王　芳

(新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，河南新鄉(xiāng) 453003)

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海外視角

歐美對圖書館利用孤兒作品立法的比較與啟示

王芳

(新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，河南新鄉(xiāng) 453003)

[摘要]國際社會對圖書館孤兒作品版權(quán)問題的立法都以促進作品傳播，弱化圖書館法律風(fēng)險，避免數(shù)字化項目出現(xiàn)“資源黑洞”為目標(biāo)。歐盟、美國對圖書館利用孤兒作品的立法在基本思路、架構(gòu)、內(nèi)容以及圖書館豁免權(quán)等方面存在差異。通過對歐美立法的比較，可以為我國開展相關(guān)立法提供借鑒和啟示，包括：為圖書館單獨立法、科學(xué)選擇立法模式、合理安排制度細(xì)節(jié)、對圖書館給予特別關(guān)照等。

[關(guān)鍵詞]圖書館孤兒作品勤勉檢索盡力查找

法律是協(xié)調(diào)和平衡利益關(guān)系的工具，圖書館孤兒作品(orphan works)版權(quán)問題，最終要靠立法的健全來解決。2014年6月，我國《著作權(quán)法》第三次修改稿草案送審稿(以下簡稱《送審稿》)第51條采用“盡力查找+審查批準(zhǔn)+提存費用”的模式為孤兒作品立法，但是沒有為圖書館等公共機構(gòu)設(shè)置“特殊條款”。這意味著，圖書館與其他主體(包括商業(yè)性主體)一樣，使用孤兒作品要履行復(fù)雜的前置程序和法定義務(wù)，付出高額的時間成本與使用成本，這勢必影響圖書館業(yè)務(wù)的開展。與此不同，國際社會對孤兒作品的諸多版權(quán)立法都有針對圖書館的條款，或為圖書館等公共文化機構(gòu)專門立法，體現(xiàn)出公益事業(yè)在版權(quán)法中的重要地位。全球最具代表性的孤兒作品版權(quán)立法、法案分別是歐盟的《孤兒作品指令》與美國的《孤兒作品法案》，由于立法理念、文化傳統(tǒng)、地域條件的差異，兩者的立法模式和具體規(guī)定有較大區(qū)別。通過對歐美孤兒作品版權(quán)立法或法案的比較研究，可以為我國圖書館利用孤兒作品的版權(quán)制度的建立與完善提供借鑒。

1孤兒作品的概念與立法目的

1.1孤兒作品的概念辨析

2006年，孤兒作品的概念創(chuàng)制于美國《孤兒作品法案》，是指已經(jīng)基于善意、在合理范圍內(nèi)勤勉地進行了搜尋權(quán)利人的工作，且這些工作是有據(jù)可查的，但是仍然不能找到權(quán)利所有人的作品[1]。2009年，歐盟數(shù)字圖書館專家組在題為《數(shù)字圖書館：建議與未來挑戰(zhàn)》的報告中認(rèn)為，孤兒作品是權(quán)利人信息不明或者無法找到權(quán)利人的作品。2013年，澳大利亞法律改革委員會在《版權(quán)與數(shù)字經(jīng)濟》一文中指出，孤兒作品是指無法識別或者找到權(quán)利人，但是受版權(quán)保護的材料[2]。國際圖書館聯(lián)合會(IFLA)與國際出版者協(xié)會(IPA)在關(guān)于孤兒作品的聯(lián)合聲明里認(rèn)為，孤兒作品是使用者無法找到或聯(lián)系到權(quán)利人并得到許可的作品[3]。這些定義概括了孤兒作品的基本特征：作品并非無權(quán)利人，只是權(quán)利人身份無法確定或者確定但是無法聯(lián)系；作品具有版權(quán)價值，未進入公有領(lǐng)域。需要強調(diào)的是，由于版權(quán)法無法從主觀上認(rèn)定一部作品是否為“孤兒”，因此提供了重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)——“勤勉檢索”(reasonably diligent search)。不僅如此，勤勉檢索還是使用者利用孤兒作品必須履行的前置法定義務(wù)，是立法涉及的重點、難點與最復(fù)雜的問題。

1.2孤兒作品的形成因素

孤兒作品的產(chǎn)生與《伯爾尼公約》施行的“版權(quán)自動保護原則”有著內(nèi)在的聯(lián)系性。因為，這給政府版權(quán)行政管理部門從宏觀上全面掌握作品信息造成了困難。比如，1976年之前，美國不存在孤兒作品利用困境，因為對版權(quán)采取“登記保護”與“續(xù)展登記保護”制度，幾乎所有的作品信息都記錄在案。然而，隨著對《伯爾尼公約》的加入，版權(quán)登記制度對權(quán)利人不再具有強大的約束力，于是孤兒作品大量產(chǎn)生。版權(quán)保護期不斷延長、署名權(quán)的自由行使(署筆名、假名，甚至不署名都是行使署名權(quán)的合法形式)都間接助推了孤兒作品的形成。數(shù)字作品內(nèi)容與載體的可分離性，導(dǎo)致作品信息的易丟失、替換、移位、篡改、重組等，同樣使孤兒作品大量增加。正如2008年歐盟委員會在題為《知識經(jīng)濟中的版權(quán)》的報告中指出的，孤兒作品問題凸現(xiàn)于數(shù)字化進程[4]。另外，作品查找機制的不完善與孤兒作品的存在同樣有關(guān)聯(lián)。比如在加拿大，22.2%的孤兒作品申請經(jīng)版權(quán)集體管理組織找到權(quán)利人而被否定[5]。

1.3孤兒作品立法的目的

法律是圭臬，是準(zhǔn)繩。失去法律制度的支撐，圖書館就變得謹(jǐn)小慎微，行為受縛，甚至無所作為。早在1939年，博爾赫斯就提出“全能圖書館”的理念，希望建立一個吸納全人類知識的圖書館[6]時代展現(xiàn)了這種夢想的光明前景，然而孤兒作品的存在又預(yù)示著前進的道路并不平坦。因為，圖書館按照“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)基本原則利用孤兒作品，將付出高昂的時間成本與經(jīng)濟成本，而若拋開法律規(guī)定姿意妄為，又將面臨巨大的法律風(fēng)險。但是，如果圖書館放棄對孤兒作品的使用，那么數(shù)字化項目“資源黑洞”問題將不可避免。由于孤兒作品的數(shù)量眾多，所以極有可能因為“資源黑洞”過大使圖書館的數(shù)字化進程受阻。IFLA/IPA籌劃指導(dǎo)小組聯(lián)合主席Claudia Lux指出：孤兒作品對所有相關(guān)方而言是件壞事，如信息使用者、圖書館、出版商以及作者。如果太多的作品被擱置起來，將會阻礙創(chuàng)造性、阻礙進步[3]。對孤兒作品的立法和法案都彰顯了共享、傳播、利用高于專有、控制、凍結(jié)的版權(quán)保護理念，傾向于突破制度瓶頸發(fā)揮作品的社會價值。同時，法律又通過對若干“平衡因素”的科學(xué)安排與巧妙的設(shè)計，維護權(quán)利人的利益。

2歐美對圖書館利用孤兒作品的立法比較

2.1立法的基本思路

2006年和2008年，美國《孤兒作品法案》創(chuàng)造性地采用了“限制救濟”立法模式。一方面，將未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)情況下對孤兒作品的利用視為“侵權(quán)”，因為這與“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)原則相沖突，從而與合理使用、法定許可相區(qū)別，避免了立法理念與法律體系的混亂。另一方面，為了促進作品的傳播與利用，在缺乏版權(quán)登記有效引導(dǎo)的條件下，讓潛在的孤兒作品使用者對將來可能面臨的最高損害賠償心中有數(shù)、并依照規(guī)定放心去使用作品，又設(shè)計了“責(zé)任限制”制度，以便減輕使用者的責(zé)任[7]。對孤兒作品采用“限制救濟”立法，還與其“判例法”的司法傳統(tǒng)以及形成了較為健全的“法官自由裁量”制度有重要關(guān)系。2012年，歐盟《孤兒作品指令》采取了法定許可模式，允許圖書館等適格主體以權(quán)利人復(fù)出后向其付費為條件未經(jīng)授權(quán)地利用孤兒作品，不視為侵權(quán)，宗旨是強調(diào)對公共利益的保護。以“版權(quán)信息和孤兒登記”項目(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，簡稱ARROW)為代表的較為完善的版權(quán)信息搜索查詢系統(tǒng)，也是歐盟選擇法定許可模式對孤兒作品立法的原因之一。

2.2主要架構(gòu)與內(nèi)容

美國《孤兒作品法案》力求為孤兒作品的利用提供一攬子解決方案，不僅適用于所有作品使用主體，而且適用于對孤兒作品的所有利用方式，包括接觸性使用(數(shù)字復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播、演繹使用等)。因為，法案采用的是“限制救濟”模式，而侵權(quán)行為不可能事先由法律全部例舉。歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書館、博物館等公共機構(gòu)，并且僅針對數(shù)字化復(fù)制與網(wǎng)絡(luò)傳播行為。所以，歐盟《孤兒作品指令》雖然體現(xiàn)了對公益事業(yè)的關(guān)照，但其適用范圍較美國《孤兒作品法案》要小，影響了制度“紅利”惠及的面積。美國《孤兒作品法案》與歐盟《孤兒作品指令》都以使用者履行“勤勉檢索”義務(wù)作為利用孤兒作品的前提條件，但是考慮到作品類型、查找技術(shù)的復(fù)雜性、動態(tài)性，前者沒有規(guī)定最低查找標(biāo)準(zhǔn)，后者則設(shè)置了最低查找標(biāo)準(zhǔn)，以保證查找質(zhì)量。同時，歐盟《孤兒作品指令》針對圖書、報刊、電影、攝影等不同作品類型，分別設(shè)置了查找標(biāo)準(zhǔn)，而這也是美國《孤兒作品法案》沒有的內(nèi)容[2]50。對權(quán)利人的持續(xù)查找、確認(rèn)，美國《孤兒作品法案》規(guī)定，查找應(yīng)是獨立完成的，執(zhí)行“誰使用，誰查找”原則，后來的利用者不能直接援引在先使用者的勤勉檢索結(jié)果作為自己利用孤兒作品的理由。相反，為了節(jié)約查找成本，鼓勵圖書館等公共機構(gòu)形成規(guī)模查找效應(yīng)，歐盟《孤兒作品法案》規(guī)定在先勤勉檢索結(jié)果具有普適效力，如果一件作品經(jīng)在先的勤勉檢索認(rèn)定為孤兒作品，那么后來的使用者可以直接利用該作品，而不必再履行勤勉檢索義務(wù)。

2.3圖書館的豁免權(quán)

作為一種權(quán)利“平衡因素”，美國《孤兒作品法案》與歐盟《孤兒作品指令》都規(guī)定，在權(quán)利人復(fù)出后使用者應(yīng)給予其一定的補償，盡管補償?shù)男再|(zhì)和方法不同。在美國《孤兒作品法案》中，圖書館同樣被視為“侵權(quán)人”，但是可以享有“賠償豁免權(quán)”，這是其他主體沒有的待遇，條件是：圖書館利用孤兒作品不得有直接或間接的經(jīng)濟牟利性、接到侵權(quán)通知后立即停止對作品的使用。這項規(guī)定是把“限制救濟”轉(zhuǎn)化為符合法定條件下的圖書館“合理使用”制度的一種特例，服務(wù)于公眾需求。2007年，IFLA/IPA在關(guān)于孤兒作品的聯(lián)合聲明中提出“如果存在對先前成為孤兒作品的禁令救濟，那么禁令救濟應(yīng)考慮到該作品使用者善意的創(chuàng)造性工作和投入?！盵3]此觀點被美國《孤兒作品法案》采納，按照規(guī)定，如果使用者對孤兒作品進行了演繹利用，通過重組、轉(zhuǎn)化、翻譯、改編等方式使原作品增加了新的“表達(dá)”，體現(xiàn)出新的獨創(chuàng)性，或者在此過程中創(chuàng)作出了新的作品，那么法院的禁令救濟將不得阻止使用者繼續(xù)使用該作品，并且使用者可以就自己的智力創(chuàng)造享有版權(quán)。這項規(guī)定對圖書館非常有利，因為在數(shù)字技術(shù)環(huán)境中圖書館扮演著使作品增值的角色，具有作品“利用者”和版權(quán)“擁有者”的雙重身份，圖書館本身的權(quán)利可以借此條款受到保護。但是，禁令救濟不適用于圖書館對孤兒作品的復(fù)制和營利性使用。圖書館數(shù)字化項目對孤兒作品的使用呈現(xiàn)出大量化、批量化特征，盡管可以按照法定的較低標(biāo)準(zhǔn)向權(quán)利人支付報酬，但是“付費”對圖書館這種公共機構(gòu)仍然是沉重的負(fù)擔(dān)。2013年初，在英國由于一項改革法案被否決，使得圖書館等公共文化機構(gòu)不得不預(yù)先為“孤兒作品”的使用買單，而這項支出是非常龐大的。大英圖書館董事會會長泰莎·布萊克斯通(Tessa Blackstone)認(rèn)為，要求圖書館付費的決策是“極具毀滅性的”。[8]減小圖書館的經(jīng)濟壓力，歐盟《孤兒作品指令》允許圖書館向用戶收取費用，以彌補搜索、查找、確認(rèn)、聯(lián)系權(quán)利人以及提供孤兒作品支出的成本，而且這個目的具有“唯一性”，除此之外，圖書館不得以其他目的和借口向用戶收費。

3從歐美立法談我國相關(guān)法律制度建設(shè)

3.1為圖書館開展單獨立法

在眾多擬使用孤兒作品的主體中，圖書館因其所處的公益地位和開展面向全社會的公益性服務(wù)而受到法案、立法的特殊照顧，為圖書館開了或大或小的“綠燈”——美國《孤兒作品法案》制定了專門的針對性條款，歐盟《孤兒作品指令》則只適用于圖書館等公共機構(gòu)。綜覽全球立法，對圖書館利用孤兒作品開展單獨版權(quán)立法的情況并不多見，而歐盟《孤兒作品指令》之所以這么做，自有其深層次原因。早在2005年6月，歐盟就發(fā)布了信息社會指導(dǎo)文件《i2010促進歐洲信息社會的經(jīng)濟和就業(yè)增長》，將數(shù)字圖書館列為三個優(yōu)先開展的旗艦項目之一，并在同年的9月30日歐洲議會以壓倒多數(shù)通過了《i2010數(shù)字圖書館》，2008年1月歐洲數(shù)字圖書館計劃——“歐羅巴娜”項目啟動[9]，歐盟很快認(rèn)識到，對孤兒作品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的版權(quán)問題成為了“歐羅巴娜”項目的最大障礙，許多圖書館由于擔(dān)心侵權(quán)而受到指控，放棄了對大量孤兒作品的使用，致使數(shù)字化項目出現(xiàn)了“資源黑洞”，而且“資源黑洞”異常龐大，嚴(yán)重影響了數(shù)字項目的進程與質(zhì)量。比如，據(jù)歐盟委員會于2010年5月公布的調(diào)查報告，保守估計全歐洲的孤兒作品圖書達(dá)300萬種，占全部版權(quán)圖書的13%[9]。所以，歐洲輿論界、理論界、立法界、圖書館界等都積極推動《孤兒作品指令》的出臺。在我國，孤兒作品版權(quán)問題同樣主要與圖書館等公共機構(gòu)有關(guān)，建議立法首先適用于圖書館等公共機構(gòu)而后逐步延展，這有助于對權(quán)利人利益的保護。因此，對圖書館孤兒作品版權(quán)問題單獨立法是必要的，至少應(yīng)如美國《孤兒作品法案》那樣設(shè)置專門的條款，而非如我國《送審稿》第51條對圖書館只字不提。

3.2科學(xué)地選擇立法的模式

“判例法”的立法傳統(tǒng)是美國對孤兒作品采用“責(zé)任限制”模式規(guī)制的基礎(chǔ)，但這并不適合我國國情。因為，我國是“成文法”國家，而且在民事法律糾紛中不適用懲罰性賠償制度?！端蛯徃濉返?1條對孤兒作品采用“盡力查找+審查批準(zhǔn)+提存費用”模式立法，顯然是借鑒了加拿大、日本、韓國的“強制許可”立法經(jīng)驗，其最大優(yōu)點是保證勤勉檢索的質(zhì)量，確保權(quán)利人得到補償金。但是，這種制度的不足似乎更加突出，一是授權(quán)的時間成本和使用成本明顯較高，對主要依靠國家財政運行的圖書館負(fù)擔(dān)過重。二是“事先提存使用費”的規(guī)定增加了圖書館經(jīng)費支出的盲目性，因為許多權(quán)利人不可能復(fù)出，永遠(yuǎn)無法拿到補償金，而圖書館卻要為這極小的概率付出大量成本。比較而言，歐盟《孤兒作品法案》采用的“法定許可”模式更適合于我國對孤兒作品的立法。一方面，我國雖然還沒有針對圖書館的法定許可制度，但是國際社會有此立法先例，尤其是歐盟《孤兒作品指令》就是專門為圖書館等公共機構(gòu)利用孤兒作品制定的，說明圖書館適用法定許可制度解決孤兒作品版權(quán)問題有其正當(dāng)性、合理性和邏輯性。另一方面，在對責(zé)任限制、強制許可、法定許可等模式的研究中，法定許可制度的利益平衡優(yōu)勢成為學(xué)者的共識，孤兒作品版權(quán)制度應(yīng)體現(xiàn)法定許可構(gòu)成要件的法律屬性[2]50。

3.3合理安排設(shè)計制度細(xì)節(jié)

我國立法應(yīng)明確地將“勤勉檢索”作為圖書館利用孤兒作品的一項前置程序和必須盡到的法定義務(wù)。為了保證檢索質(zhì)量，防止圖書館曲解和濫用制度，使大量的作品“被孤兒”，損害權(quán)利人的利益，應(yīng)制定最低的勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)，為圖書館的行為劃出“紅線”。鑒于不同作品類型呈現(xiàn)出的“孤兒”特征不同、檢索難易程度不同，建議為圖書作品、報刊作品、攝影作品、音像制品、電影制品等分別制定差異化的勤勉檢索標(biāo)準(zhǔn)，提高針對性，降低查找成本。為了達(dá)到勤勉檢索的規(guī)模效應(yīng)，應(yīng)建立檢索結(jié)果“普適原則”，拓展在先檢索結(jié)果對后來的圖書館的法律效力。在付酬方面，應(yīng)借鑒歐盟、美國的做法，施行“先使用，后付費”機制，做到“使用付費，不使用不提存”。立法應(yīng)允許圖書館對孤兒作品的使用方式涵蓋“數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播”，但是只適用于“已經(jīng)出版和發(fā)表”的作品，將未公開出版和發(fā)表的作品排除在外，以便符合《伯爾尼公約》關(guān)于權(quán)利限制條款設(shè)置的規(guī)定。立法還應(yīng)建立孤兒作品登記制度和退出制度，以及圖書館使用孤兒作品公告制度等。

3.4對圖書館予以特別關(guān)照

對于圖書館這種公共服務(wù)機構(gòu)，法律應(yīng)體現(xiàn)出必要的靈活性和例外性，這不是圖書館對立法者的“乞求”，而是出于保護公共利益必須作出的制度安排。2014年6月，英國在修訂后的《版權(quán)與表演權(quán)(研究、教育、圖書館與檔案館)條例》中規(guī)定了對孤兒作品的版權(quán)例外，我國也有學(xué)者建議為圖書館等公共文化機構(gòu)使用孤兒作品建立合理使用制度[10]能為圖書館建立使用孤兒作品的全面的合理使用制度，圖書館至少應(yīng)享有對孤兒作品的數(shù)據(jù)挖掘、縮略圖、中間復(fù)制等勤勉檢索的例外權(quán)利[2]81-94許可制度對圖書館使用孤兒作品立法，那么付酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)降低，并且允許圖書館與權(quán)利人協(xié)商解決使用費問題(使用者與權(quán)利人協(xié)商版權(quán)使用費是國際社會對法定許可制度立法的一種新動向)。立法應(yīng)允許圖書館在堅持公益導(dǎo)向，無直接和間接營利的前提下，向用戶收取合理費用，以彌補檢索、聯(lián)系權(quán)利人和提供孤兒作品服務(wù)的成本。同時，應(yīng)明確圖書館在支付使用費的情況下，權(quán)利人復(fù)出后無權(quán)申請禁止令，特別是在圖書館基于對孤兒作品的利用使原作品有了新的獨創(chuàng)性表達(dá)而成為共有權(quán)利人或獨立權(quán)利人的情況下。

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Comparison and Enlightenment from the Legislation of Orphan Works Use by Library between Europe and America

Wang Fang

[Abstract]The international community’s legislation on the copyright issues of library’s use of orphan works takes promoting the dissemination of works, weakening the library legal risks, and avoiding the “resource black hole” as the goals. There are differences between European Union and the United States in the legislation of orphan works use in basic ideas, architecture, content, library immunity, etc. The comparison of legislation between Europe and the US can provide reference and inspiration to our country in carrying out relevant legislation, for example, separate library legislation, scientific choice of legislation patterns，reasonable arrangements for system details, and special attention to libraries.

[Key words]Library; Orphan works; Diligent retrieval; Hard-working search

[中圖分類號]G25：D913.4

[文獻標(biāo)識碼]A

〔作者簡介〕王芳(1975-)，女，新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，助理館員。