董事、高級管理人員的注意義務(wù)和公平交易義務(wù)涉及了公司相當(dāng)重要的問題，那就是關(guān)于信任問題。從合伙到有限責(zé)任公司再到股份有限責(zé)任公司都擺脫不了這些關(guān)于信任的問題。如果每個(gè)管理或者董事崗位上的人都能夠像柏拉圖所設(shè)想的“理想國”中的依靠最出色的人的自由智慧來管理的話，可能關(guān)于注意義務(wù)和公平交易義務(wù)的憂慮將不復(fù)存在了。

一、自我交易及關(guān)聯(lián)方的概念

自我交易（self-dealing），是公司利益沖突的一種典型形式。具體而言，自我交易是指董事、高級管理人員在為公司實(shí)施行為時(shí)知道他或者其關(guān)聯(lián)方是該交易的另一方當(dāng)事人或者與該交易存在經(jīng)濟(jì)利益或者與該交易存在著密切的聯(lián)系，并且使人們又理由相信該種交易的存在將對該董事、高級管理人員的判斷產(chǎn)生影響。在熟悉這個(gè)概念時(shí)必須要對關(guān)聯(lián)方的范圍進(jìn)行范圍上的界定?！豆局卫碓瓌t》中認(rèn)為關(guān)聯(lián)方這一概念所描述的是一種關(guān)系。由于這種關(guān)系的性質(zhì)，或者由于董事、公司高級主管或股東在這種關(guān)系中的利益，這種關(guān)系會使該董事、高級主管或股東成為“利害關(guān)系人”。認(rèn)定這種關(guān)系的目的是為了確定是否存在沒有利害關(guān)系的董事或股東行為。

二、自我交易的特征

第一，董事、高級管理人員直接或者間接地與該利益存在著經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。假如不存在著這種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，則不構(gòu)成自我交易。譬如，董事持有公司股票。這意味著在分配股利時(shí)，董事作為公司股東也參與公司股利分配。這就是一種發(fā)生在公司與接受股利董事之間的自我交易，并構(gòu)成直接性利益沖突。

第二，自我交易將會導(dǎo)致利益沖突。假如某一或者若干董事或者高級管理人員將自己的財(cái)產(chǎn)與公司進(jìn)行交易或者公司將其財(cái)產(chǎn)出售給董事或者高級管理人員。在這種情況下，我們知道，公司是無法自動做出意思表示的，它必須通過其代表人或者代理做出，而在這里，其代表人或者代理人恰恰又是交易的另一方。這些董事或者高級管理人員就面臨著這樣的沖突：一方面，他們要為自己的利益爭取到最好的交易條件；另一方面，他們的行為又必須要符合公司最佳利益。這必然形成利益沖突，并且這種利益沖突將會影響到他們的商業(yè)決策。

第三，自我交易行為對于公司來說必須要有重要性。譬如，航空公司的董事持有一些飛機(jī)制造公司的股票。技術(shù)上說，如果航空公司從飛機(jī)制造公司購買飛機(jī)就涉及該董事的利益沖突。一些利益沖突法提供的解決方案是，只有該董事在訂立合同中的他方公司的經(jīng)濟(jì)利益足以重要時(shí)才構(gòu)成利益沖突。因此，某一交易即使可能存在利益沖突，但是如果其尚未重要到需要獲得董事會的批準(zhǔn)，也不構(gòu)成自我交易。

三、保持交易的公平性

要保持交易的公平性是可能的，我們應(yīng)當(dāng)致力于保護(hù)公司這個(gè)法“人”的權(quán)益不被非法的侵害和維護(hù)其他股東的利益。下文嘗試通過從披露、公平標(biāo)準(zhǔn)兩方面對自我交易進(jìn)行防范。希望對公司章程的制定和做出相應(yīng)決議有所裨益。

（一）披露

1.重要事實(shí)和披露的概念

重要事實(shí)是指如果事實(shí)是一個(gè)正常合理的人在決定其行動方針時(shí)很可能加以考慮的事實(shí)，則該事實(shí)就應(yīng)被認(rèn)定為“重要的”。我們往往需要從承擔(dān)披露義務(wù)的人角度去認(rèn)識重要事實(shí)，正如美國法律研究院的報(bào)告人所說的“有披露義務(wù)的人一般只需要披露一個(gè)有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人認(rèn)為在相關(guān)情況下認(rèn)為重要的事實(shí)”。

2.披露的要求

自我交易的意義是重大的，法律要求對沖突利益的存在和交易的詳細(xì)情況予以充分披露。利害關(guān)系董事應(yīng)當(dāng)將有關(guān)利益沖突交易的事實(shí)對非利害關(guān)系董事予以充分披露。不予披露的后果將是利害關(guān)系董事不能利用所取得的非利害關(guān)系董事的同意來為其交易的公平進(jìn)行辯護(hù)，因?yàn)檫@種同意是在非利害關(guān)系董事不了解該交易的真實(shí)情況的條件下做出的。當(dāng)然這句話的反對解釋可以是，盡管利害關(guān)系董事沒有披露，但如果非利害關(guān)系董事的同意是了解該交易的真是情況下做出的，利害關(guān)系董事則可以利用該種同意。

（二）公平標(biāo)準(zhǔn)

1.交易是公平的

就如《公司治理原則：分析與建議》一書中所說的那樣，公平并不是指某一點(diǎn)，而應(yīng)該是一個(gè)范圍，在這個(gè)范圍內(nèi)對公司來說是公平的。所以在進(jìn)行公平性測試時(shí)高級主管或者董事就必須標(biāo)明交易是在“合理的范圍”之內(nèi)，在該范圍之內(nèi)有利益沖突時(shí)可以被支持的。

我們在判斷公平性時(shí)，可以考慮交易形成和批準(zhǔn)的過程（如是否存在對批準(zhǔn)交易的公司決策者的不恰當(dāng)壓力）以及任何關(guān)于交易價(jià)格公平性的相關(guān)客觀指標(biāo)（如在當(dāng)事人之間進(jìn)行可供比較的公平交易）。同時(shí)在另一種意義上，特別是放棄在高級主管或董事之間的交易不符合公司利益的時(shí)候，可能需要在交易完整的商業(yè)背景下考慮“公平”以及“公司的最佳利益”。

2.無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)

如果一項(xiàng)在董事或高級管理人員與公司之間的交易取得了無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)，則對交易提出爭議的一方，不單單需要證明交易本身的不公平性，還需要證明交易的條件明顯超出了合理的條件，以至于做出事先批準(zhǔn)的交易的董事或無利害關(guān)系的上級無法合理得出批準(zhǔn)交易的當(dāng)時(shí)該交易對公司的公平結(jié)論。當(dāng)無利害關(guān)系的董事或者股東的批準(zhǔn)未獲得批準(zhǔn)時(shí)，則董事或高級主管負(fù)有證明交易對公司來說是公正的責(zé)任。

3.無利害關(guān)系董事的事后追認(rèn)

無利害關(guān)系的董事追認(rèn)的交易比由無利害關(guān)系的董事或一名無利害關(guān)系的上級主管事先批準(zhǔn)的交易需要進(jìn)行更嚴(yán)格的審查。這是因?yàn)?，如果由于某一?xiàng)交易相對于該公司的資產(chǎn)或收入具有實(shí)質(zhì)意義而使該交易對公司具有明顯的重要性，則一個(gè)有利害關(guān)系的個(gè)人如果未能尋求無利害關(guān)系董事或一名無利害關(guān)系的主管的事先批準(zhǔn)就不會合理行事。當(dāng)做出披露后，如果有關(guān)交易被無利害關(guān)系的董事多追認(rèn)，而這些董事能夠合理地得出交易達(dá)成之時(shí)交易對公司是公平的結(jié)論，該交易就會和取得無利害關(guān)系董事事先批準(zhǔn)的交易相同的評審標(biāo)準(zhǔn)。

作者簡介：

劉宏奎（1992.11- ），男，漢族，河北秦皇島，碩士學(xué)歷，現(xiàn)就讀于河北大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)專業(yè)，研究方向：民商法學(xué)。