張玉學(xué)

監(jiān)視居住制度存有濫用、變相羈押等問題，這些弊端在新刑訴法實(shí)施后雖有改觀，但仍未得到實(shí)質(zhì)解決。

2016年3月19日，北京市尚權(quán)律師事務(wù)所（下稱尚權(quán)所）發(fā)布了《新刑訴法實(shí)施調(diào)研項(xiàng)目數(shù)據(jù)報(bào)告（2015）》（下稱《數(shù)據(jù)報(bào)告》），并就刑訴法實(shí)施三周年邀請(qǐng)相關(guān)專家、學(xué)者以及公檢法律等業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行了研討。

2013年1月1日，新《刑事訴訟法》正式實(shí)施，距今已逾三年。

實(shí)施當(dāng)月中旬，尚權(quán)所即啟動(dòng)了為期三年的“新刑事訴訟法的實(shí)施與完善”調(diào)研項(xiàng)目，并定期形成報(bào)告呈遞國(guó)家相關(guān)職能部門。

該調(diào)研項(xiàng)目以紙質(zhì)問卷和電子平臺(tái)填答的形式訪問了全國(guó)574名律師，《數(shù)據(jù)報(bào)告》基于其中557條有效數(shù)據(jù)，由北京市尚權(quán)律師事務(wù)所和國(guó)內(nèi)著名高校法學(xué)院的16位青年法學(xué)者共同完成。

《數(shù)據(jù)報(bào)告》其中一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示，超過60%的被訪者認(rèn)為，偵查程序中監(jiān)視居住的法律實(shí)施存在適用條件方面的問題，即偵查機(jī)關(guān)使用隨意，裁量權(quán)太大;執(zhí)行監(jiān)視居住的手段或方法有不合理之處，變相拘羈押審訊嫌疑人的情況也較多，占比52.7%;表示不存在問題的比重僅為3%。

另一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示，超過七成的律師表示沒有辦理過當(dāng)事人處于偵查機(jī)關(guān)監(jiān)視居住期間的案件，另有近三成律師承辦過此類案件，有5%的律師表示會(huì)見過程中有偵查人員在場(chǎng)或監(jiān)聽。

監(jiān)視居住是指法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中限令犯罪嫌疑人、被告人在規(guī)定的期限內(nèi)不得離開住處或者指定的居所，并對(duì)其行為加以監(jiān)視、限制其人身自由的一種強(qiáng)制措施。

鑒于監(jiān)視居住制度出現(xiàn)的種種問題，存廢爭(zhēng)論已久。

有學(xué)者認(rèn)為，只要嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，加大執(zhí)法資源的投入，強(qiáng)化檢查監(jiān)督制約機(jī)制，完善被監(jiān)視居住的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制以及提升辦案人的素養(yǎng)，可以對(duì)此制度予以改進(jìn)，進(jìn)而更多地適用，以實(shí)現(xiàn)代替羈押措施的立法目的;反對(duì)者則認(rèn)為該制度變相羈押現(xiàn)象嚴(yán)重，相關(guān)救濟(jì)措施缺失，與國(guó)際法通例不符等。

改良與問題

2016年3月13日，在全國(guó)“兩會(huì)”上，最高檢察院檢察長(zhǎng)曹建明在最高檢察院工作報(bào)告中提出，“有的不嚴(yán)格執(zhí)行或規(guī)避指定居所監(jiān)視居住”，并稱這是檢察機(jī)關(guān)工作中存在的突出問題之一。

不僅如此，曹建明在十八屆四中全會(huì)之后的多次會(huì)議上，提到了監(jiān)視居住問題，指出要依法慎用、防止濫用指定居所監(jiān)視居住，不能違法適用指定居所監(jiān)視居住。

早前的2015年8月，最高檢察院出臺(tái)職務(wù)犯罪偵查工作“八項(xiàng)禁令”，其中一項(xiàng)就是“嚴(yán)禁違法適用指定居所監(jiān)視居住措施”。

在研討會(huì)上，最高檢察院偵查監(jiān)督廳立案監(jiān)督處副處長(zhǎng)李薇薇也介紹，指定監(jiān)視居住決定書面意見顯示，檢察機(jī)關(guān)去年糾正了180多件次，具體到執(zhí)行層面可能有300多件次。

李薇薇還介紹，無(wú)論是調(diào)研還是實(shí)踐，均發(fā)現(xiàn)指定監(jiān)視居住存在很多問題，比如擴(kuò)大適用，有些地方利用指定管轄方式把案件指定到下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，這樣案件就不用報(bào)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)審核。另外，也存在人為擴(kuò)大解釋的問題，“這些問題目前都有一系列的措施進(jìn)行規(guī)范、監(jiān)督”。

在2012年新刑訴法“強(qiáng)制措施”一章中，對(duì)于監(jiān)視居住制度的修改幅度頗大，分別新增第72條、73條、74條、76條，關(guān)于監(jiān)視居住的適用條件、適用程序、折抵刑期、適用方式，共4個(gè)條文;及修改第75條關(guān)于被監(jiān)視居住人的法定義務(wù)等。

這些規(guī)定在很大程度上回應(yīng)了學(xué)界改良而非徹底廢除的主張，在可操作性等方面有了若干進(jìn)步。如明確將監(jiān)視居住定位為逮捕的替代性措施、更加強(qiáng)化了對(duì)被監(jiān)視人的監(jiān)控力度和措施、明確折抵刑期等。

例如，按照1996年《刑事訴訟法》第51條規(guī)定的預(yù)期刑罰標(biāo)準(zhǔn)及社會(huì)危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)，取保候?qū)徟c監(jiān)視居住制度適用的范圍是完全一致的，但兩者只能擇其一使用，并且均由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。2012年《刑事訴訟法》第72條單獨(dú)規(guī)定監(jiān)視居住制度，并且明確其定位，“法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”。也就是說，立法明確了其“非羈押性強(qiáng)制措施”之定位。

即使有其他配套的法律法規(guī)為監(jiān)視居住保駕護(hù)航，但相應(yīng)的不足之處也在凸顯，如適用數(shù)量少，起不到立法試圖部分替代羈押措施的作用;監(jiān)視居住的適用，從手段到方法，偵查機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)大;從強(qiáng)制措施可能異化為取證手段;興建專門“指定監(jiān)居”大廈，成為變相羈押地點(diǎn)等。

在西南政法大學(xué)副校長(zhǎng)、教授孫長(zhǎng)永等人的《新刑訴法實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告（2015）》中亦有介紹稱，各地對(duì)于監(jiān)視居住措施的適用，思路上存在一定差異。有的地方特別謹(jǐn)慎，強(qiáng)調(diào)“少用、慎用、短用”，特別是對(duì)指定居所監(jiān)視居住，適用極少。

如某市檢察院反映，新刑訴法實(shí)施至今，全市僅有10件左右案件適用過指定居所監(jiān)視居住。轄區(qū)一半多的檢察院沒用過一件指定居所監(jiān)視居住。但在有的地方，監(jiān)視居住適用率整體上呈上升趨勢(shì)。

如在某區(qū)檢察院，反貪部門2013年共查辦案件20件24人，無(wú)適用監(jiān)視居住案件;2014年查辦案件18件18人，適用監(jiān)視居住6件6人，其中適用指定居所監(jiān)視居住4件4人;2015年上半年查辦案件9件9人，適用監(jiān)視居住2人。采取監(jiān)視居住措施的情況每年之間存在正常的波動(dòng)，主要是受具體案件類型和案情的影響。

上述調(diào)研報(bào)告還寫道，就自由裁量權(quán)過大的問題，受訪地區(qū)省、市檢察機(jī)關(guān)一般都針對(duì)指定居所監(jiān)視居住制定有專門的規(guī)范性文件，規(guī)定了嚴(yán)格的程序限制。如某地檢察院要求，基層檢察院適用指定居所監(jiān)視居住，須經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)后，報(bào)請(qǐng)市院偵查部門批準(zhǔn)。指定居所監(jiān)視居住的期限為七天。期限屆滿時(shí)可以申請(qǐng)延長(zhǎng)，但最多可申請(qǐng)延長(zhǎng)三次。

這一點(diǎn)從2014年《尚權(quán)刑事訴訟法實(shí)施報(bào)告》的相關(guān)描述也可看出。該報(bào)告稱，“指定監(jiān)視居住”權(quán)變異的情況值得警覺。

這也是眾多辯護(hù)律師較為集中的呼聲。一位受訪律師說，指定監(jiān)視居住條件，法條規(guī)定“在本地?zé)o固定住宅處的可指定監(jiān)視居住”，對(duì)重慶一個(gè)直轄市而言，本地的范圍所指過窄，如在A區(qū)有住處而相鄰B區(qū)無(wú)住處，則B區(qū)就可以成為監(jiān)視居住的指定居所。指定監(jiān)視居住濫用需遏制，尤其對(duì)于自偵案件而言。

尚權(quán)所的調(diào)查問卷中，427人認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)在把握監(jiān)視居住的適用條件方面，指定居所監(jiān)視居住適用比例高，存在濫用的嫌疑。而對(duì)指定監(jiān)視居住場(chǎng)所來說，公安司法機(jī)關(guān)的選擇隨意性較大。

刑訴法第73條規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進(jìn)一步明確了“指定的居所應(yīng)當(dāng)具備正常的生活、休息條件，便于監(jiān)視、管理，保證安全”。但此種排除式的立法表達(dá)方式，體現(xiàn)的是對(duì)指定場(chǎng)所的模糊限定。執(zhí)行場(chǎng)所的位置、設(shè)施與生活保障并沒有設(shè)立具體要求，這是司法實(shí)踐中指定場(chǎng)所發(fā)生隨意性的主要原因。

在指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)所問題上，各地做法不一。按照孫長(zhǎng)永等的調(diào)研結(jié)果，某地曾耗資2500余萬(wàn)元建起一個(gè)占地16畝、總建筑面積6300平方米的檢察辦案中心（偵查指揮中心）。2005年該中心正式運(yùn)行，市檢察院、七個(gè)城區(qū)以及兩個(gè)縣級(jí)市檢察院開始在該中心集中辦理職務(wù)犯罪案件。該中心除設(shè)有配備同錄設(shè)備或遠(yuǎn)程交互系統(tǒng)的8個(gè)審訊室、16個(gè)詢問室外，還建有住宿場(chǎng)所，供指定居所監(jiān)視居住使用。

去留

立法的疏失會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中的種種光怪陸離，這也是學(xué)界和業(yè)界經(jīng)常擔(dān)心的，“立法留下一道縫，結(jié)果往往是打開了一扇門”。

作為2012年《刑事訴訟法》立法修改重大亮點(diǎn)的“羈押變更審查”原則，本意是落實(shí)律師代刑事被追訴方申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施權(quán)利，進(jìn)而保證其免受不正當(dāng)羈押。但在現(xiàn)實(shí)中，律師及家人均因犯罪嫌疑人被采取指定居所監(jiān)視居住強(qiáng)制措施，而遍尋下落不得，迫不得已只好逆向使用申請(qǐng)“向上”變更強(qiáng)制措施的權(quán)利，以期獲得更多案件信息。這也導(dǎo)致了廢止監(jiān)視居住制度的聲音出現(xiàn)。

由于被監(jiān)視居住人并不收押于看守所，這導(dǎo)致其缺乏最后一道可能的安全保障。也就是說，如果這種“變相羈押”缺乏基本監(jiān)管甚至失控，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人身、精神傷害可能比正常羈押更甚。

因此，《刑事訴訟法》于1996年、2012年兩次修改過程中，圍繞著監(jiān)視居住制度的存廢有很多討論。司法實(shí)踐中念于高風(fēng)險(xiǎn)、高成本的特點(diǎn)，也曾經(jīng)一度幾近停止使用。監(jiān)視居住的這些弊端，在新刑訴法實(shí)施后，有所改觀，仍未得到實(shí)質(zhì)解決。

參與研討會(huì)的北京交通大學(xué)法學(xué)院副教授郭爍在《作為“超羈押手段”的監(jiān)視居住制度應(yīng)當(dāng)終結(jié)》文中寫道，2015年10月進(jìn)行的一次實(shí)際訪談中，他曾經(jīng)詢問過一位地市檢察院的一線辦案人員，問題是新刑訴法施行之后，對(duì)于適用監(jiān)視居住措施的情況有何種變化，其潛臺(tái)詞是講，新法更加強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，那么之前的一些舊的做法是否仍在進(jìn)行。令他驚訝的是，該辦案人員說，“辦法總比困難多”。

郭爍認(rèn)為，在中國(guó)現(xiàn)有刑事強(qiáng)制措施體系中，監(jiān)視居住措施的強(qiáng)制力強(qiáng)于取保候?qū)彾跤诰辛?、逮捕。?duì)于監(jiān)視居住制度，刑訴法及相關(guān)司法解釋、部門規(guī)章等對(duì)于適用條件、決定機(jī)關(guān)、執(zhí)行程序等作出了一系列規(guī)定?！斑@些規(guī)定都是相對(duì)原則，可操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致了實(shí)踐中監(jiān)視居住措施適用率低下，以及適用混亂，甚至錯(cuò)誤適用等問題?！?