李蓉

【摘要】商法思維有其自身的思維特點(diǎn)，相較于民法、行政法思維而言，商法思維注重經(jīng)營(yíng)自由、保障交易安全，更注重商法的自治?？梢钥闯?，商法思維有其自身的特殊性，但在中國(guó)商事案件的審理中，由于受到民法和行政法思維的影響，很多新型商事案件審理的結(jié)果卻與社會(huì)公眾的普通價(jià)值觀念不相符，案件審理陷入了裁判困境。因此，商事審判獨(dú)立性問題的研究急待從理論層面轉(zhuǎn)向?qū)嵺`層面，來化解眾多商事案件審判的困境，本文以商法思維為切入點(diǎn)探討商事審判獨(dú)立性的重要性和迫切性。

【關(guān)鍵詞】商法思維 商事審判獨(dú)立性

一、商法思維的形成與特點(diǎn)

追溯商法的本源，商事裁判是一種獨(dú)立于民事審判的裁判制度。早期的商事裁判源于商事習(xí)慣法，即由商人階層自己組成的專門法院處理具體糾紛中不斷形成的習(xí)慣性做法，其訴訟程序也是商人處理自己事務(wù)的程序，該程序關(guān)注的不僅僅在于保護(hù)商人的一般利益，更需要反映商事糾紛的解決必須及時(shí)、有效等商人群體的特殊利益需求。最初的司法體系用的是民法思維，根本不能為商事案件的審判提供有效合理的救濟(jì)。源于此，商事法院和商事訴訟程序才致力于維護(hù)商事活動(dòng)而形成。商事審判中的商法思維是人們根據(jù)商行為得出的理性思考，包括以下幾個(gè)特點(diǎn)：

一是商法自治。不論是司法工作過程中，還是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的背景下，商主體的意思自治都與各項(xiàng)商事實(shí)踐活動(dòng)不可分離；二是經(jīng)營(yíng)自由。不同于商法自治的是，經(jīng)營(yíng)自由強(qiáng)調(diào)商主體從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，但后者則強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的過程；三是保護(hù)營(yíng)利。營(yíng)利是商品經(jīng)濟(jì)中的基本要素，也是商法的本質(zhì)特點(diǎn)，則商法是保障商主體合理利益的根據(jù)；四是交易便捷和交易安全。交易便捷才更有利于實(shí)現(xiàn)效益的最大化，但是在利益驅(qū)使下很容易產(chǎn)生過渡的利己行為，也在商業(yè)活動(dòng)中滲入了諸多不安全因素，這是商事交易的特殊性，也從而衍生出保障交易安全成為商法追求的又一目標(biāo)。

二、從“許霆案”看商事思維與商事審判獨(dú)立性的關(guān)系

2006年，許霆利用廣州市商業(yè)銀行ATM機(jī)故障，無償提取了17.1萬元。一審法院認(rèn)定許霆“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，判處許霆“無期徒刑”。在引起群眾和媒體一片嘩然之后，廣東高院最終判定許霆犯“盜竊罪，處有期徒刑5年”。無獨(dú)有偶，據(jù)英國(guó)《每日郵報(bào)》網(wǎng)站2012年5月19日?qǐng)?bào)道，英國(guó)一臺(tái)ATM機(jī)發(fā)生故障，顧客取款時(shí)會(huì)吐出雙倍數(shù)額的現(xiàn)金，此消息已經(jīng)散播，許多人趕來提款。事后，銀行方面處理此事件的做法是：首先因自己管理不善向提款人道歉；其次宣布對(duì)被多提走的款項(xiàng)一律不再追還。此事情節(jié)與許霆案類似，結(jié)果卻大相徑庭。

從商法思維來考慮，這個(gè)案件向我們拋出了兩個(gè)問題，在現(xiàn)代社會(huì)，商主體與消費(fèi)者中誰應(yīng)該承擔(dān)商事活動(dòng)中的嚴(yán)格責(zé)任？法律的正義應(yīng)當(dāng)維護(hù)商主體的特權(quán)還是監(jiān)督商主體擔(dān)負(fù)起自身的社會(huì)責(zé)任？如果要論本案中的過錯(cuò)，許霆取得本不屬于自己的財(cái)物存在過錯(cuò)，但是銀行作為享有和控制ATM機(jī)的經(jīng)營(yíng)者未能保證ATM機(jī)的正常運(yùn)行則具有更大的過錯(cuò)。法院一審判決顯示由消費(fèi)者承擔(dān)所有的過錯(cuò)，這是于法不能讓人信服的審判思維。相比而言，英國(guó)銀行家的做法值得我們思考，具有強(qiáng)勢(shì)地位的商主體與普通消費(fèi)者在中國(guó)仍無法得到公平對(duì)待，而我們一直宣傳的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也根本無法在商法思維中得以體現(xiàn)。本來在取款這一與金融消費(fèi)相關(guān)的商行為中，銀行是商事法律關(guān)系的一方，因其壟斷及在與普通消費(fèi)者交易過程中處于優(yōu)勢(shì)地位，法律應(yīng)平衡雙方的利益，應(yīng)對(duì)銀行施加以更嚴(yán)格的義務(wù)，如信息披露義務(wù)、保證交易設(shè)施安全義務(wù)等。再看英國(guó)的《銀行慣例守則》規(guī)定，在自動(dòng)柜員機(jī)交易中銀行的義務(wù)是：銀行保證自動(dòng)柜員機(jī)正確回應(yīng)持卡人的指令；保證自動(dòng)柜員機(jī)正常工作；保證自動(dòng)柜員機(jī)提供充分的信息以使持卡人的賬戶能夠正確地被記錄。這不僅體現(xiàn)了商主體應(yīng)該承擔(dān)自己過錯(cuò)范圍內(nèi)責(zé)任的一般商事思維，也體現(xiàn)了在經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的商主體應(yīng)該承擔(dān)更大責(zé)任的社會(huì)公平正義理念。

由此案引發(fā)的商法思維，是在中國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的當(dāng)下，現(xiàn)行司法體制還有待改善，商主體特權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行Э刂埔哉嬲S護(hù)交易者的交易平等權(quán)。

三、商法思維下的商事審判獨(dú)立性的必要性

王保樹先生說過：“在實(shí)踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；二是忽視商法的特殊思維是商法發(fā)展、變化規(guī)律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性?！蹦壳?，我們最值得注意的是第一種傾向。

商法本身的獨(dú)立性要求商事審判具有獨(dú)立性。一方面，商事法律法規(guī)調(diào)整著商行為的獨(dú)立性。商法較之于民法而言，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體現(xiàn)，是基于營(yíng)利而設(shè)立的特定法律關(guān)系，規(guī)范內(nèi)容具有復(fù)雜性、具體性和技術(shù)性。商法有其自身獨(dú)立的法律規(guī)范體系，但面對(duì)不同的法律屬性和訴訟要求相沖突的時(shí)候，很難采取統(tǒng)一的糾紛解決機(jī)制，因此商法的獨(dú)立性勢(shì)必要求建立一個(gè)獨(dú)立的商事審判制度。另一方面，面對(duì)近年來不斷出現(xiàn)的新金融市場(chǎng)問題，商事法律法規(guī)的制定和修改必定會(huì)更為頻繁。

商法國(guó)際化也要求商事審判具有獨(dú)立性。一方面，商事糾紛適用國(guó)際公約或者國(guó)際慣例，需要專業(yè)的法官來進(jìn)行跨領(lǐng)域的審判，要求更專業(yè)的國(guó)際商法法律素養(yǎng)，更要求真正獨(dú)立的商事審判制度來更好的解決跨國(guó)商事糾紛。另一方面，國(guó)際商事糾紛需要更獨(dú)立的商事審判制度才能更好的與國(guó)際接軌，才能使我國(guó)的商事貿(mào)易法律保障體系的建立適應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展。

綜上所述，商事思維下，商事審判獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)重要且十分迫切，應(yīng)當(dāng)有一套合理的設(shè)計(jì)理念來得以實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)審判理念：一是效益優(yōu)先的審判理念。在審判過程中，追求公平價(jià)值是最基本的制度設(shè)計(jì)理念，但保護(hù)營(yíng)利又是商事審判的基本特性，因此二者之間的平衡實(shí)為重中之重，在追求公平的同時(shí)不能妨礙商主體效益的實(shí)現(xiàn)。二是側(cè)重動(dòng)態(tài)保護(hù)和強(qiáng)調(diào)利益均衡。民法注重靜態(tài)事物的保護(hù)，商法注重交易動(dòng)態(tài)中權(quán)利的保護(hù)，法官在審判商事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)公眾的價(jià)值追求、當(dāng)事人的訴求來健康的引導(dǎo)大眾的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，利用商法思維來化解商事審判中的諸多困境。

參考文獻(xiàn)：

[1]王保樹.尊重商法的特殊思維[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（2）.

[2]樊濤.我國(guó)商事審判制度的反思與重構(gòu)[J].河北法學(xué)，2012，（2）.

[3]戴支蓉.論商法思維對(duì)商事立法與商事審判的影響[J].商場(chǎng)現(xiàn)代化，2014，（16）.