周芳　建信人壽保險(xiǎn)有限公司

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忍不住的“關(guān)懷”——試評(píng)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法>若干問(wèn)題的解釋(三)》第六條

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一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《保險(xiǎn)法》第三十三條的規(guī)定包含三層含義：第一，父母可以為未成年子女投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品（《保險(xiǎn)法》第三十三條規(guī)定的并非單純的死亡保險(xiǎn)，即僅以死亡為保險(xiǎn)事故的人壽保險(xiǎn)，而是指含有以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的條款的保險(xiǎn)，而不論其險(xiǎn)種如何。這也正是本文的討論范圍），包括限制行為能力人和無(wú)行為能力人，但存在保險(xiǎn)金總和的限制；第二，針對(duì)無(wú)行為能力未成年人，父母之外的主體投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品，屬于絕對(duì)禁止的情形；第三，針對(duì)限制行為能力的未成年人，因法律未對(duì)父母之外的主體投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品進(jìn)行限制，結(jié)合《保險(xiǎn)法》第三十一、第三十四條的規(guī)定，只要其法定代理人同意，任何主體均可為其投保該類保險(xiǎn)產(chǎn)品。同時(shí)，舉輕明重，也應(yīng)當(dāng)存在保險(xiǎn)金總和的限制。

新近出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法>若干問(wèn)題的解釋(三)》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋三》）第六條規(guī)定，“未成年人父母之外的其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人為未成年人訂立以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，當(dāng)事人主張參照保險(xiǎn)法第三十三條第二款、第三十四條第三款的規(guī)定認(rèn)定該合同有效的，人民法院不予支持，但經(jīng)未成年人父母同意的除外?！睋?jù)此，在規(guī)制為未成年人投保含有死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品時(shí)，該條并未區(qū)分未成年人限制行為能力的不同，但其對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行了兩點(diǎn)修正。第一，擴(kuò)張了無(wú)行為能力未成年人投保主體的范圍，將其從非父母主體的絕對(duì)禁止，修正為限定的主體可以投保，并設(shè)置前提是父母同意；第二，限縮了限制行為能力未成年人投保主體，將其從任意主體修正為“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”，同時(shí)將法律所設(shè)置的同意主體，從法定代理人修正為父母。

因此，《司法解釋三》的規(guī)定變更了《保險(xiǎn)法》第三十三條的投保主體范圍。問(wèn)題在于，此種變更是否有社會(huì)實(shí)踐上的需要，理論上是否合法，實(shí)務(wù)中是否易于操作，對(duì)未成年人究竟會(huì)帶來(lái)何種影響。因死亡保險(xiǎn)涉及被保險(xiǎn)人的生命權(quán)利，對(duì)道德風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性顯著高于其他險(xiǎn)種，而未成年人自我保護(hù)能力普遍較弱，前述問(wèn)題似仍有不清晰之處，本文不揣淺陋，試作探討。

二、《司法解釋三》第六條的規(guī)定是否符合立法者的價(jià)值判斷

司法解釋作為法律解釋的一種，雖不必拘泥于法律規(guī)定的文字，但必須遵循立法者既定的價(jià)值判斷，且不能逾越法律文字的含義范圍，否則即超越法律解釋的范疇，而進(jìn)入漏洞填補(bǔ)的領(lǐng)域。當(dāng)然，“語(yǔ)言上可能的字義未必始終能精確界定，因此在某些事例，究竟是在做擴(kuò)張解釋，或者已經(jīng)是透過(guò)類推適用在作漏洞填補(bǔ)，有時(shí)不無(wú)疑義”。但筆者認(rèn)為，《保險(xiǎn)法》第三十三條規(guī)定所涉及的“父母”，其含義非常清晰，其范圍包括親生父母、養(yǎng)父母及繼父母，無(wú)論如何也不會(huì)涵蓋“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”。而根據(jù)前述理解，法律并未對(duì)限制行為能力未成年人投保主體作任何限制，僅需法定代理人同意，也毋庸置疑。從這一角度分析，《司法解釋三》第十一條同時(shí)運(yùn)用了目的性擴(kuò)張和限縮兩種漏洞填補(bǔ)方法，其屬于法的續(xù)造而非解釋?！侗ｋU(xiǎn)法》的規(guī)定，其目的顯然在于平衡未成年人經(jīng)濟(jì)保障與防范道德風(fēng)險(xiǎn)，司法解釋對(duì)法律的修正，是司法者在立法者的價(jià)值判斷基礎(chǔ)上，對(duì)未成年人的經(jīng)濟(jì)利益與人身安全利益的再平衡。司法者認(rèn)為通過(guò)增加道德風(fēng)險(xiǎn)防范措施，可以使利益平衡的臨界點(diǎn)發(fā)生變化，從而給未成年人提供更多的經(jīng)濟(jì)保障而不至于對(duì)其造成人身傷害。

就為無(wú)行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品而言，《保險(xiǎn)法》第三十三條的規(guī)定，明確地將非父母主體為無(wú)行為能力未成年人投保含有死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品排除在外。立法者在此通過(guò)限定主體的方式控制道德風(fēng)險(xiǎn)，其權(quán)衡無(wú)行為能力未成年人的自我保護(hù)能力和保險(xiǎn)金額可能引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)之后，只信任父母不存在道德風(fēng)險(xiǎn)。甚至更進(jìn)一步，即使父母在此情形下投保，立法者仍進(jìn)行保險(xiǎn)金額的額度控制，通過(guò)主體控制和額度控制的雙重管控，立法者方才允許其為無(wú)行為能力未成年人投保死亡險(xiǎn)。因此，從立法者的立法目的出發(fā)，無(wú)法斷定其屬于“對(duì)法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)”。法律漏洞填補(bǔ)的前提是法律存在漏洞，司法解釋相關(guān)條文將“父母”擴(kuò)張至“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”，將該兩類主體立于同一地位，認(rèn)為兩者在該情形下的道德風(fēng)險(xiǎn)大小相當(dāng)，并認(rèn)為立法者在此存在法律漏洞，并無(wú)合理理由。

關(guān)于為限制行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品，《司法解釋三》相關(guān)條文對(duì)法律條文文義進(jìn)行目的性限縮存在一定合理性?！侗ｋU(xiǎn)法》三十一條第二款、三十三條第一款、三十四條第一款規(guī)定的文義所導(dǎo)致的任意主體只要經(jīng)過(guò)法定代理人同意，即可為限制行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品，其合理性在于限制行為能力人的自我保護(hù)能力增強(qiáng)，獲得經(jīng)濟(jì)保障的需求也在不斷提高，從而將平衡經(jīng)濟(jì)利益與道德風(fēng)險(xiǎn)的天平向前者移動(dòng)，認(rèn)為此時(shí)道德風(fēng)險(xiǎn)在降低。法律文義對(duì)該情形下道德風(fēng)險(xiǎn)控制的手段由法律強(qiáng)制規(guī)定變更為法定代理人同意，將道德風(fēng)險(xiǎn)交由法定代理人判定（實(shí)際上保險(xiǎn)公司在核保時(shí)也會(huì)就道德風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)立判斷）。《司法解釋三》相關(guān)條文對(duì)投保主體、同意主體所做的限縮是否合理，也應(yīng)以是否存在“法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該類型排除在該法律適用范圍之外”的法律漏洞為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。目的性限縮的基本法理在于，“非相類似之事件，應(yīng)作不同之處理”。那么問(wèn)題即轉(zhuǎn)換為“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”與任意主體中的除此之外的其他主體相比，是否屬于“非相類似”。筆者認(rèn)為此點(diǎn)毋庸置疑，根據(jù)《民法通則》十六條的規(guī)定，所謂其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人包括，“祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門”。該等或者存在血緣關(guān)系的人員或者為國(guó)家機(jī)關(guān)、基層群眾性自治組織，其道德風(fēng)險(xiǎn)與其他與未成年人毫無(wú)血緣、經(jīng)濟(jì)、家庭聯(lián)系的主體相比顯然“非相類似”。因此司法機(jī)關(guān)作此一限縮是存在合理性的。

保護(hù)未成年人利益與人身安全，防范道德風(fēng)險(xiǎn)。

三、具體條文本身的適用性

（一）其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人的主體范圍

首先，其是否需要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度。由于我國(guó)《民法通則》十六條規(guī)定的前提是“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的”，才可能產(chǎn)生父母之外的監(jiān)護(hù)人，該類情形應(yīng)不普遍。其次，若無(wú)需成為監(jiān)護(hù)人，僅需“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”即可符合主體要求，此時(shí)的關(guān)鍵問(wèn)題在于判定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是否以特定主體為基準(zhǔn)，例如（外）祖父母、學(xué)校、幼兒園等；期限的長(zhǎng)短如何確定，例如短期的看護(hù)無(wú)法構(gòu)成“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于“監(jiān)護(hù)職責(zé)”，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》）第十條已經(jīng)規(guī)定得非常明確，該條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。”但《司法解釋三》第六條所規(guī)定的“監(jiān)護(hù)職責(zé)”是否與此相適應(yīng)，這恐怕存在兩個(gè)問(wèn)題，即第六條的規(guī)定是否要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度，因?yàn)椤睹裢ㄒ庖?jiàn)》第十條的職責(zé)是針對(duì)監(jiān)護(hù)人作出的；如果不需要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度，確認(rèn)“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”是否能夠套用《民通意見(jiàn)》第十條的規(guī)定。至少學(xué)校顯然是不能普遍代理未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)的，也不能代理未成年人進(jìn)行訴訟。在監(jiān)護(hù)職責(zé)是什么都不清楚的情況下，如何履行監(jiān)護(hù)職責(zé)就更是一件無(wú)法揣測(cè)之事了。因此這里存在主體不明的問(wèn)題。

（二）關(guān)于父母同意的范疇

《司法解釋三》第六條規(guī)定，其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人為未成年人投保死亡險(xiǎn)的限制條件是父母同意。設(shè)置該限制的目的顯然是延續(xù)了立法者的價(jià)值判斷，即控制道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，父母的同意也就是對(duì)投保人不存在道德風(fēng)險(xiǎn)的承認(rèn)。根據(jù)前文對(duì)“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”的理解，此時(shí)的父母也存在兩種，即有或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的。筆者無(wú)意糾葛于沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力不代表沒(méi)有行為能力，其仍可以作出與其行為相適應(yīng)的判斷及意思表示的論點(diǎn)，因?yàn)闊o(wú)論是何主體，希望其判斷此情形下的道德風(fēng)險(xiǎn)均是較難把握的問(wèn)題，“個(gè)體因受時(shí)間、空間及信息能力的約束，其掌握的信息必然非常有限。而且，我們經(jīng)常寧愿保留無(wú)知，因?yàn)楂@取信息太昂貴，否則，人類將因分析而麻痹、衰亡”。因此，在知識(shí)搜尋成本高昂而成果又不確定的情況下，人們只獲取特定信息并保留對(duì)其他信息的無(wú)知是合乎理性的（柯武剛、史曼飛，2002，《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》）。例如，父母對(duì)學(xué)校的考察即是典型的情形，因?yàn)楦改笩o(wú)法細(xì)致考察每一類學(xué)校、學(xué)校中的每一位教職員工是否存在道德風(fēng)險(xiǎn)。正因如此，《保險(xiǎn)法》第三十三條直接采用主體限制與金額限制的雙重控制手段來(lái)保護(hù)未成年被保險(xiǎn)人的利益。因此，這里存在父母究竟能否合理判斷進(jìn)而同意的問(wèn)題。

（三）關(guān)于父母同意的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

關(guān)于父母同意的時(shí)間節(jié)點(diǎn)問(wèn)題，《司法解釋三》第六條并未明確。有觀點(diǎn)認(rèn)為父母在出險(xiǎn)前甚至出險(xiǎn)后表示同意即追認(rèn)均可以，筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。既然父母的同意是控制道德風(fēng)險(xiǎn)的手段，若在其明確意思表示之前，合同雙方已履行保險(xiǎn)合同，僅是因無(wú)法取得父母同意則合同無(wú)效，雙方恢復(fù)原狀，這無(wú)異于鼓勵(lì)當(dāng)事人從事該等行為，因?yàn)楫?dāng)事人所能得到的最壞結(jié)果就是恢復(fù)原狀，何不盡力嘗試。在此情況下，所謂的控制手段又有何作用？另外，如果保險(xiǎn)合同不是以父母的同意為生效條件，那么在父母同意之前，該合同是效力待定，還是合同已生效但附解除條件，其最終結(jié)果可能并無(wú)二致，但帶來(lái)的理論上的欠周詳卻無(wú)需贅述。

四、死亡保險(xiǎn)對(duì)未成年人自身的利益

吳從周在《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》中指出，“目的是整個(gè)法律的創(chuàng)造者，沒(méi)有賦予法條一個(gè)目的，也就是賦予其來(lái)源一個(gè)實(shí)踐的動(dòng)機(jī)，就沒(méi)有法條”。對(duì)未成年人死亡保險(xiǎn)問(wèn)題的探討不可僅限于邏輯和概念，最終還需落實(shí)于法律的目的，即保護(hù)未成年人的利益。從實(shí)務(wù)角度考察，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)常見(jiàn)的保險(xiǎn)產(chǎn)品種類為人壽保險(xiǎn)、年金保險(xiǎn)、健康保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)，其中僅以生存給付即可滿足提高被保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)保障的保險(xiǎn)產(chǎn)品種類繁多，緣何必須以對(duì)未成年人生前毫無(wú)益處的死亡責(zé)任夾雜其間進(jìn)行投保，例如定期壽險(xiǎn)的目的在于“滿足各種暫時(shí)性收入保障的需要”；生死兩全保險(xiǎn)則被視為“一種有效的儲(chǔ)蓄工具”等等，對(duì)于不必支付未成年人死亡時(shí)喪葬費(fèi)用的其他主體來(lái)說(shuō)，值得商榷。另外，實(shí)務(wù)中發(fā)生情形較多的是隔代投保，如遇相對(duì)高齡的祖父母、外祖父母為其投保，考慮人身保險(xiǎn)產(chǎn)品保險(xiǎn)期間相對(duì)較長(zhǎng)，如該類主體中途不幸亡故，該保險(xiǎn)合同如何處理將引發(fā)新的問(wèn)題。通常在少兒險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，隨同主險(xiǎn)附加保費(fèi)豁免的附加險(xiǎn)，以防投保人死亡時(shí)，該主險(xiǎn)無(wú)法繼續(xù)存續(xù)，但祖父母等的年齡基本在保費(fèi)豁免附加險(xiǎn)的定價(jià)范圍之外，而無(wú)法投保。因此，在實(shí)務(wù)中為無(wú)行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品，其所獲經(jīng)濟(jì)利益相較于不含該等責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品或許并未提升，但隨之而來(lái)的問(wèn)題卻顯著增加，對(duì)未成年人實(shí)際利益較少。

五、忍不住的“關(guān)懷”何時(shí)休

《司法解釋三》的出臺(tái)引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界的熱議，或許筆者關(guān)心的這一條并非熱點(diǎn)問(wèn)題，但每個(gè)人對(duì)社會(huì)實(shí)踐中問(wèn)題的感覺(jué)是不同的，誠(chéng)如卡多佐所言，“我們每個(gè)人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動(dòng)容貫一致并有了方向”。

筆者只是懷著對(duì)未成年人生命權(quán)益的無(wú)限尊重，從實(shí)務(wù)中險(xiǎn)種的豐富性出發(fā)去思考，司法者對(duì)未成年人的這種“關(guān)懷”帶來(lái)的究竟是福是禍。著名法學(xué)家耶林早已提醒法律工作者，“利益”不應(yīng)采取狹義的觀念，其包含了維持社會(huì)生活的諸多方面，不僅局限于財(cái)貨等外在利益，更存在于生命、名譽(yù)等內(nèi)在利益。內(nèi)在利益之不存，外在利益則焉附？更何況司法者的這種“關(guān)懷”是在違反立法者價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而這種“關(guān)懷”本身還存在著諸如“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”“父母同意”等問(wèn)題，最為重要的是，或許被關(guān)懷的對(duì)象并不需要這種“關(guān)懷”，抑或他根本得不到這種“關(guān)懷”。