劉利平

(重慶市人民檢察院第三分院，重慶 408099)

【刑事法學(xué)論壇】

職務(wù)犯罪偵查中的律師權(quán)利保障

劉利平

(重慶市人民檢察院第三分院，重慶 408099)

職務(wù)犯罪偵查階段，律師介入偵查的情形越來越多，律師作為辯護(hù)人在偵查程序中的權(quán)利卻得不到有效保障。我國職務(wù)犯罪偵查和其他刑事程序相比更趨于封閉且行政色彩更濃厚，一方面是由職務(wù)犯罪案件內(nèi)在的特殊性造成，另一方面也和檢察機(jī)關(guān)自身的建設(shè)有很大關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)需要有所作為，應(yīng)從理念上建立起檢律之間的信任合作關(guān)系，從證據(jù)上建立起有效的適度交易程序，從組織上建立起獨(dú)立第三方的救濟(jì)保障機(jī)構(gòu)。

職務(wù)犯罪;律師權(quán)利;證據(jù)規(guī)則

一、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)實(shí)困境

職務(wù)犯罪案件的特殊性，職務(wù)犯罪偵查中國家權(quán)力的主動性、深刻性表現(xiàn)更為明顯,偵查權(quán)力固有的先天優(yōu)勢在職務(wù)犯罪偵查中被發(fā)揮到了極致?，F(xiàn)實(shí)中，職務(wù)犯罪偵查階段的律師不僅存在“會見難”、“調(diào)查取證難”等傳統(tǒng)的執(zhí)業(yè)難點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)中有時(shí)甚至連獲知當(dāng)事人關(guān)押地點(diǎn)都難，當(dāng)然如果想要了解案情就更是難上加難。從司法實(shí)踐中來看，主要存在有以下現(xiàn)實(shí)困境。

(一)會見權(quán)受阻

《刑事訴訟法》明確規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段憑“三證”就可以會見當(dāng)事人，會見手續(xù)得到了簡化，同時(shí)規(guī)定律師會見時(shí)不被監(jiān)聽。但是，為了查辦職務(wù)犯罪的需要，法律又同時(shí)規(guī)定涉嫌特別重大賄賂犯罪的案件，辯護(hù)律師會見須經(jīng)過偵查部門許可，這無形中又為自偵部門限制律師會見增加了必要的操作空間。雖然《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對何為“特別重大賄賂犯罪”進(jìn)行了解釋，規(guī)定凡具有“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；有重大社會影響的；涉及國家重大利益的”三種情形之一的屬于特別重大賄賂犯罪，但是這些規(guī)定太過于籠統(tǒng)，極容易為司法實(shí)踐所規(guī)避。比如說，涉嫌賄賂五十萬元的金額是指舉報(bào)線索反映的數(shù)額，還是初查后認(rèn)定的數(shù)額，還是立案認(rèn)定的數(shù)額也沒有明確；犯罪情節(jié)惡劣、有重大社會影響、涉及國家重大利益這幾個(gè)方面均無明確規(guī)定。以C市F區(qū)檢察院為例，2015年全年共查辦涉嫌職務(wù)犯罪人數(shù)23人，其中以特別重大賄賂犯罪為由限制律師會見的有15人，占到全部案件的65.3%。由此可見，實(shí)踐中自偵部門對上述規(guī)定一般會作出有利于自己的理解，操作起來五花八門，律師的會見權(quán)在職務(wù)犯罪偵查階段無形中被實(shí)質(zhì)架空。

(二)意見表達(dá)權(quán)形式化

應(yīng)該說，聽取律師意見必須貫穿于整個(gè)偵查過程，這是律師制度設(shè)置的應(yīng)有之義。然而，由于受制于辦案紀(jì)律的要求，職務(wù)犯罪案件偵查的檢察官是不允許與案件律師私下進(jìn)行交流的，辯護(hù)律師與律師交流的唯一渠道就只有通過檢察機(jī)關(guān)的案件管理部門以書面的形式進(jìn)行。書面交流的好處不言自明，律師意見可以系統(tǒng)完整地表達(dá)，但其弊端也是非常明顯的，律師的書面意見只是一種“單向”運(yùn)行，如果沒有一個(gè)有效的“雙向?qū)Φ取苯涣髌脚_，就會出現(xiàn)“聽而不取”的局面。2015年C市F區(qū)人民檢察院案件管理部門收到職務(wù)犯罪案件代理律師意見函共計(jì)36份，其中偵查部門進(jìn)行了書面答復(fù)的意見有12份，其中屬于法律規(guī)定必須回復(fù)的意見就占到了9份。實(shí)踐中，除了律師申請取保候?qū)彽纫笞兏鼜?qiáng)制措施的書面意見，偵查部門必須作出書面反饋之外，律師的其他意見幾乎很難收到偵查部門的反饋意見。律師的書面意見，很多時(shí)候都被附卷存檔作為偵查機(jī)關(guān)聽取律師意見的一個(gè)“憑證”，徹底被形式化了。

(三)案情了解權(quán)虛化

我國的《刑事訴訟法》沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段查閱案卷的權(quán)利，但允許辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況的權(quán)利。偵查機(jī)關(guān)告知律師嫌疑人涉嫌的罪名，實(shí)踐中一般不存在有任何問題，但是關(guān)于“案件有關(guān)情況”具體指什么，檢察機(jī)關(guān)具體應(yīng)該告知哪些案件情況，涉嫌犯罪的金額是不是可以告知、涉嫌犯罪的其他人員是否可以一并告知，則沒有任何標(biāo)準(zhǔn)，所以，實(shí)踐中操作起來標(biāo)準(zhǔn)不一，由各個(gè)偵查部門“酌情考慮”，這樣的結(jié)果就是在案件偵查期間，如果嫌疑人在被限制律師會見的情況下，律師基本上“摸”不到案件的任何情況，律師了解案情的權(quán)利被嚴(yán)重虛化。

孵化器的空置率不均衡，2017年上半年個(gè)別孵化器如松山湖創(chuàng)新科技園空置率高達(dá)95%，中科創(chuàng)新廣場空置率高達(dá)77.7%，這是值得關(guān)注和解決的問題。一方面說明他們對加入孵化器企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)高，另一方面也要注意適當(dāng)對招商引資策略和方向進(jìn)行調(diào)整。

二、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)困境的內(nèi)在原因

當(dāng)前，司法機(jī)關(guān)不斷出臺各項(xiàng)措施對律師在偵查階段的權(quán)利進(jìn)行保障，普通刑事案件中律師執(zhí)業(yè)傳統(tǒng)的閱卷難、會見難和調(diào)查取證難“三難”問題越來越趨于好轉(zhuǎn)，但是，由于職務(wù)犯罪的特殊性，律師在偵查階段的“三難”問題仍然沒有根本改變，究其內(nèi)在原因無非就是由職務(wù)犯罪案件本身的特殊性造成的。

(一)職務(wù)犯罪案件偵查的特殊性

職務(wù)犯罪案件從案件本身來講，具有特殊性，首先從案件發(fā)生的背景來看，比普通案件要復(fù)雜一些。比如，有些案件的引發(fā)本身就是由于一些權(quán)力斗爭，或者是由于一些更特殊的偶發(fā)因素，所以說它不像普通的刑事案件那樣發(fā)生原因非常簡單。其次，職務(wù)犯罪整個(gè)案發(fā)的介入調(diào)查和偵查部門也是比較特殊的。通常情況下，有相當(dāng)一部分職務(wù)犯罪都是先由紀(jì)委介入并對當(dāng)事人進(jìn)行雙規(guī)，而后再由檢察機(jī)關(guān)介入；也有時(shí)候，是檢察機(jī)關(guān)和紀(jì)委聯(lián)合辦案。在我國目前司法體系中，紀(jì)委包括檢察機(jī)關(guān)處于比較特殊的地位，紀(jì)委作為黨的領(lǐng)導(dǎo)，它在全部的訴訟程序中，都可以對案件進(jìn)行一定的指導(dǎo)，甚至施加影響。另外，檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它對自己偵查的案件同時(shí)進(jìn)行起訴，包括后續(xù)的審判工作，它也有參與并監(jiān)督的職責(zé)。因此，無論紀(jì)委還是檢察機(jī)關(guān)，作為一個(gè)籠統(tǒng)的“大控方”來講，對整個(gè)案件的進(jìn)程、節(jié)奏和方向，具著強(qiáng)大的“掌控”作用。有時(shí)候，為了確保“掌控”案件的力度，辦案機(jī)關(guān)當(dāng)然就會對處于相對一方的律師權(quán)利進(jìn)行居多限制，律師權(quán)利保障的種種“粗線條”法律規(guī)定，能夠有效落到實(shí)處的地方少之又少。

(二)職務(wù)犯罪案件當(dāng)事人的特殊性

職務(wù)犯罪案件中所涉及的當(dāng)事人本身就很有特點(diǎn)，這類案件的當(dāng)事人通常都有一定職務(wù)，有些職務(wù)甚至比較高。這類人群自身素質(zhì)比較高，不僅見多識廣，而且社會閱歷比較豐富，特別是一些身居高位或者在領(lǐng)導(dǎo)干部這些崗位上工作多年的人，對于司法運(yùn)作的程序本來就很了解，有些甚至自己就是司法領(lǐng)域里的領(lǐng)導(dǎo)干部，所以，對職務(wù)犯罪領(lǐng)域里面案件的處理程序，不管是“顯規(guī)則”還是“潛規(guī)則”，他們自己都是很清楚的。因此，他們對律師在這里面能夠發(fā)揮的作用大小以及發(fā)揮的空間，他們是有預(yù)期的。實(shí)踐中，當(dāng)事人或多或少地認(rèn)為職務(wù)犯罪偵查中的律師只是一個(gè)程序參與者，對案件進(jìn)程無法起到任何實(shí)質(zhì)性的作用，當(dāng)事人和辯護(hù)律師之間的信任度嚴(yán)重不足阻礙了律師的執(zhí)業(yè)質(zhì)量。

(三)職務(wù)犯罪案件證據(jù)的特殊性

實(shí)踐中，職務(wù)犯罪案件實(shí)物證據(jù)往往比較稀少，除了貪污和瀆職類犯罪會留下部分實(shí)物證據(jù)外，而對于占職務(wù)犯罪很大比重的賄賂型犯罪，幾乎難以找到能夠定罪成案的實(shí)物證據(jù)。賄賂犯罪是典型的權(quán)錢交易互利行為，犯罪行為人實(shí)施犯罪時(shí)，只有“天知、地知、你知、我知”，隱蔽性較強(qiáng)，很難找到犯罪痕跡，所以，行受賄雙方自身的供述對于還原案件事實(shí)就具有決定性作用。檢察機(jī)關(guān)為了確保案件的查辦質(zhì)量，一般都會對犯罪嫌疑人進(jìn)行嚴(yán)格控制，對構(gòu)成犯罪事實(shí)的言詞證據(jù)進(jìn)行“精雕細(xì)刻”，辯護(hù)律師要想在犯罪嫌疑人、證人等他們的言詞證據(jù)上找出毛病幾乎不可能，即便有時(shí)找出了毛病，由于人是活的，檢察機(jī)關(guān)很容易通過再次詢(訊)問或者補(bǔ)正，將其中的矛盾點(diǎn)化解，正是由于占很大比重的職務(wù)犯罪案件依賴言詞證據(jù)定罪成案的證據(jù)特點(diǎn)，無形中又成為了一個(gè)限制律師權(quán)利充分發(fā)揮的障礙。

三、職務(wù)犯罪偵查中律師執(zhí)業(yè)困境的外在原因

職務(wù)犯罪案件的特殊性影響了辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)質(zhì)量，法律規(guī)定的很多“紙面”權(quán)利無法真正落到實(shí)處，嚴(yán)重打擊了律師在職務(wù)犯罪偵查中執(zhí)業(yè)的積極性。從檢察機(jī)關(guān)自身的建設(shè)來看，可能存在有以下幾個(gè)原因。

(一)檢律之間缺乏有效的信任機(jī)制

從辯護(hù)律師的角度來看，希望通過偵查階段的介入，盡快地了解案情，使案件朝著有利于當(dāng)事人的方向發(fā)展，這種利益需求無疑與偵查機(jī)關(guān)希望能夠盡快查清案件，打擊犯罪是相對立的。律師在會見嫌疑人時(shí)，定會詳細(xì)分析案件、罪名，教授他如何應(yīng)對偵查機(jī)關(guān)的審訊策略。當(dāng)然，這是人權(quán)保障的一部分，然而可能更多的是對抗偵查、逃脫罪責(zé)的方式。而且更為重要的是，律師會見后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。[1]我國《刑事訴訟法》規(guī)定，律師會見時(shí)不被監(jiān)聽，律師與嫌疑人會見的全過程都無監(jiān)督，全靠律師本身的自律。實(shí)踐中律師會見后，嫌疑人翻供的案例比比皆是，一旦翻供，對于依賴言詞證據(jù)成案的賄賂犯罪形成了很大的沖擊，如果律師介入的結(jié)果是增加了偵查機(jī)關(guān)的辦案難度，甚至導(dǎo)致案件無法辦理下去，處于博弈優(yōu)勢地位一方的偵查機(jī)關(guān)當(dāng)然就會利用自己的強(qiáng)勢地位限制律師權(quán)利的正常行使，檢律之間信任機(jī)制的缺乏，是影響律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)在意識原因。

(二)證據(jù)規(guī)則的限制性規(guī)定

目前，檢察機(jī)關(guān)排斥律師介入、行使辯護(hù)權(quán)的主要阻力是以口供為中心的偵查模式還沒有被打破。[2]所以檢察機(jī)關(guān)亟需弱化口供對案件偵查的決定作用，逐步實(shí)現(xiàn)由證到供、以證促供、供證結(jié)合的模式轉(zhuǎn)變。實(shí)踐中，貪污類和瀆職類等職務(wù)犯罪由于能夠證實(shí)犯罪的書證較多，對嫌疑人的口供本身依賴就很低，轉(zhuǎn)變起來相對順利，但是對于占職務(wù)犯罪很大比重的賄賂犯罪來說，由于屬于“一對一”犯罪，隱蔽性較強(qiáng)，極少有書證材料。同樣，當(dāng)前國際上普遍使用的一些偵查手段，比如說控制下交付、特情偵查、臥底偵查、誘惑偵查等等，由于我國證據(jù)規(guī)則的限制性規(guī)定，無法作為證據(jù)收集手段，導(dǎo)致了賄賂犯罪除了行受賄雙方的口供以外別無他法，言詞證據(jù)的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是極易受到外界影響而呈現(xiàn)不穩(wěn)定，檢察機(jī)關(guān)查辦賄賂犯罪只能依靠言詞證據(jù)定罪成案的現(xiàn)實(shí)背景，成為了制約律師執(zhí)業(yè)的制度原因。

(三)律師權(quán)利缺乏有效的救濟(jì)渠道

有人說，當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)艱難，許多應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，其中一個(gè)重要原因就是，法律上沒有完整地規(guī)定律師權(quán)利的救濟(jì)程序，當(dāng)律師權(quán)利受到侵犯時(shí)，救濟(jì)無門，投訴無路。我國《刑事訴訟法》及有關(guān)規(guī)定從程序上對于辯護(hù)律師救濟(jì)權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，明確了申訴、控告的程序，但在司法實(shí)踐中，仍存在很多問題。首先，在具體的制度設(shè)計(jì)上，對于妨礙律師行使權(quán)利的行為僅由檢察機(jī)關(guān)提出糾正意見，沒有什么后續(xù)的具體制裁性規(guī)定；其次，這種靠檢察機(jī)關(guān)其他部門對自偵部門進(jìn)行監(jiān)督的方式，類似于“兄弟間互相打臉”，雷聲大雨點(diǎn)?。蛔詈?，由于監(jiān)督缺乏時(shí)限性規(guī)定，當(dāng)監(jiān)督者不履行或怠于行使監(jiān)督職責(zé)時(shí)，相關(guān)制約措施不到位。

四、職務(wù)犯罪偵查中保障律師執(zhí)業(yè)的路徑設(shè)置

在職務(wù)犯罪偵查活動中，檢察人員和律師均有保障當(dāng)事人的合法權(quán)益、確保法律的統(tǒng)一正確實(shí)施、維護(hù)社會公平正義等職責(zé)。從某種意義上來說，律師和檢察人員之間不僅僅是對立關(guān)系，其實(shí)雙方都有還原案件事實(shí)維護(hù)司法公正的合作關(guān)系，所以在職務(wù)犯罪偵查階段保障律師權(quán)利不僅是保障人權(quán)的需要，也是現(xiàn)階段規(guī)范司法流程的必然要求。當(dāng)前階段，亟需要解決好以下幾個(gè)問題。

(一)建立律師會見同步錄音錄像封存制度

職務(wù)犯罪偵查階段律師會見權(quán)受阻，根本原因是偵查部門擔(dān)心律師在會見過程中有意無意地違反職業(yè)操守而造成偵查工作的困境，深層次原因是內(nèi)心深處的彼此不信任。長期客觀存在的控辯對立思想不是靠幾次法治思維的教育活動就可以改變的，它需要某種機(jī)制作為保障。在保證律師會見不被監(jiān)聽的前提下，實(shí)踐中可以嘗試借鑒檢察機(jī)關(guān)的錄音錄像制度，由辯護(hù)律師自帶移動錄音錄像設(shè)備對其與當(dāng)事人的會見過程進(jìn)行全程同步錄音錄像，會見后所獲取的數(shù)據(jù)由律師自行保管一份，同時(shí)復(fù)制一份由會見場所值班人員和律師共同簽字密封后留于會見場所封存。會見的錄音錄像一般條件下不允許任何人查看，只有當(dāng)法官認(rèn)為確有必要的時(shí)候才能調(diào)取查看。[3]這里的“確有必要”通常指被告人出現(xiàn)重大事實(shí)翻供或大部分證人證言出現(xiàn)對立性改變的時(shí)候，即有可能出現(xiàn)被告人串供、提供虛假證詞的時(shí)候，這時(shí)法官可以調(diào)取會見場所封存的錄音錄像，由律師確認(rèn)封口完好的情況下，當(dāng)場開封查看。

(二)建立律師在場的適度證據(jù)交易程序

賄賂犯罪的一個(gè)重要特征就是對嫌疑人供述的依賴程度較高，犯罪行為隱蔽性極強(qiáng)，有時(shí)除當(dāng)事人以外，很少有其他人知悉，即使有也多為利害關(guān)系人，利害關(guān)系人會出于各種考慮為其保密，所以常常有用的信息只存在于當(dāng)事人的頭腦里。從角色分工來看，偵查階段犯罪嫌疑人更容易聽取代表其利益的辯護(hù)律師意見，從而放棄其無謂的“抵抗”，節(jié)約司法資源。如果在偵查部門窮盡其他偵查手段無法獲取足夠證據(jù)或繼續(xù)偵查可能耗費(fèi)大量司法資源的必要情況下，嫌疑人能夠在律師的幫助下，以認(rèn)可某些證據(jù)為條件，來達(dá)到偵查部門對其從輕、減輕刑事處罰或“讓渡”某種利益的結(jié)果，不失為解決目前賄賂犯罪取證難題的一種現(xiàn)實(shí)對策，同時(shí)也能更好地維護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。該“證據(jù)交易”平臺，必須建立在合法自愿的基礎(chǔ)上，以必要性和有限適度為原則，采取偵辯雙方平等協(xié)商的方式進(jìn)行。

(三)建立第三方主導(dǎo)的律師權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)

2015年9月16日，兩院三部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》明確，辦案機(jī)關(guān)或者其上一級機(jī)關(guān)、人民檢察院對律師提出的投訴、申訴、控告，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后要求有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正，有關(guān)機(jī)關(guān)拒不糾正或者累糾累犯的，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門依照有關(guān)規(guī)定調(diào)查處理。律師因權(quán)利被侵害向有關(guān)機(jī)關(guān)反映，很少得到回應(yīng)，主要原因是律師反映的對象仍然是辦案部門和辦案人員，他們對自己的行為自然不愿意糾正，現(xiàn)在明確由紀(jì)檢監(jiān)察部門查處，有利于糾正辦案人員的違法行為，應(yīng)該說這是一個(gè)可喜的進(jìn)步。其實(shí)總的來說，有關(guān)機(jī)關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察部門作為紀(jì)委的派駐機(jī)構(gòu)，是很難超脫有關(guān)機(jī)關(guān)成為獨(dú)立第三方的，其在處理律師權(quán)利救濟(jì)中能否保持中立性，做到不偏不倚則有待實(shí)踐檢驗(yàn)。當(dāng)然如果能夠建立起一個(gè)超脫于辦案機(jī)關(guān)的第三方律師權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)，則是一種最理想的方式，也許更能迅速有效地處理律師權(quán)利救濟(jì)事項(xiàng)。

孟建柱指出，構(gòu)建司法人員與律師之間的新型關(guān)系，主動權(quán)在司法機(jī)關(guān)。這一觀點(diǎn)可謂一語中的，道出了問題的癥結(jié)所在和解決良策。新時(shí)期要想破解職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域律師執(zhí)業(yè)的種種困境，主動權(quán)在檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)自偵部門需要正確理解和認(rèn)識辯護(hù)律師在保障人權(quán)、維護(hù)司法公正等方面的作用，以積極的姿態(tài)、開放的胸懷理性對待辯護(hù)律師參與訴訟程序、行使相應(yīng)權(quán)利的各項(xiàng)活動，為律師在程序活動中發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用提供充分支持。

[1]孫永勝.職務(wù)犯罪偵查階段律師介入問題淺議[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2015(4).

[2]賈海洋.檢察環(huán)節(jié)保障律師依法執(zhí)業(yè)研究[J].人民檢察,2016(2).

[3]萬林玲,杜 鵑.賄賂犯罪案件偵查中同步錄音錄像在律師會見中的應(yīng)用[J].福建警察學(xué)院學(xué)報(bào),2012(6).

(責(zé)任編輯：李麥娣)

2016-06-23

劉利平(1976-)，男，重慶市人民檢察院第三分院職務(wù)犯罪偵查局助理檢察員。

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