杜輝

（平頂山學(xué)院政法學(xué)院　　河南　　平頂山　467000）

·法學(xué)探討·

論可罰性的中國(guó)語境

杜輝

（平頂山學(xué)院政法學(xué)院河南平頂山467000）

可罰性是德日刑法在犯罪構(gòu)成體系之外對(duì)行為的犯罪性評(píng)價(jià)的一個(gè)因素。有學(xué)者將其認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的第四個(gè)條件，即構(gòu)成犯罪不僅要符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)，而且行為還必須具備可罰性。但是也有學(xué)者主張從犯罪成立條件的內(nèi)部對(duì)可罰性問題進(jìn)行解釋。日本學(xué)者認(rèn)為可罰性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。而德國(guó)學(xué)者將后者稱為個(gè)人的排除刑罰的根據(jù)?？闪P性是學(xué)者對(duì)于主要是刑法分則中的一些排除犯罪性的特殊規(guī)定的理論總結(jié)。中國(guó)刑法中也存在著許多免于處罰的規(guī)定，但是這些規(guī)定主要是在總則中。并且對(duì)于這些免于處罰的規(guī)定的性質(zhì)，中國(guó)刑法理論上也存在著不同的解釋。

可罰性語境犯罪構(gòu)成

可罰性是德日刑法在犯罪構(gòu)成體系之外對(duì)行為的犯罪性評(píng)價(jià)的一個(gè)因素。有學(xué)者將其認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的第四個(gè)條件，即構(gòu)成犯罪不僅要符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)，而且行為還必須具備可罰性。但是也有學(xué)者主張從犯罪成立條件的內(nèi)部對(duì)可罰性問題進(jìn)行解釋。日本學(xué)者認(rèn)為可罰性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。而德國(guó)學(xué)者將后者稱為個(gè)人的排除刑罰的根據(jù)。可罰性是學(xué)者對(duì)于主要是刑法分則中的一些排除犯罪性的特殊規(guī)定的理論總結(jié)。我國(guó)刑法中也存在著許多免于處罰的規(guī)定，但是這些規(guī)定主要是在總則中。并且對(duì)于這些免于處罰的規(guī)定的性質(zhì)，我國(guó)刑法理論上也存在著不同的解釋。

一、可罰性評(píng)價(jià)的范圍

可罰性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。前者是與行為人的特殊情況無關(guān)的客觀的處罰條件。這種客觀條件的設(shè)置對(duì)于任何人都是適用的。后者是針對(duì)行為人的特殊情況而設(shè)置的處罰條件，其構(gòu)成必須以符合某種身份關(guān)系為前提。

（一）客觀的處罰條件

客觀的處罰條件是行為在符合構(gòu)成要件、違法并且有責(zé)的情況下，國(guó)家對(duì)行為的處罰必須具備的客觀事實(shí)條件。

1.客觀的處罰條件具有以下的特征：第一，客觀性?？陀^的處罰條件的法律效果只要求客觀條件的實(shí)際存在。也就是說，只要在行為時(shí)或者行為后，客觀的處罰條件實(shí)際出現(xiàn)，行為就不具有可罰性。第二，超越性。客觀的處罰條件超越了行為人主觀上的故意或者過失。換句話說，不需要行為人在主觀上的行為的處罰條件有認(rèn)識(shí)。不管行為人認(rèn)識(shí)與否，只要其客觀存在，就可以排除行為的可罰性。羅克辛教授認(rèn)為：“人們把這些必須附加在有責(zé)任的不法行為中并且能夠引發(fā)刑事可罰性的情況，稱為刑事可罰性的客觀條件。對(duì)此首先應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)的是作為刑事可罰性根據(jù)的結(jié)果，行為的故意和果實(shí)都不需要與這種結(jié)果聯(lián)系在一起”。[1](P695)我國(guó)學(xué)者張明楷教授主張?jiān)谛谭ǖ脑u(píng)價(jià)體系中引入“客觀的超過要素”。這種客觀的超過要素其實(shí)就是客觀的處罰條件。[2]第三，實(shí)體性?？陀^的處罰條件是行為可罰性的實(shí)體性要件，其不同于自訴人不起訴、超過追訴時(shí)效等程序性條件。確定其為實(shí)體性條件的意義還在于其具有和其他的實(shí)體性條件相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.客觀處罰條件的立法例

在日本刑法中，破產(chǎn)欺詐罪需要“破產(chǎn)宣告的確定”作為成立的條件；事前受賄罪需要以受賄人事后成為公務(wù)員或者仲裁員作為處罰條件；詐術(shù)騙婚罪需要導(dǎo)致婚姻無效或者被撤銷的裁定才處罰。德國(guó)刑法中同樣存在破產(chǎn)犯罪的客觀處罰條件的規(guī)定。此外，其還規(guī)定，針對(duì)外國(guó)的犯罪必須以德國(guó)與該國(guó)保持外交關(guān)系或者互惠關(guān)系為前提；惡語中傷罪需要行為人不能夠證明所言的真實(shí)性；昏醉犯罪必須行為人在昏醉的狀態(tài)下實(shí)施違法行為時(shí)，才處罰。

（二）一身的處罰阻卻事由

一身的處罰阻卻事由是日本學(xué)者的稱謂，其在德國(guó)被稱為“個(gè)人的排除刑罰的根據(jù)”。它主要是指與個(gè)人相關(guān)的從一開始就排除可罰性或者事后取消可罰性的情況。一身的處罰阻卻事由與客觀處罰條件具有相同的體系地位。它也是在三層次的犯罪評(píng)價(jià)體系之外的排除犯罪性的條件。但是它與客觀的處罰條件存在著不同的特征。

1.一身的處罰阻卻事由的特征

第一，主觀性。一身的處罰阻卻事由主要是與行為人的身份或者特殊的行為狀態(tài)存在聯(lián)系的事由。如果說，客觀的處罰條件是一種法律事件的話，一身的處罰阻卻事由就是一種身份關(guān)系或者事實(shí)行為。它的存在是以行為人的身份或者特殊行為為前提。客觀的處罰條件的存在與行為人主觀無關(guān)，而一身的處罰阻卻事由的存在卻與行為人有關(guān)。第二，適用范圍的特定性。一犯罪中的客觀處罰條件的規(guī)定適用于所有的該犯罪行為的施行者。不管行為人在主觀上是否意識(shí)到該客觀條件的存在。而一身的處罰阻卻事由只適用于法律規(guī)定的特定主體或者實(shí)施了特定行為的人。第三，否定性。一身的處罰阻卻事由與行為的犯罪性存在否定的關(guān)系，只要其存在，行為的犯罪性就不存在。而客觀的處罰條件與行為的犯罪性存在肯定的關(guān)系，對(duì)于該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，只要出現(xiàn)可罰的客觀條件，犯罪就成立。

2.一身的處罰阻卻事由的立法例

日本刑法典規(guī)定，配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯盜竊罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪或者其未遂罪的，免除處罰。同樣，上述親屬之間犯贓物罪的，也免除處罰。另外，對(duì)于窩藏罪和幫助毀滅證據(jù)罪，如果發(fā)生在上述親屬之間時(shí)，可以免除處罰。

德國(guó)刑法中對(duì)親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪原來和日本刑法一樣規(guī)定不進(jìn)行刑事處罰，后來改為告訴才處理。而德國(guó)刑法中規(guī)定，為了使自己或者親屬免受刑法追究而實(shí)施的妨礙司法的行為，是不罰的。另外，德國(guó)刑法還規(guī)定，議員在議會(huì)中所作的表決和表達(dá)不受法律追究，但是誹謗性侮辱除外。也就是說，議員的身份就是其在議會(huì)中的言論不受法律追究的阻卻事由。

德國(guó)刑法中還規(guī)定了可罰性事后消除的根據(jù)，即自愿中止的未遂。這種未遂實(shí)際上已經(jīng)具有罪責(zé)性，但是行為人又自愿回到合法的狀態(tài)，就不需要對(duì)其再處以刑罰。自愿中止的未遂被視為是個(gè)人的放棄刑罰的根據(jù)。[1](P694)

二、可罰性評(píng)價(jià)的出罪意義

可罰性的評(píng)價(jià)不是從刑法的視角，而是從諸如政治或國(guó)家法的視角來審視處罰是否必要，因此它們?cè)谛谭▽W(xué)理中屬于異質(zhì)物。它們很少得到應(yīng)用。[3]可罰性的評(píng)價(jià)是一種利益的權(quán)衡，相對(duì)于刑事處罰的必要性來說，刑法之外的目的設(shè)定贏得了優(yōu)先的地位。[1](P696)從一般的角度來看，可罰性評(píng)價(jià)的出罪意義是明顯的，因?yàn)槎嘁环N評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的就會(huì)多一種出罪的理由。但是，就具體問題來分析的話，情況好象并非完全如此?？陀^的處罰條件的設(shè)定是在限制刑罰處罰的范圍，還是在減輕控訴方主觀證明的負(fù)擔(dān)？筆者認(rèn)為，有時(shí)兩者是兼而有之。

在犯罪評(píng)價(jià)中的一些因素雖然對(duì)行為的危害性存在密切關(guān)聯(lián)，但是卻是行為人的主觀所無法控制的。比如，依法配備公務(wù)用槍的人員的槍支丟失以后，該失槍對(duì)社會(huì)安全造成的危害是槍支的丟失者無法控制的。但是，這種危害性卻是對(duì)丟失槍支行為的評(píng)價(jià)中必須考慮的一個(gè)因素。所以說，類似于這種因素的評(píng)價(jià)不需要行為人在主觀上有認(rèn)識(shí)，如果認(rèn)識(shí)出現(xiàn)錯(cuò)誤，同樣不會(huì)對(duì)犯罪故意產(chǎn)生任何的影響。就德日刑法中所規(guī)定的可罰性評(píng)價(jià)的范圍來看，國(guó)際關(guān)系、親屬身份、議員資格以及司法機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)的宣告與否、對(duì)婚姻關(guān)系的解除與否等等，都是行為人的主觀意志無法控制的因素。但是這些因素卻與犯罪設(shè)定的深層次的目的性相關(guān)，所以，法律將其設(shè)定為對(duì)犯罪行為進(jìn)行處罰的前提條件。犯罪成立的條件越多，就意味著犯罪處罰的范圍就越小。從這一意義上來說，可罰性的評(píng)價(jià)起到限制入罪、擴(kuò)大出罪的評(píng)價(jià)范圍的作用。

行為可罰性的條件是刑法明確規(guī)定的，司法上不可以將立法沒有規(guī)定的條件是為可罰性條件。但是，在刑事立法的規(guī)定中并沒有明確某種犯罪的成立條件作為可罰性評(píng)價(jià)的因素。所以，可罰性的條件的確定同樣是司法解釋的結(jié)果。將一種要件認(rèn)定為可罰性條件的意義就在于司法上不需要對(duì)該要件進(jìn)行行為人主觀上是否明知的論證和證明。

認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)主客觀相一致，這可以被視為刑法理論中的一項(xiàng)公理。這種主客觀相統(tǒng)一的原則在德日刑法中被稱為責(zé)任主義。責(zé)任主義反對(duì)單純的客觀或者主觀的歸罪，主張行為與責(zé)任同在。其具體的制度性反應(yīng)就是認(rèn)為構(gòu)成要件具有故意規(guī)制的機(jī)能。法律中規(guī)定的構(gòu)成犯罪的行為要素必須是在主觀的認(rèn)識(shí)范圍和意志的支配范圍之內(nèi)。行為人對(duì)某種犯罪要素沒有認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者其不再行為人意志支配的范圍之內(nèi)時(shí)，都會(huì)對(duì)犯罪的責(zé)任產(chǎn)生影響。但是，司法實(shí)踐中，要證明行為人對(duì)某種構(gòu)成要素存在“明知”卻具有一定的難度?！懊髦币蛩厥切袨槌闪⒎缸锏膶?shí)體性條件，需要符合嚴(yán)格證明要求的證明。而對(duì)于這一問題的解決，我國(guó)一般采用事實(shí)推定的做法，以一般人的思維和判斷標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件事實(shí)的具體情況，來推定行為人對(duì)某種構(gòu)成要件的“明知”。英美法系國(guó)家的做法是主張嚴(yán)格責(zé)任，直接認(rèn)為某些犯罪屬于嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，對(duì)于該犯罪中的某些要件不需要主觀上的認(rèn)識(shí)。而德日刑法中的做法就是對(duì)客觀的處罰條件的承認(rèn)。認(rèn)定某種犯罪成立要素屬于可觀的處罰條件，其實(shí)質(zhì)就是將其排除在構(gòu)成要件之外，從而既保證了構(gòu)成要件的故意規(guī)制的機(jī)能，同時(shí)又使這些要件產(chǎn)生嚴(yán)格責(zé)任的作用。從訴訟證明的角度來說，減輕追訴方的證明負(fù)擔(dān)就可以使司法機(jī)關(guān)更加便捷地入罪。

可罰性的評(píng)價(jià)的出罪功能在實(shí)體上和在訴訟證明上可以得出截然相反的結(jié)論?？闪P性的評(píng)價(jià)對(duì)象是法律明確規(guī)定的，但是可罰性評(píng)價(jià)對(duì)象的選擇權(quán)卻在于司法者。而這就要求司法解釋中應(yīng)當(dāng)合理選擇可罰性評(píng)價(jià)的范圍，不能將可罰性評(píng)價(jià)作為規(guī)避責(zé)任主義要求的一種手段。可罰性評(píng)價(jià)對(duì)象的選擇應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面。

第一，可罰性評(píng)價(jià)的對(duì)象與行為人的主觀惡性無關(guān)。主觀惡性的評(píng)價(jià)是對(duì)行為人心里事實(shí)的評(píng)價(jià)，包括行為人的認(rèn)識(shí)因素、意志因素、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的等等?？闪P性的評(píng)價(jià)因素是客觀的事實(shí)存在或者行為人因?yàn)樯矸莼蛘哔Y格而形成的狀態(tài)。這些因素雖然與行為的犯罪性有關(guān)，但是不是行為人主觀能動(dòng)性可以選擇的。這些因素都不是行為人通過自己的有意思的活動(dòng)可以實(shí)現(xiàn)或者排除的。讓行為人對(duì)自己無法控制的客觀事實(shí)或者危害結(jié)果承擔(dān)主觀責(zé)任，實(shí)質(zhì)上并不符合責(zé)任主義的要求。所以，解釋上就不將這些因素歸于主觀認(rèn)識(shí)的范圍，不就其進(jìn)行主觀責(zé)任的評(píng)價(jià)。

第二，可罰性的評(píng)價(jià)對(duì)象與刑罰的目的無關(guān)?？闪P性的評(píng)價(jià)對(duì)象的設(shè)定與刑罰的一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的目的無關(guān)。刑罰的一般預(yù)防的目的是指通過刑罰的實(shí)施達(dá)到震懾潛在的犯罪人、安撫受害人以及肯定一般人的規(guī)則意識(shí)的目的。刑罰的特殊預(yù)防功能在于懲罰、教育和感化犯罪人，防止其再次犯罪?？闪P性的評(píng)價(jià)雖然也起到罪與非罪的區(qū)別功能，但是這種區(qū)分并不是及與刑罰本身的刑事政策目的，而是考慮刑法功能之外的其他國(guó)家、社會(huì)或者家庭的政策或者倫理上的要求。

在解釋上如果不合理地?cái)U(kuò)大可罰性的評(píng)價(jià)范圍，其實(shí)質(zhì)是在變相地方便入罪。行為人在主觀上可以認(rèn)識(shí)和控制的因素，以及有認(rèn)識(shí)和控制可能性的因素，不能夠作為可罰性的評(píng)價(jià)對(duì)象。否則，就會(huì)增加行為被入罪評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的刑法雖然信奉主客觀相統(tǒng)一的原則，但是同樣有學(xué)者提出“客觀的超過要素”的主張?？陀^的超過要素是指不需要主觀內(nèi)容與之相適應(yīng)的客觀犯罪構(gòu)成要件。[2]客觀的超過要素與客觀處罰條件具有相同的趣志。但是，對(duì)客觀的超過要素的承認(rèn)應(yīng)當(dāng)要必要的限度，必須堅(jiān)持其與行為人主觀因素?zé)o關(guān)這一原則。不能將一些行為人在主觀上可以控制的因素也納入客觀超過因素的范圍。比如，財(cái)產(chǎn)性犯罪的犯罪數(shù)額就不能成為客觀的超過要素。2003年在北京發(fā)生的“天價(jià)葡萄”案就是一個(gè)典型的適例。四名男子盜竊了北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經(jīng)10年培育研制的科研新品種，共計(jì)47斤。其盜竊行為使得20余株葡萄試驗(yàn)鏈中斷，損失無法估量。后北京市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)被偷的葡萄進(jìn)行估價(jià)，被偷葡萄的直接經(jīng)濟(jì)損失為11220元。盜竊行為人的確無法預(yù)料到盜竊物品的昂貴價(jià)值。如果按照一般葡萄的價(jià)值計(jì)算，其盜竊行為很難入罪；但如果按照葡萄的實(shí)際價(jià)值計(jì)算，其盜竊行為就構(gòu)成嚴(yán)重的盜竊罪。這里是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵問題是犯罪數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)屬于主觀認(rèn)識(shí)的范圍。如果將犯罪數(shù)額認(rèn)定為客觀的超過要素，就不需要行為人對(duì)數(shù)額有主觀認(rèn)識(shí)，司法上就可以直接以實(shí)際數(shù)額追究行為人的刑事責(zé)任。但如果盜竊數(shù)額不是客觀的超過要素，按照主客觀相一致的原則，數(shù)額因素也必須是行為人“明知”的范圍。司法上就必須證明行為人的盜竊數(shù)額有明知。這樣很有可能就會(huì)得出無罪的結(jié)論。雖然，該案最終通過葡萄的重新估價(jià)來解決，司法上并沒有提出一個(gè)對(duì)于該問題爭(zhēng)議解決的明確原則，但是理論上肯定會(huì)存在如果真的是“天價(jià)”葡萄該怎么辦的疑問。

筆者認(rèn)為，將犯罪數(shù)額解釋為客觀的超過要素是對(duì)客觀超過要素的不合理擴(kuò)張。盜竊行為人需要對(duì)盜竊數(shù)額有主觀認(rèn)識(shí)，至少應(yīng)當(dāng)具有認(rèn)識(shí)的可能性。而且追訴方同樣有義務(wù)證明盜竊行為人對(duì)盜竊數(shù)額的主觀認(rèn)識(shí)狀況。因?yàn)?，?cái)產(chǎn)犯罪的犯罪數(shù)額完全是行為人可以認(rèn)識(shí)和控制的一個(gè)因素，如果行為人無法認(rèn)識(shí)到其占有數(shù)額的多少而且一般人也無法作出正確的判斷，那么就應(yīng)該以一般人的合理估價(jià)來確定犯罪的金額。行為人的認(rèn)識(shí)能力明顯低于一般人的能力的，也可以以行為人標(biāo)準(zhǔn)來確定數(shù)額?？傊?，不能夠?qū)⒎缸飻?shù)額視為一個(gè)不需要主觀認(rèn)識(shí)的因素。

三、可罰性評(píng)價(jià)的性質(zhì)

德日刑法一般認(rèn)為，可罰性是犯罪成立的條件，具有區(qū)別罪與非罪的功能。不具有可罰性的行為不被認(rèn)為是犯罪。雖然刑法典中的字面表述一般使用的是“免予刑罰處罰”，但是，可罰性評(píng)價(jià)卻具有排除行為的犯罪性的性質(zhì)。所以，才被有些學(xué)者稱為是“構(gòu)成犯罪的第四要件”。這種觀點(diǎn)與我國(guó)刑法中對(duì)可罰性的理解并不一致。

我國(guó)刑法也承認(rèn)犯罪具有三個(gè)特征，即社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。應(yīng)受刑罰懲罰表明了犯罪行為的法律后果。應(yīng)受刑罰懲罰與需要刑罰處罰是兩個(gè)不同的概念。前者與行為的犯罪性直接聯(lián)系，不應(yīng)受刑罰處罰就不認(rèn)為是犯罪。而不需要刑罰處罰是指行為人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是因?yàn)榍楣?jié)輕微，可以免予處罰。在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式中，存在定罪量刑與定罪免刑。這兩種情況同樣都是以行為構(gòu)成犯罪為前提的。[4]

我國(guó)刑法中規(guī)定的“免除處罰”的情況也不少見。具體有，又聾又啞的人或者盲人犯罪、預(yù)備犯、沒有造成損害的犯罪中止、從犯、脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、自首、重大立功等等。但是這些因素都不可能成為不可罰性的絕對(duì)條件。除了沒有造成損害的中止犯之外，其他的免除處罰的情節(jié)或者是“得減”情節(jié)，而非“必減”情節(jié)；或者雖是“必減”情節(jié)，但卻存在其他可以選擇的從寬情況。而在德日刑法中，如果存在不可罰的條件的，刑法直接規(guī)定“免除刑罰”。

我國(guó)刑法中“免除處罰”的規(guī)定多見于刑法總則，分則中免除處罰的規(guī)定只有行賄罪。而德日刑法中對(duì)可罰性條件的規(guī)定主要是分則中的特殊規(guī)定，德國(guó)一些學(xué)者認(rèn)為中止犯也屬于不可罰的條件。因?yàn)榈聡?guó)刑法總則規(guī)定中止犯“應(yīng)免除刑罰”。

德日刑法中，不可罰性屬于出罪的條件，但是在我國(guó)刑法中，原則上不可罰性不屬于出罪的條件。我國(guó)刑法中的免除處罰的規(guī)定卻并非完全沒有出罪的意義。與刑事訴訟法中的相對(duì)不起訴制度相結(jié)合，我國(guó)刑法中的免于處罰的規(guī)定同樣也具有出罪的功能。

四、相對(duì)不起訴與可罰性評(píng)價(jià)

相對(duì)不起訴，是指人民檢察院對(duì)偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴的案件，經(jīng)過審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰時(shí)，依法作出不起訴的決定。在相對(duì)不起訴的條件下，人民檢察院既可以作出不起訴決定，也可以作出起訴決定。《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！边@是相對(duì)不起訴的法律依據(jù)。

相對(duì)不起訴具有兩個(gè)法律條件，一是犯罪行為情節(jié)輕微，二是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。犯罪行為情節(jié)輕微是對(duì)犯罪行為的目的、手段、結(jié)果等因素的綜合性評(píng)價(jià)。犯罪情節(jié)又可以分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。廣義的定罪情節(jié)是指構(gòu)成犯罪的所有法定條件，而狹義的定罪情節(jié)是指犯罪構(gòu)成要件之外的，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪具有決定意義的情節(jié)。而量刑情節(jié)是指不決定行為是否構(gòu)成犯罪，而只對(duì)量刑的輕重產(chǎn)生影響的情節(jié)。筆者認(rèn)為，相對(duì)不起訴所謂之“行為情節(jié)輕微”只要是指量刑情節(jié)。因?yàn)?，第一，這里判斷行為情節(jié)是否輕微的目的不在于評(píng)價(jià)行為的有罪性，而是在于評(píng)價(jià)行為的可罰性。那么，這里作為判斷對(duì)象的情節(jié)就只能是與刑罰的可罰性有影響的情節(jié)，而不是定罪情節(jié)。第二，如果定罪情節(jié)輕微的話，就應(yīng)該做出不認(rèn)為是犯罪的評(píng)價(jià)，而不應(yīng)該又因?yàn)椴痪哂锌闪P性而不起訴。而犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，也可以被不起訴。但是其適用的不是相對(duì)不起訴，而是絕對(duì)不起訴。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，符合該法第15條規(guī)定之一的，適用絕對(duì)不起訴。相對(duì)不起訴中，司法者對(duì)于是否起訴具有一定的自由裁量權(quán)，而絕對(duì)不起訴中，司法者對(duì)于符合條件的行為只能作出不起訴的處理。既然法律已經(jīng)將定罪情節(jié)輕微的情況排除在適用相對(duì)不起訴之外，而適用絕對(duì)不起訴。那么，相對(duì)不起訴中規(guī)定的行為情節(jié)輕微就只能是量刑情節(jié)輕微。

相對(duì)不起訴的第二個(gè)法律條件是依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的。刑法明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”或“可以”不需要判處刑罰或免除刑罰時(shí)，人民檢察院才可以考慮是否適用相對(duì)不起訴，否則人民檢察院是濫用相對(duì)不起訴權(quán)。而刑法規(guī)定主要是指上文中列舉的免除刑罰的情形。有人認(rèn)為刑法第37條規(guī)定也是相對(duì)不起訴的依據(jù)之一。筆者認(rèn)為，刑法第37條“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰”是屬于原則性的規(guī)定，即免于刑事處罰的條件是“不需要判處刑罰”，而不是“不應(yīng)當(dāng)判處刑罰”。后者直接排除行為的犯罪性。而刑法中有關(guān)免除刑罰的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)都是這一原則性規(guī)定的反應(yīng)。所以，刑法第37條不是相對(duì)不起訴的直接依據(jù)。另外，如果認(rèn)為刑法第37條是相對(duì)不起訴的法律依據(jù)，其結(jié)果勢(shì)必造成與我國(guó)起訴法定主義的背離。刑法第37條對(duì)于不需要判處刑罰的規(guī)定條件太籠統(tǒng)，不具有任何的司法適用性。如果沒有具體的規(guī)定作為限制的話，其必然造成不起訴范圍的無限制的擴(kuò)大。但是我國(guó)司法體制中，公訴是奉行起訴法定主義的。起訴法定主義的意義在于公訴機(jī)關(guān)起訴案件必須依據(jù)明確的法定條件，從而限制起訴權(quán)酌定判斷的空間。相對(duì)不起訴制度實(shí)質(zhì)上賦予了起訴機(jī)關(guān)一定的酌定裁量的權(quán)力。但是，此權(quán)力必須有嚴(yán)格的條件限制，否則就可能會(huì)造成起訴權(quán)力的濫用。這里必須強(qiáng)調(diào)的是，免除處罰法律條文的規(guī)定必須是“依照刑法”。刑法之外規(guī)定的免除處罰的規(guī)定不能夠成為相對(duì)不起訴的依據(jù)。比如，未成年人保護(hù)法超越刑法規(guī)定：“對(duì)于未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。這里的“免除處罰”沒有在刑法中體現(xiàn)，所以，我們不能認(rèn)為所有行為情節(jié)輕微的未成年人犯罪都可以被相對(duì)不起訴。

通過以上的分析可知，相對(duì)不起訴的條件有二，一是犯罪情節(jié)輕微，二是依法不具有可罰性。刑法中的法定的不可罰的條件，是決定相對(duì)不起訴的比較明確的規(guī)范依據(jù)。

符合相對(duì)不起訴條件的不可罰行為的法律性質(zhì)在理論上存在爭(zhēng)議。從實(shí)體法的角度來說，被相對(duì)不起訴的行為仍然是有罪的。因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定的不需要刑罰處罰，并不等于不構(gòu)成犯罪。而且，刑事訴訟法中還賦予被不起訴人提出申訴、要求復(fù)查的權(quán)利。這一救濟(jì)程序的規(guī)定，也從某種程度上說明了相對(duì)不起訴作出了對(duì)犯罪嫌疑人不利的評(píng)價(jià)。如果犯罪嫌疑人對(duì)公訴機(jī)關(guān)做出的犯罪性的評(píng)價(jià)不服的，可以提出申訴、要求復(fù)查。

從程序的角度來講，相對(duì)不起訴的決定具有終止訴訟程序的效力。雖然不起訴決定的關(guān)聯(lián)各方，包括被害人、犯罪嫌疑人和偵查機(jī)關(guān)，都有權(quán)利對(duì)不起訴決定提出異議。但是，他們異議的提出并不必然導(dǎo)致訴訟程序的延續(xù)。一個(gè)終止程序的決定必須附有對(duì)案件的實(shí)體性處理結(jié)論。按照無罪推定原則的要求，只有人民法院才有權(quán)力以認(rèn)定有罪的方式來結(jié)束訴訟進(jìn)程。其他司法機(jī)關(guān)都無權(quán)力做出認(rèn)定有罪的終止性處理意見。那么，相對(duì)不起訴的有罪認(rèn)定就與無罪推定原則產(chǎn)生了巨大的沖突。從訴訟權(quán)利保護(hù)的角度來看，任何被懷疑有罪的人，都應(yīng)當(dāng)有權(quán)利要求通過公開審判、言辭辯護(hù)的形式來決定自己犯罪與否。沒有經(jīng)過這種法定的程序，就不能做出有罪的結(jié)論。而相對(duì)不起訴的有罪結(jié)論的作出，并沒有經(jīng)過正當(dāng)程序的檢驗(yàn)，同時(shí)也剝奪了犯罪嫌疑人享有正當(dāng)程序來確定有罪的保障性程序權(quán)利。

這種實(shí)體法與程序法之間在認(rèn)定行為性質(zhì)時(shí)的沖突，其關(guān)鍵在于相對(duì)不起訴并不是因?yàn)闊o罪而不起訴，只是因?yàn)樽镙p而不起訴。這樣就使程序法中不起訴的范圍，大于實(shí)體法中無罪和不承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。一些情節(jié)輕微的依法免除處罰的行為，也可以做出不起訴的結(jié)論。而在實(shí)體法中，不處罰并不等于無罪。

對(duì)于相對(duì)不起訴的相關(guān)問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面對(duì)制度進(jìn)行改進(jìn)。

第一，賦予犯罪嫌疑人在相對(duì)不起訴評(píng)價(jià)中更大的訴訟主體地位。相對(duì)不起訴并不一定就對(duì)犯罪嫌疑人有利。如果犯罪嫌疑人堅(jiān)持認(rèn)為其絕對(duì)不構(gòu)成犯罪的，可以以自己的意思表示使訴訟繼續(xù)進(jìn)行。英美國(guó)家的辯訴交易制度就是建立在控訴方和辯護(hù)方合意的基礎(chǔ)之上。如果辯護(hù)方不同意認(rèn)罪的，控訴方也就不在法庭上提出減刑或者撤銷某一項(xiàng)控罪。相對(duì)不起訴原則也應(yīng)當(dāng)吸取其合理的精神，如果被不起訴人不承認(rèn)其有罪，控訴機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)再作出相對(duì)不起訴的決定。

第二，增加對(duì)相對(duì)不起訴制度的司法審查。對(duì)于辯護(hù)方在承認(rèn)犯罪的前提下做出的相對(duì)不起訴的決定，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面的審查。對(duì)于符合法定條件的相對(duì)不起訴，應(yīng)當(dāng)由法院作出有罪的判決，并附于不起訴決定之后。

第三，在相對(duì)不起訴的制度之中，增加暫緩定罪的內(nèi)容。人民法院在審理公訴機(jī)關(guān)申報(bào)的相對(duì)不起訴案件時(shí)，可以對(duì)被不起訴人做出社區(qū)觀察的裁定。如果被不起訴人在社區(qū)觀察中保持善行，可以有法院作出無罪的判決。做出這樣的規(guī)定是因?yàn)橄鄬?duì)不起訴存在一定的酌定性，這種斟酌的判斷需要有一定的現(xiàn)實(shí)性條件作為依據(jù)。通過社區(qū)觀察，可以為司法者提供大量的判斷行為人罪與非罪的事實(shí)依據(jù)。同時(shí)，我國(guó)社區(qū)矯正制度的逐步完善也為這種社區(qū)觀察的實(shí)施提供現(xiàn)實(shí)的可能性。社區(qū)正逐漸成為社會(huì)控制的主要力量，社區(qū)的控制資源不應(yīng)該只在矯正制度中發(fā)揮。

［1］［德］克勞斯·羅克辛.王世洲譯.德國(guó)刑法總論（第1卷）［M］.法律出版社，2005.

［2］張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡［J］.法學(xué)研究，1999（3）.

［3］［德］托馬斯·李旭特.趙陽(yáng)譯.德國(guó)犯罪論體系概述［J］.政法論壇，2004（4）.

［4］參見高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京大學(xué)、高等教育出版社，2005.

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1007-9106（2016）04-0069-06

*本文為國(guó)家社科基金項(xiàng)目“法治時(shí)代刑事政策影響定罪的機(jī)理與限度研究”（10CFX024）。
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杜輝（1975—），男，平頂山學(xué)院政法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授，法學(xué)博士，從事刑事法研究。