謝　歡（華中師范大學法學院　湖北武漢　430079）

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民商合一視閾下商事規(guī)范的立法選擇

謝歡
（華中師范大學法學院湖北武漢430079）

摘要：我國民法典編纂的第一步驟便是民法典總則的制定，在民法典總則的制定中采取民商合一體例幾率較大，在此背景下應認識到民法與商法不是簡單的普通法與特別法的關(guān)系，此種關(guān)系不可機械套用。應堅持在“單一法典”理念下理解二者關(guān)系，對于民法典總則中二者的安排應符合實踐需要。對于民商合一背景下商法基本規(guī)范的立法模式應采商法規(guī)范納入民法典總則模式較為可行，對于商法規(guī)范在民法典中的具體安排首先應對民事規(guī)則與商事規(guī)則進行區(qū)別對待，其次注意修正部分現(xiàn)行特殊商事規(guī)定，并填補現(xiàn)行商事規(guī)范相關(guān)空白。

關(guān)鍵詞：民法；商法；民法典總則；民商合一

中共十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出：“加強市場法律制度建設，編纂民法典。”這標志著我國民法典的編纂正式提上議程。編纂民法典是一項復雜浩大的工程，編纂民法典過程中必須面對的問題之一便是民商關(guān)系，但就目前發(fā)展態(tài)勢觀之，我國民法典編纂堅持民商合一體例的幾率較大。

一、民商合一背景下民法與商法關(guān)系新認識

（一）民法與商法不是簡單的普通法與特別法的關(guān)系。堅持在民商合一體例下制定民法典并不是要否認商法的獨立性，民商合一體例雖然強調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有商事關(guān)系，但并不是不加修正地機械適用。民法起源于羅馬法中的市民法，就實質(zhì)含義而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事單行法以及散見于其他立法中的民事規(guī)范。商法是西歐中世紀的商人在處理商人之間的法律事務中逐漸發(fā)展出來的獨特的法律制度，是指調(diào)整商品交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商品法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[1]民法與商法同屬私法范疇，是調(diào)整民商事行為的法律。民法是私法領(lǐng)域的一般法或“基本法”，商法是就私法領(lǐng)域的商事法律關(guān)系作出具體規(guī)定的特別法。

在民商合一體系下，對于商法與民法的關(guān)系，通常認為前者系特別法，而后者系普通法，當特別法并無規(guī)定時即回歸普通法操作適用。日本學者指出：有關(guān)企業(yè)運作之事，商事特別法無規(guī)定的適用商法典，商法典無規(guī)定時適用商習慣法，無商習慣法時以民法的一般規(guī)則補充。[2]但是筆者認為，此種操作方法不可機械套用，正如臺灣大學教授王文宇所言，市場經(jīng)濟中，商法與民法的規(guī)范對象均以私人之間法律關(guān)系為中心。但是，相較于民法強調(diào)低度管制，商法卻兼具“管制面”和“交易面”。因此，商法中除了允許五花八門的交易，更依每部單行法特性制定各種立法政策與管制規(guī)定，如公司機構(gòu)權(quán)限劃分、票據(jù)無因性等，與民法尊重當事人自治之特性迥異。由于商事關(guān)系具有多元性及市場性，遠比民事關(guān)系復雜，其更重視對第三人交易之簡便與法律的安定性，其信賴保護之需求也比一般民事法律關(guān)系更強烈。因此民法與商法關(guān)系不宜簡單化為一般法與特別法的關(guān)系。[3]商法應有自身特有的效力規(guī)則，民法規(guī)則絕不可以原封不動地在商事領(lǐng)域加以適用，必須加以修正后才可以有限地適用。

（二）在“單一法典”理念下理解民法與商法的關(guān)系。“單一法典”理念來源于瑞士民法典，該理念對瑞士民商合一的立法決定產(chǎn)生了實質(zhì)影響，為其提供了堅實的學理基礎。“單一法典”理念這一提法雖有些陌生，但是該理念的內(nèi)容我國學界卻不陌生，只是因為我國學界受日本學界的影響，多采用“民商合一”或“民商二法統(tǒng)一論”等說法。其實“單一法典”同“民商合一”在內(nèi)容上并無差異，只是表達方式不同。筆者之所以主張在“單一法典”理念下理解民法與商法之關(guān)系，主張使用“單一法典”而不采用經(jīng)日本法學轉(zhuǎn)譯的“民商二法統(tǒng)一論”，乃意在避免因使用“民商合一”或“民商二法統(tǒng)一論”這些似是而非的用語可能產(chǎn)生的誤導性和非建設性，這既不利于對民商合一的正確認識，更不利于民商二法關(guān)系的立法體例的處理，有必要予以澄清。[4]通過搜集我國學界關(guān)于反對民商合一體例的文獻可以發(fā)現(xiàn)，諸多文獻僅僅從民商合一字面文義出發(fā)就反對該立法模式，筆者主張“單一法典”，希望我國學界可以避免受詞語誤導過多而僅局限于文義表面研究，應該更加注重對于民商合一模式實質(zhì)含義及相關(guān)后果的研究。理念旨在克服民法典與商法典的沖突，致力于確立民事和商事事務處理的統(tǒng)一規(guī)則，主張采用一部法典。單一法典僅指在民法典之外不需要制定商法典，并不是取消商法，為商業(yè)生活中相關(guān)事務處理存在的特別規(guī)則仍然需要存在于民法典內(nèi)外。且不可否認商法在法律學術(shù)和法律教學自始至終都是一個獨立的法律部門，縱觀大部分民法法系國家，不管他們是僅有一部民法典還是民商法典并存，商法一直都保持著自身學理上的獨立性。單一法典只關(guān)乎立法技術(shù)問題，并不會由此派生出某些實體性后果。民商合一體例并不會導致商法邊緣化。

（三）民商合一體例下民法與商法安排應符合實踐需要。關(guān)于民商合一與民商分立，商法學者主張商法具有獨立性，民法與商法的區(qū)別體現(xiàn)在立法價值取向、調(diào)整對象、主體范圍、法律責任制度、性質(zhì)與特征等方面，具體規(guī)定也多有不同。商法具有營利性、定型化、外觀主義、公示主義、嚴格責任、技術(shù)性、契約自由、二元性及穩(wěn)定性等特性。和民法比較，商法具有進步的傾向、世界化的傾向、由習慣演化為法律的傾向，因此商法學者主張另行制定商法典或者另行制定商事通則。但是民法學者主張民法與商法都是調(diào)整規(guī)范市場經(jīng)濟交易活動的法律規(guī)則，在性質(zhì)和特點等方面并無根本差異。[5]民法典總則可以有效地指導商事特別法，且商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規(guī)則體系，難以真正實現(xiàn)與民法的分立，傳統(tǒng)商法所可能具有的獨立價值，因其影響而逐漸被民法所借鑒和吸收。[6]因此民法學者主張只制定一部民法典，不另行制定商法典或商事通則。筆者認為，我國關(guān)于民商合一還是民商分立的討論，應該適可而止，法律的活力在于實施，只有具有實用性才具有存在的價值，因此，不管是采用民商合一還是民商分立，最重要的問題是法律要能解決問題，不能僅僅局限于理論討論，應該更多地關(guān)注實務需要。對于學者們“分分合合”的論爭，中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司法務總監(jiān)郭衛(wèi)華在2015年商法學年會上道出了實務界很多人士的想法。郭衛(wèi)華認為，按照我國立法進度和實踐情況，民法典頒布耗時漫長，如果不將商法規(guī)定體現(xiàn)其中，就失去了最好的進行商事總則立法的機會。商法立法本就薄弱，商法學者對立法的影響力遠不如民法學者，而且，商事立法遠遠落后于商事實踐，已經(jīng)影響市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此需要將商法通則的內(nèi)容融入民法典中。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，在企業(yè)的運行中需要完善物權(quán)法、合同法、票據(jù)法、專利法及商標法等等，民法和商法的界限是否清晰并不那么重要，關(guān)鍵是盡快完善各類法律，以適應依法治企的迫切需要。因此，應該盡快研究如何在民法典中合理融入商法以適應司法實務的需要，同時加快完善商事單行法，滿足社會發(fā)展對于法律完善的需求。

二、民商合一背景下商法基本規(guī)范的立法模式

（一）商法典或變形的商法典模式。商法典模式主張在民法典之外另行制定商法典，商法典與民法典處于平等地位，二者獨立存在。該模式被法國、德國、日本相繼采用。此種模式雖然形式上有助于完善民商事立法體系、區(qū)分民商事關(guān)系，維護民事立法的穩(wěn)定性，同時保持商事立法的靈活性，但是我們應該意識到，法國、德國等國家民法與商法的分立在很大程度上是歷史發(fā)展的結(jié)果，而不是人們選擇使然。[7]相反，隨著時間的推移，在新近的民法典，如《荷蘭民法典》《俄羅斯民法典》等，都明顯體現(xiàn)民商統(tǒng)一處理的趨勢，且在現(xiàn)代學理中取消民事債務和商事債務間的區(qū)分已經(jīng)獲得越來越多的支持，且在各國司法實踐中也在逐漸取消民事法庭與商事法庭的區(qū)分。我國自2000年便開始建立“大民事”審判格局。同時現(xiàn)代商法典自身也朝著解散的方向在逐漸發(fā)展，現(xiàn)代公司法等商事單行法逐漸從商法典剝離就是最有力的證明。[4](P1480)目前德國學界已經(jīng)有關(guān)于民商分立模式檢討反思的意見，甚至有學者主張直接廢除商法典，而將大部分內(nèi)容直接并入民法典中。[8]就我國立法現(xiàn)狀與經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢而言，我國另行制定商法典既無可能也不必要。我國商法學界已經(jīng)意識到民商分立模式不符合中國國情，且我國商法基礎理論研究缺失，囿于歷史傳統(tǒng)，立法手段與技術(shù)落后等因素，僅憑現(xiàn)有單薄的商法理論研究無法為編纂一部系統(tǒng)性的商法典提供堅實的理論基礎。[9]

所謂的“變形的商法典”模式是由蔣大興教授提出，即編纂一部統(tǒng)一的民商法典，例如，我們可以同時編纂《中華人民共和國民法典（上編）—民法總則與一般民法》與《中華人民共和國民法典（下編）—商法通則與特別商法》。在《民法典（上編）》中預留商法典的編纂接口，即“有關(guān)商人及商行為、商事關(guān)系的法律調(diào)整適用由其他法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，適用商事慣例，無商事慣例的，參照商法原則并類推適用本法有關(guān)規(guī)定”。[10]筆者認為該種模式與獨立的商法典模式無異，只是將民法典與商法典簡單合并，不符合我國國情。

（二）商法通則模式。近年來，我國商法學界就商法學的基礎理論進行了許多有益的研究，許多商法學者撰文指出，目前我國的商事立法應該統(tǒng)一，亟待制定一部商事通則，主張在民法典之外制定商法通則，同時在民法典中對商法的關(guān)系與適用作出接口性的鏈接規(guī)定。商法學者主張制定商法通則是適應全球化立法趨勢，尊重中國不完全民商合一的歷史傳統(tǒng)，滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要，同時學者們指出我國已經(jīng)具備制定商法通則的理論基礎與有利的現(xiàn)實條件。王保樹教授認為，制定“商事通則”是商事實踐的需要，“商事通則”可以起到填補民法與商事單行法之間的空白、統(tǒng)率商事單行法以及創(chuàng)設民法和單行商事法沒有規(guī)則等作用。[11]趙旭東教授為制定“商法通則”總結(jié)了“五大理由”，基本涵蓋了學者們的主要觀點。[12]但是正如王利明教授所言，獨立的商法總則將人為造成基本民事制度的分裂；同時由于商法理論的欠缺，商法總則難以概括出商事特別法的共同規(guī)則，難以提出周延的法律概念；且制定商法總則將導致法律規(guī)則的疊加、重復，增加法律適用的難度；商業(yè)活動不斷變化，必將導致商法隨之變動，而制定商法總則需要對商事活動的規(guī)則進行抽象性規(guī)定，難以適應商事交易規(guī)則的變動，其規(guī)則很可能被單行法架空。[6](P4-6)學界認為制定商法通則是對于民商合一與民商分立的超越，是一種務實立法選擇。但是從目前各商法學者對“商事通則”的構(gòu)想看來，商事通則的機構(gòu)、體系與內(nèi)容，與大陸法系國家商法典的總則大同小異，均包含了商人、商號、商事登記和商行為等內(nèi)容。雖然形式上稱為“商事通則”而非“商法典”，但是其實質(zhì)與大陸法系商法典并沒有太大差別。[13]可見，“商事通則”并未超越民商分立立法模式，實際上屬于“實質(zhì)商法主義的民商分立”。[14]

（三）商法規(guī)范納入民法典總則模式。目前學界關(guān)于商法規(guī)范納入民法典總則的安排可能有以下三種安排：其一，獨立成編式，即在民法典之內(nèi)制定商法通則，將其獨立成編，與民法通則、物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)責任法及親屬法等并列。其二，獨立成章式，即在民法典的民法總則中獨立設章，統(tǒng)一規(guī)定商法通則的內(nèi)容。其三，融合式，即將商法通則的內(nèi)容全部分解，設定具體條款融入到民法總則各個章節(jié)中。在這三種方式中，商法學者普遍認為最為理想和可取的是第一種方式，其次是第二種方式。第三種方式最不理想，因為按照民法總則的合理結(jié)構(gòu)，其能夠容納商法通則的空間和范圍極其有限，如果將過多的商法基本規(guī)范加以吸收，必然使民法總則異常龐雜，破壞其應有的科學結(jié)構(gòu)與規(guī)范邏輯，但是如果只是納入部分商法規(guī)范，則又肢解了統(tǒng)一的商法體系，破壞了商法通則立法的系統(tǒng)性和完整性。顯然這是一個兩傷其美、都不討好的安排。[15]有民法學者指出，商法通則如何進入民法總則主要取決于政治判斷而非學術(shù)判斷，按照有權(quán)機關(guān)作出的最低政治共識，商法內(nèi)容極有可能采取融合式進入民法典總則。

筆者認為，我國商法規(guī)范納入民法典總則模式是目前最為可取的模式，從我國歷史傳統(tǒng)、立法體例及世界各國關(guān)于企業(yè)（商人）行為基本規(guī)則的制定發(fā)展趨勢上看，將相應規(guī)則統(tǒng)一制定在民法典中更具有合理性和可行性。[16]至于商法規(guī)范如何納入民法典總則，是采取獨立成編式，還是采取獨立成章式，抑或是融合式，筆者認為并非至關(guān)重要。正如郭明瑞教授所言，民法典編纂應該堅持實用性與形式理性的統(tǒng)一。民法典是民法形式理性的最高成果，編纂民法典成為實現(xiàn)民法實用性這一價值取向的基本條件。因此在民法典的編纂中，民法學界和實務界應當將主要精力放到具體制度的研究上，而不要因此類問題的爭議而延緩民法典編纂的進程。該主張并不否認法典編章的妥當設置對于民法典的重要性。但法典總體編章的設置要以具體法律制度的完善為基礎，并且編章無論如何設置都具有相對合理性。因此，從實用主義角度看，對于民法典形式理性的追求不應成為第一位的目標。[17]

三、民商合一背景下商法規(guī)范的具體安排

民法典總則的編纂是法律高度理性化的進程，民商合一體例下，如何對商事規(guī)范進行合理安排是一項至關(guān)重要的工作，如何既保持民法總則對商事特別法的指導意義，使民法典的總則部分在內(nèi)容上能夠適用于商事特別法，使其能夠統(tǒng)轄民事活動和傳統(tǒng)的商事活動，同時又保持商事規(guī)范的相對獨立性，這需要在民法典總則對商事規(guī)范進行合理安排。因此民法典總則應盡可能將商事特別法的共性規(guī)則納入民法典總則，以涵蓋傳統(tǒng)商法的內(nèi)容，[18]在民法典總則中設定一般條款，統(tǒng)一協(xié)調(diào)各商事特別法的關(guān)系，對于部分難以納入民法典總則的共性規(guī)則和特殊規(guī)則必須設立特別條款予以規(guī)整。

（一）民法典總則編纂應區(qū)分對待民事規(guī)則與商事規(guī)則。人們一直試圖對商法特征予以總結(jié)，但迄今為止尚無明確成果，僅總結(jié)了部分商法規(guī)范中出現(xiàn)頻率較高的特點，這些特點表明商人之間的交易對快捷性、靈活性、保障性和簡易性等有較高要求。正如伊夫·居榮指出，民法的一個重要內(nèi)容是有關(guān)“債”的一般理論，例如，如何訂立合同、履行合同，商法也會遇到這些問題。不過，商法對這些問題的處理有別于民法，并且，運用的是“獨特的技術(shù)”。[19]因此，民法需要正視商法的特殊點，予以專門規(guī)范。

但是我國傳統(tǒng)民法規(guī)則忽視了對于商法規(guī)范的特殊考量，比如傳統(tǒng)民法規(guī)則未能一般性的考量商行為之安排，導致了商事疑難案件的處理缺乏一般原則的指導，容易導致“同案不同判”或者“案不能判”的現(xiàn)象，對商事交易的“確定預期”需求產(chǎn)生直接影響。[10](P12)我國關(guān)于商行為規(guī)則的設置比較散亂，過分注重民商規(guī)則的“合”，而忽視商行為規(guī)則本身具有的特殊性，甚至出現(xiàn)本應只適用于特殊商行為的規(guī)則同樣適用于普通人，比如連帶責任保證制度，或?qū)⒚袷缕胀ㄖ贫群唵蔚膽糜谏倘?，如我國現(xiàn)行法律對民事代理與商事代理并不加以區(qū)分，民事代理委托人具有解約自由，這樣的原則同樣適用于商事代理領(lǐng)域，嚴重損害了商事代理人的營利預期，阻礙商事代理產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。再比如私募對賭條款的效力認定，對于私募投資中的對賭協(xié)議，用民法思維判斷，會出現(xiàn)違反現(xiàn)有民法原則如公序良俗原則、鼓勵與誘導賭博、損害公平交易等情形而被判決無效。但是如果用商事思維維護商法對交易信賴的特殊要求加以判斷，則可以理解為在社會誠信缺失的前提下為了更好地預防風險而采取的商業(yè)設計，也可以理解為在盡職調(diào)查成本較高的情況下，為減少調(diào)查成本或提高交易效率而設定的一種估值調(diào)整方法，法律應該認可其效力，除非上述條款違反了公司法或其他法律的強制性規(guī)定，或者損害了公共利益。盡管我國存在大量的商事單行法，但是我國現(xiàn)行立法或者司法實踐中并沒有所謂商人與商行為的概念，相關(guān)制度均按民事主體和一般民事行為的基本理論和要求進行。這種安排隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的全面發(fā)展已經(jīng)不符合我國國情，將專門從事商事經(jīng)營的企業(yè)或營業(yè)者簡單地當作一般民事主體，將由企業(yè)參與的社會關(guān)系簡單地等同于普通人參與的民事關(guān)系，會導致我國私主體的泛平等化與權(quán)利單向化傾向，使得在有企業(yè)參與的社會關(guān)系中本應當承擔更多義務和社會責任的企業(yè)，因為其專業(yè)性和知識性反而容易在與普通的民事主體交往中獲得更多的特權(quán)，而在與同為商事主體的交往中則往往可以獲得與普通民事主體一樣的對待。[16](P19)正如崔建遠教授提出，編纂民法典總則時應考慮民法與商法的關(guān)系，將規(guī)范商行為的規(guī)則與規(guī)范普通民眾之間的行為規(guī)則明確加以區(qū)分。

鑒于此，必須在編纂民法典總則時適當?shù)募尤腙P(guān)于商行為或者商事關(guān)系等商事規(guī)范一般原則的規(guī)定，以便適應千變?nèi)f化的司法實務對于法律調(diào)整的需求。特別要考慮到對于商事交易雙方可能有一方為非商人的情形，應分別適用相關(guān)法律的問題。如商人與消費者之間，商人理應使用適用商行為法予以規(guī)整，而消費者則有消費者法予以保護。

（二）民法典總則編纂應修正部分現(xiàn)行特殊商事規(guī)定?，F(xiàn)行《民法通則》及其他民法規(guī)范對于商行為的一些具體內(nèi)容己有安排，比如代理、違約金、法定利率、時效、報酬請求權(quán)等，但這些已有的規(guī)定或多或少的忽視了商法的特殊性。我們在編纂民法典總則的過程中應該明確商法有兩個基本假定:首先，在法律主體上，假定商人是精明的、理性的，商人能夠自己決定自己的事情，不需要法律提供太多的特別保護；[20]其次，在商行為上，假定商事交易注重安全與快捷。[20](P8)因此，相關(guān)法律制度要給予商人的穩(wěn)定預期，使相關(guān)商事交易行為盡早確定法律效力，促使商品或者交易的快速流轉(zhuǎn)。

商法的兩個基本假定符合商人以及相關(guān)商事行為追求營利目的，旨在追求持續(xù)反復經(jīng)營的特征，在商法調(diào)整商行為的過程中，比民法更加徹底的貫徹自我決定原則，通常以承認外觀主義為原則，以否認外觀效力為例外，法律并不隨意否定當事人的意思表示。同時，商法中的交易多體現(xiàn)為集團性、大規(guī)模、反復性交易，[19](P11)這些特點與一般民事行為的個體性、一次性、偶然性明顯不同。因此在民法典總則編纂過程中應該考慮商法的此種不同，彰顯其外觀效力。

如我國現(xiàn)行立法并沒有關(guān)于商行為類型的相關(guān)規(guī)定，僅有法律行為類型的規(guī)定，在以往提交的《民法總則專家建議稿》中也是如此。商行為類型直接決定了哪些特殊法律行為應該在予以特殊考慮，特別是在我國社會主義市場經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，商行為類型隨著社會實踐不斷增加，僅僅通過法律行為類型的相關(guān)規(guī)定予以調(diào)整，效果十分有限。因此，筆者建議在這次民法典總則編纂過程中參照德國、日本等國對于商行為類型的安排，以定義加列舉的方式對商行為的類型予以特殊考量，這樣既能實現(xiàn)對于商行為的統(tǒng)一調(diào)整，又能使相關(guān)法律條款保持開放性。

另外，我國立法現(xiàn)行有關(guān)商事交易的利率以及違約金規(guī)定同樣已經(jīng)無法適應實踐的需要，應該加以適當修正。我們應該明確商業(yè)信貸與消費信貸不同，二者相比較，商業(yè)信貸應該更加安全，因為只要企業(yè)經(jīng)營正常，還貸則無須擔心，因此消費信貸需要法律的特殊保護，而對于商業(yè)信貸，法律則不應該過多的干預。我國現(xiàn)行的“強制銀行金融”方式，雖然一定程度上維護了交易安全與市場穩(wěn)定，但是卻無疑會增加企業(yè)融資成本，造成民間地下融資泛濫等問題。同時關(guān)于違約金調(diào)整問題，商人具有自我理性，應該承擔嚴格責任，因此對于商人之間訂立的違約金條款，法院及仲裁機構(gòu)不需要進行所謂的過高或者過低的調(diào)整，現(xiàn)行法律賦予商人以訴訟方式要求調(diào)整違約金，導致商人趁機規(guī)避合同履行，損害商事交易信用。

（三）民法典總則編纂應填補現(xiàn)行商事規(guī)范相關(guān)空白。編纂民法典是促使我國法律走向法典化，即追求更高程度的理性，雖然法律具有滯后性，但是民法典總則的編纂必須盡可能地對復雜多樣的社會關(guān)系進行周密的調(diào)整，盡量避免法律漏洞的出現(xiàn)，特別是對于一些已經(jīng)出現(xiàn)的問題，更不能置之不理。比如我國現(xiàn)行法關(guān)于商事?lián)５南嚓P(guān)規(guī)定，我國的商事?lián)ｋS著商行為的不斷創(chuàng)新種類逐漸增加，但是民法現(xiàn)行擔保形式并不能涵蓋復雜的商事?lián)Ｐ袨?，導致某些商事?lián)Ｈ绐毩⒈：刃滦蛽Ｐ问降男Яo法得到認可，獨立保函在商事實踐中運用極為頻繁，急切需要法律對其效力加以明確。還比如信息承諾保證，現(xiàn)行法規(guī)定私募投資中有關(guān)于披露真實的承諾保證，但是卻沒有關(guān)于違反該義務應該承擔何種責任的規(guī)定，導致一旦信息披露違法，無法在現(xiàn)行法律規(guī)范中找到承諾方應該承擔何種責任的法律依據(jù)。鑒于此，在這次民法典編纂的過程中，對于此類問題必須予以重視，在民法典總則相關(guān)章節(jié)中對此類問題必須予以回應，以適應法律實務以及司法實踐的需要。

我國民法典的編纂剛剛起步，在編纂過程中必然會遇到重重阻礙，民法與商法關(guān)系的正確認識是民法典編纂的前提之一，對于民法與商法關(guān)系的認知，不可抱有“大民法主義”的思想，不能否認商法的自治性。對于民商合一的體例安排，就目前來看應該是最符合我國國情的安排，學界對于商事規(guī)范立法模式的探討為民法典的科學性提供堅實的理論支撐，對于民法典總則中商事規(guī)范的具體安排至關(guān)重要，必須經(jīng)過謹慎小心的處理方能達到法典預期效果。

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[責任編輯王占峰]

中圖分類號：J218.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095- 0438（2016）05- 0036- 05

收稿日期：2015-12-08

作者簡介：謝歡（1992-），女，四川自貢人，華中師范大學法學碩士，研究方向：民商法學。