予觀察，這屬于“一階觀察”；而審案法官要對(duì)爭議雙方所給出的已經(jīng)內(nèi)含合法/非法評(píng)價(jià)的對(duì)立規(guī)范給予二次評(píng)價(jià)，這屬于“二階觀察”。在盧曼看來，法庭上當(dāng)事人之間的唇槍舌劍，是社會(huì)各子系統(tǒng)從經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域不斷向法律系統(tǒng)提交各種競爭性規(guī)范的過程，這里呈現(xiàn)的是各種社會(huì)規(guī)范之間在橫向上的沖突關(guān)系，盧曼稱之為規(guī)范的“社會(huì)維度”。法院要在之前的溝通（法條、先例、學(xué)說等）與當(dāng)下的溝通（對(duì)案件的裁判）之間保持可聯(lián)接性，呈現(xiàn)的是法律系統(tǒng)內(nèi)部各種規(guī)范之間的縱向關(guān)系，盧曼稱之為規(guī)范的“時(shí)間維度”。法律規(guī)范以程式的形式從人格、角色和價(jià)值中分化出來，并呈現(xiàn)出“如果……那么……”的條件形式，盧曼稱之為規(guī)范的“事實(shí)維度”。盧曼指出，法律系統(tǒng)需要不斷經(jīng)歷“變化——選擇——穩(wěn)定”的循環(huán)過程。社會(huì)維度上所呈現(xiàn)的規(guī)范之間的橫向沖突提供了規(guī)范“變化”的契機(jī)，然后經(jīng)過法庭程序這個(gè)處理“時(shí)間維度”的裝置對(duì)競爭性的各種異質(zhì)規(guī)范進(jìn)行“選擇”，最后以重新設(shè)置的條件程式的“事實(shí)維度”形式“穩(wěn)定”下來。這個(gè)過程不斷循環(huán)前進(jìn)，就是實(shí)現(xiàn)“規(guī)范性行為期望的一致性一般化”這一法律功能的法律演化過程。教義學(xué)的學(xué)者們處于一個(gè)虛擬的法官視角來觀察法官的觀察，這種觀察比法官的二階觀察具有更高的反身性，但其社會(huì)功能仍然是提高前后法律溝通之間的可聯(lián)接性。據(jù)此來說，刑法學(xué)所要處理的是一種法律溝通過程。同注⑤，第12～14頁。現(xiàn)行的刑法教義學(xué)進(jìn)行這種真實(shí)觀察了嗎？不爭的事實(shí)是，它沒有動(dòng)態(tài)感或過程性。

三、需要澄清含義的若干命題

（一）刑法的公法性

刑法教科書常常強(qiáng)調(diào)刑法是公法，因?yàn)樗{(diào)整國家與公民之間的公權(quán)性質(zhì)關(guān)系。?參見［德］ 約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第8頁；［德］ 克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第4頁。強(qiáng)調(diào)刑法是公法并沒有錯(cuò)，但這里的國家究竟是狹義的國家即廣義的政府，還是廣義的國家即狹義社會(huì)及其之上的廣義政府？似乎不言自明而幾乎從來不被明說。如果是后者，那么由于狹義社會(huì)與廣義政府之間不可否認(rèn)的張力，所謂國家與公民之間的關(guān)系籠統(tǒng)言之則無益，就需要細(xì)化分析；如果是前者，則這種正統(tǒng)說法遮蔽了一個(gè)重要事實(shí)，就是狹義國家與公民之間的公權(quán)性質(zhì)關(guān)系中間有一個(gè)中介，即狹義社會(huì)，而它是一個(gè)自生自發(fā)秩序領(lǐng)域。無視狹義社會(huì)的存在性，常常使法律實(shí)證主義的推理流于主觀任性。

值得警醒的是，在把私法與公法之間的區(qū)別等同于自生自發(fā)的正當(dāng)行為規(guī)則（內(nèi)部規(guī)則、自由的法律）與經(jīng)由刻意立法而制定的組織規(guī)則（外部規(guī)則、立法的法律）之間的區(qū)別的意義上，哈耶克將刑法置于私法而不是公法范疇之中，這種劃分法與主流的盎格魯—撒克遜的做法相一致，而與歐洲大陸的做法相反。?參見［英］ 弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》，第一卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第182、209頁。哈耶克強(qiáng)調(diào)，私法和刑法所旨在確立和實(shí)施的乃是自生自發(fā)的正當(dāng)行為規(guī)則，并在這一點(diǎn)上與公法形成對(duì)照。?參見［英］ 弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第53～54頁?！肮ㄒ资?，而私法長存”，私法和刑法不易因革命或征服而導(dǎo)致的整個(gè)政府結(jié)構(gòu)的變化而變化。21同注?，第209、212頁。

刑法作為公法是被立法者創(chuàng)制的這種錯(cuò)覺由來已久?！稘h書·刑法志》中說：“圣人取類以正名，而謂君為父母，明仁愛德讓，王道之本也。愛待敬而不敗，德須威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法設(shè)刑，動(dòng)緣民情，而則天象地?！?2高潮、馬建石主編：《中國歷代刑法志注譯》，吉林人民出版社1994年版，第5頁。為什么普遍有刑法是被創(chuàng)制的錯(cuò)覺？因?yàn)?，人們?duì)社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)習(xí)慣于采取一種擬人化的方式，這種擬人化方式把進(jìn)化的產(chǎn)物解釋成設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，把一種人格化的社會(huì)設(shè)定為自生自發(fā)的法律的創(chuàng)制者。23同注?，第30頁。隨著20世紀(jì)以來立法主義的普遍盛行和公法至上的盲目擴(kuò)張，私法和刑法的自生自發(fā)性遭到了嚴(yán)重破壞，而有淪為全權(quán)性政制的工具之虞。哈耶克指出，外部規(guī)則和組織秩序只有限于一定范圍才屬于社會(huì)整體自生秩序，才不會(huì)變成與自生秩序相對(duì)立的、干預(yù)和破壞社會(huì)正常機(jī)能的全權(quán)性工具。24參見高全喜：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

（二）刑法的政策性

我們習(xí)慣于認(rèn)為：刑事政策是刑事法律的靈魂，刑事法律是刑事政策的條文。這種命題無視了刑法的自生自發(fā)性以及政策在刑法中的有限性?！稘h書·刑法志》說：“至于秦始皇，兼吞戰(zhàn)國，遂毀先王之法，滅禮誼之官，專任刑罰，躬操文墨，晝斷獄，夜理書，自程決事，日縣石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下結(jié)怨，潰而叛之?！?5同注?，第25頁。這恐怕是刑法政策對(duì)法律解構(gòu)的最危險(xiǎn)事例。因此，無論是立法者還是司法者，都應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待如何通過刑法政策的運(yùn)用而型構(gòu)刑法而不是解構(gòu)刑法的問題。

如前所述，刑法政策對(duì)于現(xiàn)代刑法的型構(gòu)是不可或缺的，但應(yīng)限于抉擇性地位和調(diào)節(jié)性作用。刑法政策不僅不是刑法的全部，連基礎(chǔ)都算不上。一如前述，在型構(gòu)刑法中處于基礎(chǔ)性地位并發(fā)揮控制性作用的是刑法生活。德國學(xué)者說：“刑法之根，根植于法制共同體的社會(huì)倫理上的價(jià)值觀念之中；這些觀念是法益、法律規(guī)范和犯罪構(gòu)成要件的確立基礎(chǔ)。”在這個(gè)基礎(chǔ)上，“立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)舉止就其社會(huì)危害性上的影響而言仔細(xì)地審查是否有必要以及在何種程度上必須對(duì)該舉止免予使用刑法。在這個(gè)問題上找到適當(dāng)?shù)某叨?，有意義地對(duì)國家的刑罰權(quán)進(jìn)行限制，是一個(gè)明確責(zé)任、考慮周全的刑事政策的任務(wù)?！?6［德］ 約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第6頁。

（三）刑法的目的性

《刑法》第1條表述了立法者制定《刑法》的目的，這一目的具有雙向性，即一方面懲罰犯罪以保護(hù)法益，另一方面規(guī)制公權(quán)以保障人權(quán)?！缎谭ā返?條具體表述了前一方面，亦即《刑法》的任務(wù)；第3至5條具體表述了后一方面。我們通常就把《刑法》的目的說成是刑法的目的。泛泛而言這沒有錯(cuò)，但細(xì)究起來還是存在差別的。

恰如哈耶克所言，私法和刑法作為一個(gè)整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官或立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是習(xí)俗的自生自發(fā)演進(jìn)與法官和立法者對(duì)既有系統(tǒng)中的細(xì)節(jié)所做的刻意改善這兩者始終處于互動(dòng)中的那個(gè)進(jìn)化過程的結(jié)果；即使是人們在法典編纂方面做了各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對(duì)它加以補(bǔ)充或消除其間不一致的內(nèi)容。刑法既然屬于自生自發(fā)秩序（內(nèi)部秩序），而不屬于組織或人造秩序（外部秩序），所以沒有理由說它具有一個(gè)特定的目的。27同注?，第160、57頁。因此，把《刑法》的目的等同于刑法的目的，具有誤導(dǎo)性，對(duì)此應(yīng)予警惕。

（四）刑法的規(guī)范性

我國法學(xué)界傳統(tǒng)上把規(guī)范與規(guī)則等同。28參見《法學(xué)詞典》編輯委員會(huì)編：《法學(xué)詞典》（增訂版），上海辭書出版社1984年版，第618頁；張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，第70頁。刑法學(xué)一直不太注意反思和批判唯規(guī)則論，一直習(xí)慣于籠統(tǒng)使用“規(guī)范”，這意味著刑法學(xué)還看不到規(guī)范形態(tài)的多樣性和復(fù)雜性，離建立一種超越唯規(guī)則論的規(guī)范觀還有很長一段路。筆者認(rèn)為，刑法學(xué)要超越唯規(guī)則論，就需要對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分。

唯規(guī)則論是對(duì)過去法律觀的抱殘守缺。規(guī)則被描述為“對(duì)一個(gè)確定的具體事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果”的規(guī)范。在這種描述基礎(chǔ)上，龐德指出原始時(shí)期的法律都只表現(xiàn)為法律規(guī)則。29參見［美］ 羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第27頁。福山說，人們拿一些簡單規(guī)定來規(guī)范自己的行為是明智的，即使這些規(guī)定并非在每一種情形下都能使人作出正確決定，因?yàn)樽鳑Q定本身是要付出代價(jià)的，并且需要一些信息，而這些信息又無法得到，或者得到的信息有誤，所以從一般情況和長遠(yuǎn)來看，通過一些明確的規(guī)定來約束自己的行為，人們會(huì)覺得對(duì)自身的利益更有好處；人類習(xí)慣于按規(guī)定行事，在生物學(xué)方面也能找到可靠的根據(jù)。30同注②，第190～191頁。法律就是規(guī)則這種觀念如此古老，以致今天還根深蒂固，就像伯爾曼所批評(píng)的那樣，“認(rèn)為法律是一種讓事實(shí)適應(yīng)規(guī)則的機(jī)械體系，這是如此眾多的外行人（實(shí)際上也有一些律師）對(duì)法律共同持有的謬見”。31［美］ 伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第76頁。事實(shí)上，規(guī)范與規(guī)則的關(guān)系不是一成不變的。例如，古典時(shí)期以后的羅馬法就突破了規(guī)則體系，將衡平的概念廣泛引入法定權(quán)利與義務(wù)之中，因此使一般法規(guī)的嚴(yán)苛得以緩和，體現(xiàn)了西方法律傳統(tǒng)中“旨在使人性升華的法律改革的原則”。32同注?，第45～46、64頁。

唯規(guī)則論無視案件情境，不適應(yīng)復(fù)雜社會(huì)的司法需要。正如波斯納所言，規(guī)則的一個(gè)主要局限就是在解決糾紛的思維中屏蔽了糾紛的諸多潛在關(guān)聯(lián)因素，于是適用規(guī)則時(shí)必定不考慮糾紛的具體情境，而這經(jīng)常使規(guī)則的基礎(chǔ)價(jià)值無法完美實(shí)現(xiàn)。33參見［美］ 理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第121、56～57頁。所謂情境即指這“諸多潛在關(guān)聯(lián)因素”，它們雖多，但可歸結(jié)為兩類：行為環(huán)境和行為人背景。任何行為都是具體的人在具體的環(huán)境中實(shí)施的具體行為，而規(guī)則具有使其適用者屏蔽行為環(huán)境和行為人背景的固有傾向。這在簡單而同質(zhì)的社會(huì)里沒什么問題，但隨著社會(huì)復(fù)雜性的增加，情境因素對(duì)于公正評(píng)價(jià)行為、公正處理行為人變得越來越重要，從而規(guī)則的局限性日顯。“對(duì)每個(gè)人來說，人生之路都是崎嶇艱難的，充滿了別人可能沒有遇到的危險(xiǎn)和誘惑。對(duì)一個(gè)犯罪的人來說，我們必須充分了解他的長處、他的思想、他所背負(fù)的壓力、所遇到的挫折和誘惑、促使他去做一件事的公開的和隱秘的動(dòng)機(jī)，只有了解這些，我們才能對(duì)他所走過的路作出評(píng)價(jià)?！?4轉(zhuǎn)引自［美］ 歐文·斯通：《辯護(hù)大師丹諾》，張寶鈞、張浩譯，北京十月文藝出版社1999年版，第167頁。一個(gè)國家的刑事立法與刑事司法，如果對(duì)實(shí)施有害社會(huì)行為的人缺乏應(yīng)有的理解和同情，也就缺乏應(yīng)有的寬容，這必然損害自己國家刑法的人道性?！拔覀儜?yīng)該同情人類而不是仇視人類，我們要盡力幫助那些在磨難中掙扎的勞苦大眾，我們要反抗自然災(zāi)害以及命運(yùn)的無情作弄，謀求生存但不產(chǎn)生仇視一切的觀念，我們不能因無法寬恕罪惡就主張消滅罪惡，這種對(duì)罪惡的不寬容比罪惡本身更可怕?！?5同注?，第119頁。因此，雖然規(guī)則有助于法的安定性，但唯規(guī)則論肯定是過時(shí)了。36參見［美］ 理查德·A·波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第304頁。

唯規(guī)則論抹煞了法律自身的活力，難以適應(yīng)法律發(fā)展的需要。規(guī)則具有化簡社會(huì)復(fù)雜性的作用，從而使生活成為可能，但在社會(huì)日益復(fù)雜化的過程中，規(guī)則卻過分化簡了社會(huì)復(fù)雜性，不能直面復(fù)雜問題。盧曼指出，在多變的復(fù)雜社會(huì)中，規(guī)范不穩(wěn)定并非壞事，而是符合日常生活需要的規(guī)范性條件，同時(shí)也是法律發(fā)展的前提。每個(gè)社會(huì)都需要根據(jù)其各自的復(fù)雜性程度為規(guī)范期望的充分多樣性創(chuàng)建空間，把期望之間的矛盾以及對(duì)無處不在的沖突的容忍看成是社會(huì)系統(tǒng)的正常狀態(tài)，甚至把沖突看成系統(tǒng)在過度復(fù)雜的環(huán)境下維持存在的前提條件。37同注⑤，第91、78、100～101頁。唯規(guī)則論“忽視了法律作為一種社會(huì)秩序化過程的積極、生動(dòng)的特質(zhì)。作為一種活的社會(huì)制度的法律，適用中的法律，就如同社會(huì)生活的任何其他方面一樣，是具體的、主觀的和關(guān)乎個(gè)人的。”38同注?，第74～75頁。

法律規(guī)則具有“假定——處理——制裁”或者“行為模式——法律后果”的結(jié)構(gòu)，而原則“是一種用來進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)”，39同注?，第27頁。沒有上述結(jié)構(gòu)，但無疑也是法律規(guī)范?！皩⒎w系重構(gòu)為不僅是法規(guī)則，而且是法原則之總體的法的結(jié)構(gòu)理論，在論證理論上對(duì)應(yīng)了強(qiáng)調(diào)權(quán)衡為一種突出的法律證立模式?！?0［德］ 烏爾弗里德·諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第16頁。那么，否定了唯規(guī)則論，是否意味著法律原則可以撇開規(guī)則而實(shí)施呢？不能，因?yàn)橐?guī)則是法之為法的重要表征。既不能唯規(guī)則是論，又不能撇開規(guī)則，那么就需要引入“標(biāo)準(zhǔn)”這一規(guī)范類型。

龐德把“標(biāo)準(zhǔn)”定義為“法律所規(guī)定的一種行為尺度”。41并且他舉例說，馬車通過一條單軌鐵道，火車的速度每小時(shí)三十英里，此時(shí)“停下來，看一看和聽一聽”的規(guī)則是適用的；但在另一種場合，一輛重型卡車通過一條有四條鐵路線的鐵道，流線型火車的速度達(dá)每小時(shí)一百英里，此時(shí)上述規(guī)則就不適用了，我們只好適用“適當(dāng)注意以免他人受到不合理損害危險(xiǎn)”之標(biāo)準(zhǔn)。同注?，第29頁。在刑法規(guī)范的譜系中，也有標(biāo)準(zhǔn)。例如，故意殺人罪的刑法規(guī)范包含著“無正當(dāng)理由不得殺人”的行為規(guī)范。42參見陳子平：《刑法總論》（上），元照出版有限公司2005年版，第8頁。其實(shí)，從一個(gè)規(guī)則的完整性來說，似應(yīng)表述為“無正當(dāng)理由不得殺人，否則依法承擔(dān)刑事責(zé)任”，但考慮到行為規(guī)范的主要功能，所以可以略去后半句。類似的論述可參見［美］ 保羅·H·羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松、王桂萍譯，中國民主法制出版社2005年版，第210～211頁。刑法中所有行為規(guī)范其實(shí)都可作這類表述。它們由兩部分構(gòu)成：針對(duì)通常情境“不得怎樣”的規(guī)范和針對(duì)特殊情境“正當(dāng)怎樣”并不犯法的規(guī)范。前者即規(guī)則，后者即標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)顯然一直沒有對(duì)此加以區(qū)分?！靶谭ㄒ?guī)則使得人們干活時(shí)不必全副武裝或保鏢不離左右”，43同注?，第64頁。但在特殊情境下，殺人卻可以是合法的，此時(shí)“不得殺人”的規(guī)則就不適用了。當(dāng)然，規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分也存在于追訴規(guī)范、辯護(hù)規(guī)范、裁判規(guī)范之中。

隨著社會(huì)復(fù)雜性和民眾法律需求的增加，“在法律上，特殊總是努力反對(duì)普遍”，結(jié)果是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的界線模糊了。有規(guī)則就有特例處理，而標(biāo)準(zhǔn)就是要將這種特例處理制度化，就是要克服規(guī)則所具有的情境不敏感性、冷漠的客觀性的缺點(diǎn)；標(biāo)準(zhǔn)要求重視案件情境，要求獲得實(shí)質(zhì)正義。所以社會(huì)越復(fù)雜，受規(guī)制的行為越具流動(dòng)性，規(guī)則之治就越需輔之以標(biāo)準(zhǔn)之治；在復(fù)雜社會(huì)和人道社會(huì)里維持的法治只能是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并舉之治。44同注?，第56～59、400頁。標(biāo)準(zhǔn)的副作用則是形式法治走向全面法治的必要代價(jià)。45亞里士多德提出的作為形式正義的“校正正義”概念，比復(fù)仇更有助于實(shí)現(xiàn)公正，因?yàn)樾Ｕx確立了司法正義不考慮個(gè)人特點(diǎn)之觀念。但是，不能因此就一概否定個(gè)人化正義，校正正義只是從復(fù)仇到全面法治觀念的進(jìn)步過程中的一個(gè)中間階段。根據(jù)法官個(gè)人在案件中的利害關(guān)系來解決糾紛固然應(yīng)予否棄，按照爭議雙方的個(gè)性、身份、外貌或其他個(gè)人特點(diǎn)而不是按照他們訴訟本身的非個(gè)人化的優(yōu)劣來解決糾紛也為亞里士多德所正確地否棄，但是，以一種看來對(duì)案件特點(diǎn)最佳的方式，而不是運(yùn)用一般規(guī)則來解決糾紛，從而得出的是實(shí)質(zhì)正義而非形式正義，這是亞里士多德所沒有觸及的。波斯納認(rèn)為這是只要最大限度兼顧規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)予肯定和重視的個(gè)人化正義。同注?，第392～398頁。

當(dāng)下，我國正在全面推進(jìn)依法治國。要讓民眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，這是法律形式主義做不到的。形式主義最多只能在簡單案件中讓人們感受到公平正義。疑難案件占比很小，但卻是全面法治的試金石。這就是為什么要在刑法規(guī)范上區(qū)分刑法規(guī)則和刑法標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)原因。全面推進(jìn)依法治國所要求的，是一種以規(guī)則為基礎(chǔ)以標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充從而實(shí)現(xiàn)原則的綜合法律規(guī)范體系。當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)越重要，法官的司法能力就要越高。46同注?，第399頁。應(yīng)當(dāng)加速提升法官司法能力，而不應(yīng)當(dāng)以法官能力不高為由拒斥標(biāo)準(zhǔn)。至于標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則之間的比重問題，有待實(shí)證研究。

總之，在原則——規(guī)則——標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)：其一，規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)是相互依存的，離開了規(guī)則-標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)性，難以在法的安定性與法的正義性和合目的性之間實(shí)現(xiàn)衡平。其二，法律規(guī)范在現(xiàn)象上首先表征為規(guī)則，規(guī)則是標(biāo)準(zhǔn)和原則的落腳點(diǎn)。不能撇開規(guī)則去講標(biāo)準(zhǔn)，也不能撇開規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)去講原則，否則會(huì)陷入法律現(xiàn)實(shí)主義的窠臼。其三，原則是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值尺度。規(guī)則并沒有告訴你什么時(shí)候該遵循它，47同注?，第60頁。標(biāo)準(zhǔn)又是規(guī)則例外的制度化，所以是原則決定了規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的適用。規(guī)則有例外，但原則沒有例外。其四，在日益復(fù)雜的社會(huì)里，標(biāo)準(zhǔn)越多、作用越大，原則也越重要，而依據(jù)原則形成并適用標(biāo)準(zhǔn)以限制和補(bǔ)救規(guī)則的活動(dòng)，也就更加依賴司法邏輯。

（五）刑法的司法性

刑法是司法法，而不是行政法。48參見［日］ 大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第20頁。用哈耶克的術(shù)語說，刑法是“司法法律”而非“政治法律”。59司法法追求的價(jià)值目標(biāo)是公正，而所謂公正首先意味著不偏不倚。因此，刑法規(guī)范不僅是追訴規(guī)范，也是辯護(hù)規(guī)范。法官的公正仰賴于“兼聽則明”這一解決紛爭的不二法則，而所謂“兼聽則明”本身就預(yù)設(shè)了視角的差異和視域的融合。這不同于行政法。行政法雖然也追求公平正義，但行政法的實(shí)施畢竟主要是通過以一方（行政機(jī)關(guān)）的視角統(tǒng)制另一方（相對(duì)人）的視角，這種“不由分說”的執(zhí)法方式具有無視視角差異和視域融合的傾向；盡管當(dāng)代行政法的實(shí)施也融入了一些司法化手段，如行政復(fù)議制度，但它畢竟不同于司法性的行政訴訟，而行政訴訟無疑只是行政法實(shí)施的極為次要（在案件數(shù)量的意義上）的方式。而刑法的運(yùn)作方式是司法方式。刑法實(shí)施的這種主要方式?jīng)Q定了面向司法的刑法學(xué)在理解刑法和刑法規(guī)范時(shí)應(yīng)采取商談姿態(tài)而非獨(dú)斷姿態(tài)。

現(xiàn)實(shí)中，刑事法官的獨(dú)斷性往往溢出邊界，辯護(hù)律師對(duì)司法過程所訴求的商談性受到擠壓，于是“中國刑事審判的法庭上，矛盾沖突的雙方，似乎越來越多從控辯雙方，轉(zhuǎn)移到法官和律師之間”。50參見《法官VS律師：一場假想的對(duì)決》，載《南方周末》2012年8月30日第4版。固然，導(dǎo)致法官獨(dú)斷性溢出邊界的因素有許多，但就此處而言，法官的過度獨(dú)斷與他們對(duì)刑法學(xué)的受用有關(guān)。刑法學(xué)是以（司法過程結(jié)束時(shí)）法官的刑法適用為中心而展開，還是以（司法過程中）有控辯雙方參與和博弈的刑法解釋為中心而展開，事關(guān)刑法學(xué)是以形式邏輯為底蘊(yùn)的執(zhí)法邏輯（或曰行政邏輯）來架構(gòu)，還是以非形式邏輯為底蘊(yùn)的司法邏輯來架構(gòu)，從而事關(guān)法官的獨(dú)斷性過度與否。能夠促使法官“更講理、更謙卑”的刑法學(xué)是更合乎司法規(guī)律的。51參見劉遠(yuǎn)：《刑法學(xué)如何面向司法問題與邏輯》，載《法治研究》2015年第3期。這就是為什么要以司法邏輯而不是行政邏輯或執(zhí)法邏輯的方式解釋刑法的原因。

**作者簡介：劉遠(yuǎn),南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。