焦龍

摘要：高通案作為2015年開年發(fā)改委的第一大反壟斷案，在《處罰決定書》公布后也是引起了極大關注，其中高通公司被認定為濫用其在標準必要專利許可市場和基帶芯片的銷售市場的市場支配地位的行為，包括收取不公平的高價專利許可費，要求對方用不公平低價進行免費反向許可，沒有正當理由搭售非無線標準必要專利，以整機價格作為許可費計費基礎以及在基帶芯片銷售中附加不合理條件等。高通公司雖然因為壟斷收到相應的處罰，但更給我國的相關企業(yè)以警示，只有創(chuàng)新才是驅動發(fā)展的源動力。

關鍵詞：高通；標準必要專利；濫用市場支配地位

2015年2月10日，伴隨著國家發(fā)改委2015年第1號《行政處罰決定書》的公布，高通公司接到約合60.88億元人民幣的天價罰單，自2013年以來全球最為關注的持續(xù)時間長達14個月的高通反壟斷案件終于落下帷幕。值得注意的是，在這份全文共一萬多字的處罰決定書中，詳細披露了對高通公司的市場支配地位及其濫用市場支配地位行為的認定依據，包括高通在無線通信標準必要專利許可市場和基帶芯片市場均具有市場支配地位、當事人高通公司濫用市場支配地位的行為、行政處罰依據和決定。

從2013年11月國家發(fā)改委宣布啟動對高通公司的反壟斷調查，高通公司隨即聲明否認國家發(fā)改委的指控，到2014年5月高通公司向國家發(fā)改委拋出一份認定自身并無違法行為的報告，再到2015年2月《行政處罰決定書》的公布，以及高通公司在決定書公布后3日內即迅速將高達60.88億元人民幣的罰款繳付，高通公司壟斷案一直備受關注，成為繼“華為訴美國交互數字公司案”以后，由反壟斷執(zhí)法機關查處的又一個知識產權反壟斷的大案，其涉案標的額巨大，具有特殊意義①。本文擬對高通公司反壟斷案進行梳理和簡述，評析高通公司的市場支配地位，重點分析高通公司濫用市場支配地位的行為，并得出相關結論和啟示。

一、高通案始末

2013年11月底，根據國內外一些企業(yè)的舉報，國家發(fā)改委對高通公司在北京和上海的兩個辦公地點進行了調查，調取了相關文件資料，同時對包括手機制造企業(yè)、芯片制造企業(yè)等國內外眾多企業(yè)發(fā)出了協(xié)助調查的通知。隨后，高通公司在其官網上表示“目前公司還不清楚為何會遭到調查”，并且否認其存在國家發(fā)改委指出的“濫用市場支配地位、收取不公平的高價許可費”等問題。

2014年5月，高通公司向國家發(fā)改委提交了一份《關于高通許可定價的經濟學證據——全球經濟學集團白皮書就國家發(fā)展和改革委員會調查高通案件提交的相關報告》，為自己做“無罪辯護”。

2014年8月初，國家發(fā)改委表示，已經確定高通公司的壟斷事實。

2014年8月22日，高通公司表示，愿就國家發(fā)改委調查關注的問題“作出改進”，“將進一步努力尋求最終解決方案”。

2015年2月10日，國家發(fā)改委網站上公布了《行政處罰決定書》，高通公司在決定書公布后即宣布接受處罰，并且不尋求上訴等其他方法，3日內即迅速將高達60.88億元人民幣的罰款繳付。

二、高通公司的市場支配地位

要判斷高通公司具有濫用市場支配地位的行為，因而受到反壟斷法的規(guī)制，首先應當確定高通公司具有市場支配地位，畢竟持有的標準必要專利具備市場支配地位，并不必然意味著市場支配地位的濫用。而這又可以分解為兩個問題，即標準必要專利的相關市場如何界定，以及在這相關市場為何具有支配地位。

（一）相關市場的界定

可以看出，決定書的思路是分為兩個相關市場，因為高通公司是一個兼具專利許可和芯片制造業(yè)的大型公司，而雖然手機芯片作為實體承載了相應的無線通信標準必要專利，但非實體的專利權和實體的芯片銷售還是應當分為兩個市場來看待，因此需要對這兩個相關市場中高通公司均應作需求替代分析和供給替代分析，即其商品范圍和地域范圍的可替代程度。（如下表）

需求替代分析供給替代分析

無線標準必要專利許可市場每一項專利通信終端都不可或缺，否則不符專利的唯一性

基帶芯片市場必須采用支持相應技術標準的基帶芯片研發(fā)生產的強技術性；生產商不會快速轉產

（二）在相關市場具有支配地位

從上表可以看出無線通信標準必要專利的特殊性，其與一般專利權的不同之處就在于它的唯一性和不可替代性。天然具有壟斷性的專利權與事實上具有封鎖效應的無線通信標準結合在一起，使得專利權人相對于其他市場競爭者而言，具有絕對的優(yōu)勢地位，在相關市場也就具有了支配地位。我們可以想象，當標準必要專利權人利用其強勢地位迫使被許可人接受利益嚴重失衡的許可價格時，便涉嫌產生了濫用市場支配地位、危害正常市場競爭的負面效應。這種負面效應正是通過標準必要專利的唯一性和不可替代性產生了“技術鎖定”和“專利劫持”兩種途徑。技術鎖定是指由于標準必要專利在標準中的不可替代性，標準使用者只能使用技術標準所要求的專利技術并接受標準必要專利權人的定價。專利劫持是指標準必要專利權人拒絕向競爭對手許可標準必要專利或者向標準實施者索取高價②。由于在無線通信領域從一項標準轉向另一項標準通常會面臨巨額的轉換成本，因此標準必要專利的持有者（如高通公司）一旦對標準專利的專用性進行投資，該領域就極有可能陷入“被鎖定”或“被劫持”的局面，況且這些專利還會通過在手機基帶芯片上的存在進而將“鎖定”或“劫持”擴及到基帶芯片的銷售市場。

正如決定書所稱，在CDMA、WCDMA和LTE這些無線通信技術標準中，高通均持有數量不等的無線通信標準必要專利，由于每項專利都是完全占有，因而其在相關市場也就占有100%的市場份額；完全的市場份額當然的具有控制無線標準必要專利許可市場的能力；無線通信終端制造商對高通的無線標準必要專利組合許可高度依賴；其他經營者進入相關市場難度較大等。根據上述四點原因和反壟斷法第十八條的規(guī)定，可以認定高通在標準必要專利許可市場具有市場支配地位。同理可以證明相應的在CDMA基帶芯片市場、WCDMA基帶芯片市場和LTE基帶芯片市場，高通也均具有市場支配地位，包括其在這三個相關市場的市場份額均超過1/2；具有控制相關基帶芯片市場的能力；主要無線通信終端制造商對高通的基帶芯片高度依賴；基帶芯片市場進入門檻高、難度大等。

三、高通公司濫用市場支配地位的行為

由上所述，標準必要專利為專利權人高通公司帶來強勢地位，因此存在著其拒絕許可或索取高額許可費的風險，因此界定高通是否濫用市場支配地位的核心是高通是否索取過高的許可費率，以此來排斥競爭對手及給下游廠商造成差異化政策傾斜。處罰決定書顯示，高通濫用市場支配地位，實施了反壟斷法禁止的壟斷行為，主要包括其濫用在無線標準必要專利許可市場的支配地位，收取不公平的高價專利許可費或者要求對方用不公平低價進行免費反向許可；濫用在無線標準必要專利許可市場的支配地位，在無線標準必要專利許可中，沒有正當理由搭售非無線標準必要專利許可；濫用在基帶芯片市場的支配地位，在基帶芯片銷售中附加不合理條件等。

（一）對過期無線標準必要專利收取許可費，且不提供專利清單

如今信息時代的發(fā)展日新月異，尤其是在通信領域表現(xiàn)尤為突出，我們在二十年前沒有手機的年代能想象到今天這樣的光景嗎？因此標準必要專利也隨著技術標準的更新?lián)Q代時時處于動態(tài)變化之中，除了數量上的增加，部分專利可能已經從技術標準中剔除，甚至專利本身由于專利權人沒有續(xù)展而過期。而高通就涉嫌這樣的行為，其采取的許可方式為一攬子許可，不提供清晰的專利清單，這就導致了部分過期的專利繼續(xù)存在專利包中，成為高通向被許可人收取費用的基礎。雖然高通公司辯稱其在一攬子許可里每年還會新增很多新的無線標準必要專利，但高通公司不能證明其打包的新增專利與其中的過期專利價值相當，而且就算新增專利比過期專利數量多，可是專利數量并不必然反映其價值，因此高通公司對過期無線標準必要專利繼續(xù)收取許可費，且不提供專利清單是沒有正當理由的。該行為違反了我國《反壟斷法》第十七條第一款的第一項或第五項，既可以看作是對標準必要專利收取了不公平的高價，也可以看作是沒有正當理由搭售了過期專利。

（二）強迫被許可人將專利進行免費反向許可

交叉許可原本是專利許可過程中的常見情形，交易雙方互為許可人和被許可人，對價也應該公平合理，這種交易在通信領域則更為常見，且不被禁止，目的本是實現(xiàn)技術互補。但是，高通作為一家擁有市場支配地位的專利權人，要求被許可人進行免費的反許可則有濫用市場支配地位行為的嫌疑。

高通公司的這一行為與華為訴IDC案具有一定的可比性，IDC在高昂的許可費之余也曾強迫華為給予其專利的免費許可。由于IDC不進行任何實質性生產，僅以專利許可作為其經營模式，因此法院認為這一行為不是移動通信領域允許的交叉許可，而是進一步提高了華為的專利許可使用費對價。然而，高通案與IDC案的不同在于，IDC是一家專門的專利許可公司，僅以專利許可進行經營，而高通除了專利許可之外本身也進行基帶芯片等的制造生產。那么這一不同之處筆者認為也不能妨礙其濫用行為的成立。

雖然高通本身進行實體生產，可能使其反向許可的請求被界定為交叉許可，但即使如此，部分被許可人可能同樣持有高價值的專利組合，卻迫于高通公司的優(yōu)勢地位得不到相應公平合理的對價，因此這樣的免費反向許可仍然會觸犯《反壟斷法》第十七條第一條第一項禁止的“以不公平的低價購買商品”。通過這種方式，高通最大程度地榨取其標準必要專利的價值，從而從另一種途徑進一步索取了過高的專利許可費率。因此，高通公司不顧被許可人的專利價值而一味要求免費的反向許可，卻拒絕支付合理的對價，實際上是以不公平的低價購買了被許可人擁有的專利。該行為屬于濫用市場支配地位。

（三）搭售非無線標準必要專利，進行一攬子許可

標準必要專利由于鎖定了某一技術標準而獲得壟斷，具有唯一性和不可替代性，經營者欲實施標準則必然要購買和實施該專利技術。相反，非標準必要專利則或多或少存在可替代性，在前述分析中可以看出被許可人可以用替代技術繞開非標準必要專利，所以非標準必要專利對被許可人的價值是不確定的。因而如果將標準必要專利和非標準必要專利進行強迫捆綁許可，將導致專利權人在標準必要專利許可市場上的市場力量延伸到非標準必要專利市場，使被許可人不得不接受這種強迫交易，進而將阻礙或限制非標準必要專利市場中的競爭，對競爭的負面影響是顯而易見的。

對高通公司的這一行為的認定也可以參照第一鐘行為，一攬子許可既導致了標準必要專利與非標準必要專利的搭售，又將過期的專利與其他現(xiàn)行有效的專利捆綁在了一起。而且高通在許可時并不提供清晰的專利清單，既不區(qū)分標準必要專利與非標準必要專利，更不會明確指出已過期的專利和有效的專利。這種模糊的一攬子許可方式，使得被許可人無法清楚了解自己獲得的專利許可。高通公司這種搭售行為得以實施，依賴于高通所握有的大量標準必要專利，以及由此帶來的強勢談判地位?？梢?，高通采取這種許可方式的目的，無疑意在通過捆綁非標準必要專利并從中獲利，從而提高總的專利許可費用。雖然搭售并非典型的價格壟斷行為，但這一行為體現(xiàn)了高通公司索取高價許可費率的動機，屬于濫用市場支配地位。

同時，我們也可以再深入思考一下，是否在個別的非無線標準必要專利上高通公司真的形成了捆綁搭售行為？因為筆者通過詢問相關行業(yè)的人員得知，其實高通公司有一部分沒有寫入通信標準的非標準必要專利更有價值、更賺錢。首先，其他公司沒有能力研制出更合理的替代技術，再者，即使自己研究出相關的技術，產品效果也不好，用戶體驗也比較差，如果不用該非標準必要專利，那性能就更差了。所以這些多方面的原因更促成了被許可人只能是購買高通公司的相關專利顯得更為劃算，即使費用過高也沒有辦法，最終那些差價只能是從廣大消費者手中補回來了。因此照這樣看，對于某些個別的非標準必要專利，實質上高通公司有沒有進行捆綁和搭售許可還有待分析和商榷。

（四）以超出標準必要專利覆蓋范圍的整機批發(fā)凈售價作為計費基礎

對于無線通信而言，高通公司以手機的整機作為計算許可費的基礎，即其費率的分母是整部手機的售價，這一做法的合理性值得探討。雖然從現(xiàn)有的數據無法說明按此方法計算出的費率一定高于按照“最小銷售單位”計價的費率，但從方法的本質上來說，按照“最小可銷售單元”方法計價更具有合理性。因為隨著通信技術的發(fā)展和變化，專利權人的專利在手機終端覆蓋的范圍對整機價值的比例是在不斷變化中的，如果這一比例是呈現(xiàn)下降趨勢，即便在簽訂許可協(xié)議時以整機計價和以最小可銷售單元計價得到的費率是一樣的，那么隨著比例的下降，以整機計價就會造成對未覆蓋單元的不合理收費，這在性質上就應該歸于《反壟斷法》第十七條第一款第一項所禁止的具有市場支配地位的經營者“以不公平的高價銷售商品”。

至于其他方面的原因，高通公司的一攬子許可中還包括對過期專利繼續(xù)收費和捆綁銷售非標準必要專利，實際上延長了收費的時長和范圍，但是就算囊括這些，也不能證明專利覆蓋的“最小銷售單位”不等于整機。況且現(xiàn)在的智能手機其中通訊功能的價值比重越來越低，另一方面被許可人被強迫購買的非無線標準必要專利并不必然對其生產制造的手機終端具有價值，以整機作為計費基礎明顯顯失公平，是不合理的，所以如果折算成專利有效期的實際費率，還是會構成不公平的高價。因此，高通公司實行以超出標準必要專利覆蓋范圍的整機批發(fā)凈售價作為計費基礎并無正當理由，無非是倚仗自己在相關市場的絕對優(yōu)勢地位，屬于濫用市場支配地位的行為。

（五）將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為銷售基帶芯片的條件，不能就相關專利主張權利或提起訴訟

高通并非純粹的專利許可公司，除進行專利許可以外，其本身也制造生產對應專利型號標準的基帶芯片，而首先將專利許可與基帶芯片捆綁銷售，將簽訂和不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為銷售基帶芯片的條件，是除搭售標準必要專利與非標準必要專利、搭售過期專利與有效專利之外的又一次搭售，同時也是在交易中附加了不合理的條件，違反了我國《反壟斷法》中第十七條第一款的第五項。但是這一搭售行為不同于前兩者，專利許可與芯片銷售分別處于上下游市場中，生產芯片即涉及到對專利的使用。前述分析可知，在擁有的標準必要專利許可市場上，高通公司無疑具有市場支配地位，而在芯片銷售市場上，高通的市場地位更是不容小覷。

通過對這兩個獨立市場上的產品的捆綁銷售，高通無疑在最大程度上擠壓了其競爭對手和交易伙伴的談判空間，對其銷售基帶芯片的前提條件是簽訂和不挑戰(zhàn)相關的專利許可協(xié)議，并不能就相關權利主張權利或提出訴訟，甚至以不提供基帶芯片相要挾，使其不得不接受這極度不合理的交易條件。2009年，韓國公平貿易委員會的調查結果顯示，高通公司從2004年4月開始向三星電子、LG電子等韓國手機制造商提供CDMA（2G）基礎技術，同時收取5%的專利費，但如果這些企業(yè)使用高通公司以外其他企業(yè)的芯片，高通公司便要求其支付5.75%的專利費。與其在韓國的行為類似，高通公司在中國將專利許可與基帶芯片捆綁銷售，濫用其在基帶芯片銷售市場的支配地位的行為，目的無非在于最大程度地將其在專利許可和基帶芯片銷售方面的市場支配地位予以變現(xiàn)。

四、結論與啟示

一般來說，擁有市場支配地位的市場主體的濫用市場支配地位的行為可大致分為剝削型和排他型兩類。剝削型濫用是指專利權人盡可能提高銷售價格或壓低購買價格，榨取被許可人或消費者，包括不公平定價與歧視定價，不公平定價又可進一步分為不公平高價和不公平低價。而排他型濫用是指專利權人為排斥競爭，實施掠奪定價、折扣、排他交易、拒絕交易、搭售與捆綁等。因此我們可以將高通公司的以上行為作如下分類：

行為表現(xiàn)定性分類

1對過期專利收費，且不提供專利清單不公平高價剝削型濫用

2強迫被許可人免費反向許可不公平低價剝削型濫用

3捆綁非標準必要專利，進行一攬子許可搭售排他型濫用

4以整機價格作為計費基礎不公平高價剝削型濫用

5將芯片銷售與專利許可捆綁，甚至以不提供基帶芯片相要挾搭售、附加不合理交易條件、拒絕交易排他型濫用

同時我們需要看到的是，這兩類行為在個案中經常同時出現(xiàn)，剝削型濫用是排他型濫用的目的，排他型濫用是剝削型濫用的手段。高通公司的以上行為都混同在一起，是一系列剝削與排他行為共同作用的結果。此外，同一種行為在個案中可能同時或分別顯示出剝削性和排他性，比如歧視定價。因此，濫用市場支配地位行為的分類并非涇渭分明。

此次反壟斷執(zhí)法，制止了高通公司的壟斷行為，維護了市場公平競爭秩序，保護了消費者利益，有利于推動我國手機產業(yè)格局的改變，華為、聯(lián)想等智能手機品牌廠商一直需要承擔較高的授權費用，利于降低成本。更主要的是，品牌廠商相對于部分沒有交納專利費的中小手機廠商，生產成本中的差異有所降低，更有利于市場公平。

高通案同時也給了我們很多啟示，中國企業(yè)要想贏得市場、加速發(fā)展，必須走創(chuàng)新驅動的道路。一流的公司做標準，二流的公司賣技術，三流的公司才賣產品，無論是3G，現(xiàn)在的4G還是未來的5G都是如此，誰擁有核心技術，誰擁有專利，誰就擁有話語權。在高成本時代，中國的相關企業(yè)再不能靠“代工”過活，不能再局限于拼資源、打價格戰(zhàn)，自身要加強創(chuàng)新，自己研究不出來只能是被壟斷的下場。創(chuàng)新，是中國企業(yè)的唯一出路和選擇。（作者單位：中國政法大學國際法學院）

注解：

①任海洋，吳景偉：《規(guī)制濫用市場地位維護公平競爭秩序——透析我國濫用知識產權反壟斷執(zhí)法第一案之高通案》，載《價格理論與實踐》2015年第2期

②孟雁北，姜姿含：《標準必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《反壟斷論壇》2015年第2期

參考文獻：

[1]齊力：《2014年反壟斷第一案：調查高通》，載《中國對外貿易》2014年第3期

[2]蘇華：《IDC的承諾與高通案的走向》，載《經濟參考報》2014年5月27日

[3]萬靜：《本土企業(yè)加強專利儲備迫在眉睫》，載《法制日報》2015年3月4日

[4]孟雁北，姜姿含：《標準必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《反壟斷論壇》2015年第2期

[5]鄧志松，戴健民：《國家發(fā)展改革委創(chuàng)紀錄罰單改寫世界反壟斷版圖——高通案件述評》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2015年第3期

[6]鄧志松，戴健民：《簡析濫用標準必要專利的行為類型：以高通案為視角》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第8期

[7]謝冠斌，焦姍：《簡析中國對知識產權濫用的反壟斷規(guī)制趨勢——評高通公司涉嫌的知識產權濫用行為》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第8期

[8]祝健軍：《標準必要專利權人濫用市場支配地位構成壟斷》，載《人民司法》2014年第4期

[9]蘇華：《不公平定價反壟斷規(guī)制的核心問題——以高通案為視角》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2014年第8期

[10]蘇華：《高通案：反壟斷與知識產權的博弈》，載《經濟參考報》2015年2月11日

[11]任海洋，吳景偉：《規(guī)制濫用市場地位維護公平競爭秩序——透析我國濫用知識產權反壟斷執(zhí)法第一案之高通案》，載《價格理論與實踐》2015年第2期

[12]謝冠斌，焦姍：《濫用標準必要專利行為反壟斷執(zhí)法里程碑——高通案評述》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2015年第3期

[13]許光耀，劉佳：《論標準必要專利許可中支配地位的濫用》，載《價格理論與實踐》2014年第10期

[14]趙啟杉：《論對標準化中專利行使行為的反壟斷法調整》，載《科技與法律》2013年第4期

[15]何培育，彭志強，謝建：《論技術標準專利權濫用行為的法律規(guī)制——兼評華為與交互數字集團案》，載《科技管理研究》2014年第4期

[16]付博鎵：《我國反壟斷法責任制度架構分析——以高通案為例》，載《法制博覽》2014年第11期（下）

[17]陳強：《智能手機訴訟與標準必要專利關系探究》，載《產業(yè)與科技論壇》2015年第14卷第8期