熊亞文

(廈門大學 法學院，福建　廈門　361005)

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貪污受賄犯罪定罪量刑標準探究
——以《刑法修正案(九)》為背景的思考

熊亞文

(廈門大學 法學院，福建廈門361005)

[摘要]盡管《刑法修正案(九)》確立了“數(shù)額+情節(jié)”的貪污受賄犯罪定罪量刑標準，但卻刻意回避了為受賄罪設置獨立定罪量刑標準的重要議題，并留下諸多懸而未決的司法適用難題。貪污受賄犯罪定罪量刑標準之構建，應以貪污、受賄罪的法益侵害本質為根據(jù)，適當兼顧經(jīng)濟發(fā)展變化和反腐政策需求，并以域外共通性立法經(jīng)驗為參考而做出。基于此，應當分別構建“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的貪污罪定罪量刑標準和“以情節(jié)為中心”的受賄罪定罪量刑標準，并在維持現(xiàn)有入罪數(shù)額標準不變之基礎上，以一定經(jīng)濟指數(shù)為參照，合理、科學確立適當反映經(jīng)濟發(fā)展變化的量刑動態(tài)數(shù)額標準。

[關鍵詞]貪污罪；受賄罪；定罪量刑標準；刑法修正案(九)

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.03.015

2015年8月29日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《修九》)對貪污受賄犯罪做出了重大修改，確立了“數(shù)額+情節(jié)”的二元定罪量刑標準。但是，此次立法修正不僅刻意回避了構建獨立的受賄罪定罪量刑標準等重要議題，而且還留下諸多需要繼續(xù)討論的司法適用問題。本文以《修九》為背景對這些問題進行探討，以期對我國貪污受賄犯罪定罪量刑標準之立法與司法完善有所裨益。

一、貪污受賄犯罪定罪量刑標準之立法修正及其問題

眾所周知，我國1997年刑法規(guī)定的貪污受賄犯罪定罪量刑標準有兩大特點：一是貪污罪和受賄罪適用相同的定罪量刑標準，二是貪污受賄犯罪定罪量刑以剛性的具體數(shù)額為核心標準。盡管這樣規(guī)定是根據(jù)當時懲治貪污賄賂犯罪的實際需要和司法機關的要求作出的，但隨著近20年來我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和貪污腐敗現(xiàn)象的惡化，這種以具體數(shù)額為定罪量刑核心標準的模式越來越無法滿足有效懲治貪腐犯罪的現(xiàn)實需要。有關貪污受賄犯罪的司法實踐與立法現(xiàn)狀早已相差甚遠。其一，貪污受賄犯罪的實際數(shù)額起點被大幅提高，司法機關“抓大放小”現(xiàn)象普遍；其二，巨額(10萬元以上)貪污受賄犯罪的量刑區(qū)間相同，量刑結果不具有合理性差異；其三，貪污受賄犯罪的非數(shù)額情節(jié)依附于犯罪數(shù)額，沒有充分發(fā)揮量刑調節(jié)作用。

筆者認為，我國1997年刑法規(guī)定的貪污受賄犯罪定罪量刑標準存在兩大固有缺陷。一方面，剛性的具體數(shù)額標準使數(shù)額在定罪量刑標準體系中處于核心地位，從而導致司法實踐中的“唯數(shù)額論”。數(shù)額并不能完全體現(xiàn)貪污受賄犯罪的社會危害性，也無法全面評價和反映貪污受賄行為的不法和罪責，這是剛性數(shù)額標準本身固有的根本缺陷。另一方面，剛性的具體數(shù)額標準存在嚴重的滯后性，無法反映經(jīng)濟社會的發(fā)展變化和地區(qū)經(jīng)濟差異的基本國情，不僅會導致刑事立法和司法的機械性、僵化性，不利于維護刑法的穩(wěn)定性、嚴肅性和權威性，還會變相加重對行為人施加的刑罰量，從而導致刑罰過剩，有損刑法公正、謙抑的基本精神。

鑒于此，《修九》第四十四條將貪污受賄犯罪定罪量刑標準修改為：“對犯貪污罪(受賄罪同等處之——筆者注)的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。(二)貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”由此，《修九》刪去了1997年刑法關于貪污受賄犯罪定罪量刑具體數(shù)額標準之規(guī)定，原則設置了數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重三種情況，并對數(shù)額特別巨大，使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形保留適用死刑。

不可否認，本次立法修正將1997年刑法規(guī)定的剛性具體數(shù)額標準修改為彈性的“數(shù)額+情節(jié)”模式，使其能夠更加客觀全面地評價貪污受賄犯罪的不法與罪責，無疑具有巨大的進步性。但與此同時，《修九》不僅刻意回避了為受賄罪設置獨立定罪量刑標準的重要議題，而且其確立的概括數(shù)額標準及其他情節(jié)標準，必然會使司法機關面臨如何確定定罪量刑具體數(shù)額標準、如何把握其他情節(jié)事實的內涵外延以及如何處理數(shù)額與情節(jié)在適用上的沖突和協(xié)調等司法適用難題。

首先，“貪污罪與受賄罪的社會危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，適用同一定罪量刑標準不夠科學和合理，對其定罪量刑標準應當予以分立?！盵1]這一點已經(jīng)成為學界共識。然而，《修九》對此卻刻意予以回避，未對刑法第三百八十六條做出修改。將貪污罪和受賄罪適用同一定罪量刑標準，無法體現(xiàn)二者罪質的差異性，必然會導致刑法評價的不全面、不充分，有違罪刑相適應的刑法基本原則。

其次，盡管《修九》確立了“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三個量刑檔次的概括數(shù)額標準體系，但卻未對是否調整定罪數(shù)額標準、如何拉開不同法定刑檔次所對應的量刑數(shù)額標準做出明確答復，而是將定罪量刑具體數(shù)額標準交由“兩高”通過制定司法解釋予以確定，由此引發(fā)當前理論和實務界關于如何確定貪污受賄犯罪定罪量刑具體數(shù)額標準的激烈爭論。特別是對于定罪數(shù)額標準，由于關系到貪污受賄的罪與非罪問題，爭論最為激烈。主流觀點認為，為順應經(jīng)濟社會發(fā)展，應提高貪污受賄犯罪的定罪數(shù)額標準，宜以全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收人為主要基準，并在參酌貨幣購買力、居民消費指數(shù)(CPI)、通貨膨脹等因素的基礎上，將貪污受賄犯罪的定罪數(shù)額(起刑點)設置為3萬元[2]。反對觀點則認為，基于民意的表達、犯罪預防的基本原理、中央懲治腐敗的基本政策、法律面前人人平等的原則，以及世界各國治理貪污賄賂犯罪路徑等有關的理論，貪污賄賂犯罪的起點數(shù)額不能提高[3]。其中，一種有力的觀點認為，基于打擊貪腐犯罪“零容忍”的政策考量，應維持現(xiàn)有的5000元入罪標準，在此基礎上拉開不同法定刑檔次所對應的貪污受賄犯罪數(shù)額標準[4]。各家觀點針鋒相對、各執(zhí)一詞，使貪污受賄犯罪定罪量刑具體數(shù)額標準的確立曾一度陷入困境。

最后，盡管《修九》賦予貪污受賄犯罪其他情節(jié)獨立的定罪量刑功能，并確立了“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”，以及“使國家和人民利益遭受特別重大損失”四個量刑檔次的其他情節(jié)標準體系，但卻并未明確其他情節(jié)的具體內容，以及各個具體情節(jié)在定罪量刑中的權重大小。這就必將導致司法機關的實踐中在適用其他情節(jié)定罪量刑時無所適從，從而無法準確、全面地根據(jù)案件的社會危害性進行刑罰裁量活動。此外，《修九》除規(guī)定“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”外，基本回避了在數(shù)額與其他情節(jié)并存的情形下,如何處理數(shù)額與其他情節(jié)的關系問題[5]。如果貪污受賄犯罪“數(shù)額較大且有其他較重情節(jié)”“數(shù)額巨大且有其他嚴重情節(jié)”“數(shù)額巨大且有其他特別嚴重情節(jié)”，或者其他“數(shù)額”與“其他情節(jié)”任意組合并存的情形，司法機關應該如何考量并適用“數(shù)額+情節(jié)”的二元標準進行刑罰裁量，這些都是懸而未決的問題。

總之，《修九》仍然未能從根本上化解1997年刑法規(guī)定的貪污受賄犯罪定罪量刑標準存在的固有缺陷，也沒有分別制定出充分反映貪污罪和受賄罪法益侵害本質的定罪量刑標準，《修九》自身確立的定罪量刑標準同樣遺留諸多需要繼續(xù)探討的具體適用問題。

二、構建貪污受賄犯罪定罪量刑標準之刑法基點

貪污受賄犯罪定罪量刑標準之構建，應以貪污罪和受賄罪的法益侵害本質為根據(jù)，在此基礎上適當兼顧經(jīng)濟發(fā)展變化的影響以及反腐政策的需求，并積極借鑒域外共通性立法經(jīng)驗而做出。

(一)以貪污、受賄罪的法益侵害本質為根據(jù)

犯罪的本質是侵害法益，而刑法的目的在于保護法益。根據(jù)罪刑相適應原則，刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這就要求，在分析罪輕罪重和刑事責任大小時，既要以行為的法益侵害性為基礎，又要考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握行為和行為人各個方面因素所體現(xiàn)的危害性程度，適用相應輕重的刑罰。值得強調的是，罪刑相適應原則作為刑法的基本原則，不僅可以指導定罪量刑等司法活動，還能指導具體罪名法定刑設置等立法活動。因此，在立法上為具體罪名配置相應法定刑時，也應當考慮該具體犯罪侵害法益的內容及其背后所體現(xiàn)的行為人主觀惡性和人身危險性。對于不同類型的犯罪行為，由于侵害法益的內容不同，因而行為性質、不法內涵及程度均不同，其法定刑配置也應當有所區(qū)別。這種區(qū)別有時還不僅僅是刑罰量上的區(qū)別，而是刑罰性質以及刑罰量的評價標準的區(qū)別。

犯罪行為侵害法益的內容可以決定刑罰的性質及刑罰量的評價標準——對于侵害生命健康法益的犯罪，其刑罰性質應是自由刑和生命刑而非財產(chǎn)刑，其刑罰量的評價標準應是行為動機、手段、結果等犯罪情節(jié)而非數(shù)額；對于侵犯財產(chǎn)法益的犯罪，其刑罰性質應是自由刑和財產(chǎn)刑，其刑罰量的評價標準應以數(shù)額為主、以其他反映行為人主觀惡性和人身危險性的情節(jié)為輔……總之，具體犯罪侵害法益的內容，決定相應刑罰的性質及刑罰量的評價標準，這是刑法立法為具體犯罪設置法定刑時必須考量的因素。因此，構建貪污受賄犯罪定罪量刑標準的一個重要前提，就是要明確貪污罪和受賄罪的保護法益，進而根據(jù)二者保護法益的內容來確定相應刑罰量的評價標準，如此方能符合罪刑相適應原則。

(二)兼顧經(jīng)濟發(fā)展變化和反腐政策需求

貪污受賄犯罪是典型的數(shù)額犯，數(shù)額犯的數(shù)額大小是衡量行為社會危害性程度的核心考量因素。受經(jīng)濟發(fā)展變化影響，相同數(shù)額在不同時期所反映的社會危害性存在差別。因為數(shù)額以貨幣額為計量單位，而貨幣額與價值量(即“社會必要勞動時間”)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，貨幣的幣值是不斷變化的，同一貨幣額在不同時間會代表不同價值量。我國從1997年至今的經(jīng)濟發(fā)展變化，尤其是高企的通貨膨脹率，實際上已將法律規(guī)定的具體數(shù)額標準無形改變，其結果，或者在同一個量刑幅度內加重處罰(隱性的刑罰過剩)，或者上升至上一檔法定刑幅度內加重處罰(顯性的刑罰過剩)。這種因評價標準固化而導致的立法嚴重滯后，已經(jīng)對貪污受賄犯罪，尤其是犯罪數(shù)額在10萬元以下的案件，造成顯著的刑罰過?，F(xiàn)象。我們應當意識到，要想保持同等水平的懲罰意義和教育意義，定罪量刑數(shù)額應當隨經(jīng)濟發(fā)展水平相應提高，而不是用十幾年前的標準處罰今天的犯罪行為，如此才真正符合現(xiàn)代法治的“責罰相當”和罪刑相適應原則。因此，構建貪污受賄犯罪的定罪量刑標準必須將經(jīng)濟發(fā)展變化因素納入考量范圍，以維護刑法的安定性和適正性。

而變頻調速的特性以及無可比擬的節(jié)能功效在機械調速領域脫穎而出。因此，怎樣更好地把變頻調速技術引入并應用到起重機械行業(yè)中是一個值得探究的重要領域[1]。本文所研究的變頻工況下的起重機械起升機構動力學仿真與研究，就是在這個背景下提出的。

然而，我們又不能僅根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展變化一味提升貪污受賄犯罪的入罪標準，還需要處理好其與當前中央打擊腐敗犯罪“零容忍”政策之間的關系，對二者適當兼顧、平衡。盡管貪污受賄犯罪的“入罪標準不可能與黨紀、政紀處罰標準完全一樣。對腐敗的‘零容忍’不應被理解為腐敗行為一律入罪、入刑”[6]。但是，隨著黨的十八大以來中央重拳打擊腐敗犯罪，政府和社會對貪腐犯罪的容忍度越來越低，反腐敗“零容忍”政策集中反映了官方和民間從嚴懲治腐敗犯罪的態(tài)度。在此國情和政策背景下，冒然提高貪污受賄犯罪的起刑點，顯然有悖國家和民眾對反腐工作的期待。因此，較為妥當?shù)淖龇☉撌牵S持現(xiàn)行刑法規(guī)定的5000元起刑點不變，在此基礎上拉開其他檔次量刑數(shù)額標準的幅度，如此便兼顧了經(jīng)濟發(fā)展變化對貪污受賄犯罪定罪量刑標準的影響，以及反腐“零容忍”政策的需求，也有利于實現(xiàn)此次立法修正的法律效果、政治效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

(三)以域外共通性立法經(jīng)驗為參考

懲治貪污腐敗是一個世界性課題?？疾煊蛲庥嘘P貪污受賄犯罪的立法實踐，有助于我國貪污受賄犯罪立法的完善及其與《聯(lián)合國反腐敗公約》的銜接。盡管由于歷史文化、貪腐形勢以及立法體制等方面的差異，域外各國(地區(qū))立法不盡相同，但仍有許多共通性經(jīng)驗值得我們參考。

其一，將貪污罪與受賄罪的處罰嚴格區(qū)分，分別規(guī)定獨立的法定刑。在刑法分則中，凡是單獨定罪的犯罪行為均有其單獨的法定刑，只有我國貪污罪和受賄罪共用法定刑，這種立法例世所罕見[7]。綜觀國際社會的立法通例，均是對貪污罪和受賄罪分別定罪量刑。之所以如此，根本原因在于貪污罪和受賄罪的法益侵害性不同，前者作為財產(chǎn)犯罪，其保護法益主要是公共財物的所有權，危害性主要通過貪污數(shù)額得到反映；而后者的保護法益是職務行為的不可出賣性，其危害性大小往往不僅僅體現(xiàn)于數(shù)額多少，還同時體現(xiàn)于對國家機關公正權威的損害。因此，不能對二者適用相同的定罪量刑標準，否則會導致評價不全面、不充分等問題。

其二，對貪污罪和受賄罪規(guī)定罪名體系，形成層次分明、嚴而不厲的犯罪群。在日本、法國、德國及我國臺灣地區(qū)等刑事立法中，對多發(fā)性犯罪設計系列犯罪構成或罪名體系，已經(jīng)成為刑事立法的一個重要技術[8]。以日本刑法為例，對受賄行為一共規(guī)定7個不同罪名，即受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。這7個罪名以行為的不法程度為基本線索而設定，在此基礎上考慮到受賄犯罪的復雜情況，分別規(guī)定了各種不同的與單純受賄罪在危害上相同但行為具有某種特殊性的受賄罪[9]。應當說，罪名體系立法方法的合理使用，有利于形成一個比較全面的刑事犯罪群，但同時也需要較高的立法技術。

其三，貪污罪和受賄罪的定罪量刑標準不以數(shù)額為中心，更沒有規(guī)定具體的入罪、量刑數(shù)額標準，而是綜合考慮數(shù)額、主體、行為方式、后果、違反職務等諸多因素來配置刑罰。對于受賄罪，域外刑法主要根據(jù)受賄犯罪的情節(jié)輕重進行處罰，立法一般規(guī)定具體的不以數(shù)額為主要標準的定罪情節(jié)。即便有些國家刑法對受賄罪的處罰考慮受賄數(shù)額，也只是將其作為加重處罰的因素，而并非像我國刑法一樣將其作為起刑數(shù)額[10]。例如，德國、日本、意大利、俄羅斯、奧地利、新加坡、芬蘭等國皆將是否違反職務、是否實施違法或不正當行為、是否主動索賄、是否多次(職業(yè)性)受賄、是否通過中間人受賄、是否事前通謀受賄、是否數(shù)額巨大、是否具有特定身份等，作為受賄犯罪定罪量刑的考量因素。對于貪污罪，域外刑法僅重視對貪污行為的定性，而少有規(guī)定具體數(shù)額標準者。即便有些國家刑法對貪污罪的處罰規(guī)定了具體數(shù)額，也只是將其作為適用死刑的限制條件，如越南刑法規(guī)定貪污財產(chǎn)價值5億盾以上或者造成特別嚴重后果的可以適用死刑，而不是以貪污數(shù)額為絕對的入罪、量刑標準。

三、我國貪污受賄犯罪定罪量刑標準之分別構建

無論基于法益侵害本質還是借鑒域外立法經(jīng)驗，對貪污罪和受賄罪定罪量刑標準之構建都應當分別進行。筆者認為，從貪污罪和受賄罪的保護法益出發(fā)，應當分別構建“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的貪污罪定罪量刑標準和“以情節(jié)為中心”的受賄罪定罪量刑標準，并在維持現(xiàn)有入罪數(shù)額標準不變的基礎上，以一定經(jīng)濟指數(shù)為參照確立適當反映經(jīng)濟發(fā)展變化的動態(tài)量刑數(shù)額標準。

關于貪污罪的保護法益(客體)，理論上的共識是：貪污犯罪不僅侵犯了公共財物的所有權，還侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性。侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物的所有權結合在一起，是貪污罪區(qū)別于其他財產(chǎn)犯罪的最重要特征。值得注意的是，公共財物的所有權法益與職務行為的廉潔性法益之間，應是一種層次遞進、由表及里、因果條件關系，而非并列或主次關系。詳言之，侵犯公共財物的所有權是貪污行為的第一層不法內涵，侵犯職務行為的廉潔性是第二層不法內涵；前者是現(xiàn)象而后者是本質，由第一層次進到第二層次就是透過現(xiàn)象特征看到本質屬性；前者是后者的原因和條件，正是由于國家工作人員非法占有公共財物才侵犯了職務行為的廉潔性。

據(jù)此，在立法論上，完全可以將公共財物的所有權作為衡量貪污犯罪法益侵害性的主要標準——貪污行為侵犯公共財物所有權越嚴重，其對職務行為廉潔性的侵犯也相應的越嚴重，進而其整體的法益侵害性就更加嚴重。由于對公共財物所有權侵犯程度的評價標準，首當其沖的應屬“犯罪數(shù)額”。所以，犯罪數(shù)額應該是立法為貪污罪設置法定刑的主要標準。當然，盡管公共財物的所有權法益是職務行為的廉潔性法益的現(xiàn)象和原因，但這僅僅表明二者之間具有一種存在的關系，而不是必然排斥其他因素獨立影響對職務行為廉潔性的侵犯程度。按照罪刑相適應原則，其他體現(xiàn)行為人主觀惡性和人身危險性的因素，如貪贓枉法、貪污特定款物、貪污手段惡劣、貪污造成重大損失和不良影響、貪污導致嚴重后果等行為，也都在很大程度上獨立反映貪污行為對職務行為廉潔性的侵犯程度，在定罪量刑時應當一并納入考量。

因此，筆者認為，對于貪污罪應當確立“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的定罪量刑標準。事實上，從《修九》設置的貪污罪定罪量刑標準來看，其本質上即已確立了“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的定罪量刑標準。盡管《修九》在形式上將“其他情節(jié)”與“數(shù)額”并重，但實際上，基于貪污罪的法益侵害本質以及司法實踐傳統(tǒng)，貪污數(shù)額終究要成為司法機關判斷罪與非罪以及刑罰裁量的主要標準，這一點毋庸置疑。確立“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的貪污罪定罪量刑標準，能為“數(shù)額”與“其他情節(jié)”并存情形的處理提供方向。即在一般情況下，應以數(shù)額標準確定具體法定刑幅度的選擇，在此范圍內綜合考量其他犯罪情節(jié)以確定宣告刑；僅在“其他情節(jié)”在貪污罪中具有更重要的實質性評價作用時，才例外地以其他情節(jié)標準確定具體的法定刑幅度，并在此范圍內綜合考量犯罪數(shù)額以確定宣告刑。

關于貪污罪定罪量刑具體數(shù)額標準之確定，筆者認為，根據(jù)構建貪污受賄犯罪定罪量刑標準之刑法基點，應當維持現(xiàn)行刑法規(guī)定的5000元起刑點不變，在此基礎上拉開其他檔次量刑數(shù)額標準的幅度，從而形成輕重有別、嚴而不厲的定罪量刑數(shù)額標準體系。至于“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的具體標準，則應通過對已生效司法判決的實證分析并參照一定經(jīng)濟指數(shù)合理、科學地確定。關于貪污罪定罪量刑其他情節(jié)標準之適用，筆者認為，“其他情節(jié)”主要包括：貪污手段、次數(shù)、財物性質、時間跨度、是否進行非法活動以及因貪污行為造成的損失、影響等。至于“其他較重情節(jié)”“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的具體標準，則可通過借鑒現(xiàn)行刑法中采用“概括數(shù)額+其他犯罪情節(jié)”量刑標準模式的罪名的定罪量刑標準予以確定。

(二)“以情節(jié)為中心”的受賄罪定罪量刑標準之構建

關于受賄罪的保護法益，歷來存在起源于羅馬法立場的“職務行為的不可收買性”和起源于日耳曼法立場的“職務行為的公正性、純潔性”之爭。從現(xiàn)在的刑事立法來看，一般是將二者結合起來考慮，即以職務行為的不可收買性為基礎，同時考慮職務行為的公正性、純潔性[11]。之所以如此，是因為：即使職務行為是正當合法的，賄賂行為也會使國民對職務行為的公正性、純潔性產(chǎn)生懷疑，從而導致對政府、國家的不信任；更何況，實際上絕大部分賄賂行為或多或少都會對職務行為的公正性產(chǎn)生影響。因此，為了保障國民對職務行為公正性、純潔性的信賴，以及積極預防賄賂行為對職務行為公正性、純潔性的侵犯，刑法有必要對職務行為提供前置性保護，即將一切作為職務行為對價的賄賂行為均規(guī)定為犯罪，而不論該賄賂行為是否實際侵犯了職務行為的公正性。如果賄賂行為已經(jīng)實際侵犯了職務行為的公正性，那么，其便在侵犯職務行為不可收買性的基礎上，又增加了其他不法內涵。這種法益侵害內容的增加所導致的賄賂行為的違法性提升，必然要反映到受賄罪的法定刑配置上，以此作為定罪量刑的標準。

既然受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性以及公正性、純潔性(后者僅作為違法性提升的根據(jù))，那么，對受賄犯罪違法性程度的評價，核心標準應在于“職務行為”，而非“賄賂數(shù)額”。對于賄賂犯罪而言，“這種腐敗所造成的代價并非賄賂本身，而是賄賂導致的低效行為所造成的損失”[12]，數(shù)額不應成為決定賄賂行為危害性程度的唯一變量?！白鳛橐环N交易性的犯罪，人們不僅應當關心行賄人為購買公權力花費了多少價格，更應該關心公職人員出賣什么樣的公權力，行賄人因此買到了什么?！盵13]

據(jù)此，筆者認為，對于受賄罪應當確立“以情節(jié)為中心”的定罪量刑標準，而賄賂數(shù)額則成為其中重要的考量因素之一。具體而言，可以考慮對受賄罪原則規(guī)定情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重三種情形，相應規(guī)定三檔法定刑，并對情節(jié)特別嚴重，使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形保留適用死刑。關于“情節(jié)”的具體評價內容，應當包括賄賂數(shù)額(重要但非絕對標準)、是否違反職務、是否主動索賄、是否多次(職業(yè)性)受賄、是否具有特定身份、是否將賄賂用于從事非法活動、受賄行為是否給國家利益造成重大損失、是否對社會造成惡劣影響等，并由“兩高”通過司法解釋予以確定。不過令人遺憾的是，《修九》仍將受賄罪按照貪污罪的處罰規(guī)定定罪量刑，這種立法惰性忽視了兩罪法益侵害內容之本質區(qū)別，有待進一步修正。

需要指出的是，受賄罪作為一種以“權錢交易”為基本行為類型的犯罪，賄賂數(shù)額無疑是司法機關定罪量刑的重要參考標準?？梢哉f，賄賂數(shù)額與犯罪情節(jié)之間是一種表里關系，即賄賂數(shù)額越大往往反映出犯罪情節(jié)越嚴重。因此，為延續(xù)司法實踐的傳統(tǒng)，司法解釋仍然可以將現(xiàn)行刑法規(guī)定的5000元作為受賄罪的入罪數(shù)額參考標準，成為受賄罪“情節(jié)較重”的參考標準之一。相應地，通過對已生效的司法判決的實證分析并參照一定經(jīng)濟指數(shù)，可以合理、科學地確定“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”中的數(shù)額參考標準。當然，與貪污罪不同，“以情節(jié)為中心”的受賄罪定罪量刑標準意味著，賄賂數(shù)額僅僅只是一項重要的而非絕對的參考標準。即便賄賂數(shù)額達到“情節(jié)嚴重”的數(shù)額參考標準，但如果綜合全案事實因素仍屬于受賄罪“情節(jié)較重”的情形，則應當在“情節(jié)較重”對應的法定刑幅度內進行刑罰裁量。

簡言之，貪污罪中的貪污數(shù)額是絕對標準，而受賄罪中的賄賂數(shù)額是僅供參考的相對標準。

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A Study on the Standards for Conviction and Sentencing of Crimes of Embezzlement and Bribery——ConsiderationsonthebasisofAmendment(Ⅸ)totheCriminalLaw

XIONG Yawen

(LawSchoolofXiamenUniversity,Xiamen361005,China)

[Abstract]Although in Amendment(Ⅸ) to the Criminal Law,standards for the conviction and sentencing of crimes of embezzlement and bribery have been established as judging by "amount+seriousness", the key topic about setting up an independent conviction and sentencing standard for bribery is deliberately ignored, which leaves many problems unresolved in terms of judicial application. In fact, the establishment of the standards for conviction and sentencing of crimes of embezzlement and bribery should fully take into account the content of legal interests against embezzlement and bribery, the appropriate balance between economic development and needs of anti-corruption policy, and the common experiences of foreign legislation. Based on this, standards by "judging mainly by amount, supplemented by seriousness" and standards by "judging mainly by seriousness" should be constructed separately, while keeping the existing standards concerning the amount of bribes and taking into reference some economic index, so as to build up a flexible standards of sum for sentencing that can reasonably and scientifically reflect the appropriate changes and development of economy.

[Key words]crime of embezzlement;crime of bribery;conviction and sentencing standards;Amendment (Ⅸ) to the Criminal Law

[收稿日期]2016-01-05

[作者簡介]熊亞文(1990-)，男，安徽宿松人，廈門大學博士研究生。

[中圖分類號]D924.392

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-6285(2016)03-0058-06