文‖楊鈞

程序使實體結(jié)果正當(dāng)化

文‖楊鈞

國資監(jiān)管機構(gòu)和國家出資企業(yè)的責(zé)任，變得比以往任何時候都大

32號令制定的宗旨及目的，在于規(guī)范企業(yè)國有資產(chǎn)交易行為，加強企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理，防止國有資產(chǎn)流失，充分發(fā)揮市場配置資源作用，這是國資監(jiān)管機構(gòu)和國家出資企業(yè)從事各類資產(chǎn)交易的出發(fā)點和目的任何背離的行為，任何不切實執(zhí)行的行為，都將導(dǎo)致對該政策行規(guī)定的違反，甚至構(gòu)成對企業(yè)國資法的違反。從法律依據(jù)上看，32號令是依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中華人民共和國公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等制定的。

32號令強化了各類資產(chǎn)交易的原則，要求“充分發(fā)揮市場配置資源作用，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行”。因此，進場交易是原則，不進場交易是例外。也只有“國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定”，可以經(jīng)法定程序批準(zhǔn)而非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)。

32號令與原有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)督管理的相關(guān)法律法規(guī)和政策一脈相承，并在此基礎(chǔ)上進行調(diào)整和規(guī)范。其是行政規(guī)章與市場資產(chǎn)交易規(guī)則相結(jié)合，已有規(guī)定與現(xiàn)有規(guī)定的相結(jié)合，程序性規(guī)定與實體性要求相結(jié)合的規(guī)定，其中，更多的是程序性規(guī)定，以及對執(zhí)行程序的要求。

特點

32號令此次做出了幾個首次規(guī)定：

——首次通過對產(chǎn)權(quán)交易法律關(guān)系的規(guī)范性規(guī)定，即對主體、內(nèi)容和客體的規(guī)定，達到規(guī)范交易行為，加強監(jiān)督管理，防止國資流失的目的。

——首次在一個規(guī)范性文件中對資產(chǎn)交易行為做出綜合性、系統(tǒng)性規(guī)定，即嚴(yán)格界定了企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，企業(yè)增資及企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。將“企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資及企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”都作為企業(yè)國有資產(chǎn)交易范圍，作出廣義性概念的規(guī)定。同時，32號令還對企業(yè)國有資產(chǎn)作出了狹義概念的規(guī)定，即企業(yè)一定金額以上的生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程以及土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)，歸納為“企業(yè)資產(chǎn)”。

——首次對應(yīng)當(dāng)進場交易的企業(yè)國資主體做出全面系統(tǒng)闡述。按照文件表述，共分為四類主體。一是國資全資：政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；二是絕對控股：第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；三是相對控股：第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；第四類是實際控制。政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。要求大股東實際控制的企業(yè)，也要進場交易。這一類在實際運作中，很難把握。

——首次對交易標(biāo)的做出了限制性規(guī)定：即除了應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰之外，增加了“不存在法律法規(guī)禁止或限制交易的情形?！?/p>

共性管理

32號令強調(diào)了共性管理。

各級國資監(jiān)管機構(gòu)和國家出資企業(yè)的責(zé)任，變得比以往任何時候都大。國資監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)審核、批準(zhǔn)、備案，國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定子企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理制度、確定審批管理權(quán)限、決定子企業(yè)增資，還要制定不同類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部管理制度，哪些資產(chǎn)要進場、交易金額多少，工作流程怎樣，都要做出具體規(guī)定，并報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案。32號令特別強調(diào)內(nèi)部治理、內(nèi)部決策。無論是企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資還是企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都是如此。

32號令提出，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資進行交易之前，要進行可行性研究和方案的制定與論證。轉(zhuǎn)讓前要有可行性研究和方案制定這一點雖然不是進場交易要求，但作為規(guī)范性文件已經(jīng)作出了規(guī)定，故作出轉(zhuǎn)讓主體的國資企業(yè)則要予以足夠重視。而在審計和資產(chǎn)評估方面，一直以來從未放松，只是此次再次強調(diào)，更為嚴(yán)格。因此，無形資產(chǎn)、采礦權(quán)等都應(yīng)當(dāng)經(jīng)評估后才能進場交易。

在轉(zhuǎn)讓的設(shè)置資格條件上，國資企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方面，有一句話：除國家法律法規(guī)或相關(guān)規(guī)定另有要求的外，不得對受讓方設(shè)置資格條件。國資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，32號令規(guī)定原則上不得針對受讓方設(shè)置資格條件，確需設(shè)置的，不得有明確指向性或違反公平競爭原則，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在信息披露前報同級國資監(jiān)管機構(gòu)備案，國資監(jiān)管機構(gòu)在5個工作日內(nèi)未反饋意見的視為同意。這里要強調(diào)，是備案，不是批準(zhǔn)，責(zé)任自負(fù)，即誰設(shè)置，誰承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于產(chǎn)權(quán)交易的信息披露，32號令規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進度安排，采取信息預(yù)披露和正式披露相結(jié)合的方式，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)網(wǎng)站分階段對外披露產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公開征集受讓方。其中正式披露信息時間不得少于20個工作日。這是32號令對于產(chǎn)權(quán)交易信息披露制度的新規(guī)，尤其是對于因產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實際控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓行為獲批后10個工作日內(nèi)，通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)進行信息預(yù)披露，時間不得少于20個工作日?？梢?，32號令更強化信息披露的要求，并對特定交易增加了披露的期限。對此，對于國資交易，也要求參照執(zhí)行。

此外，32號令規(guī)定，各類資產(chǎn)交易合同生效后，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將交易結(jié)果通過交易機構(gòu)網(wǎng)站對外公告，并規(guī)定了相關(guān)的公告內(nèi)容和期限要求，此舉重在將各類企業(yè)國資交易置于社會視野之下，通過公開的形式，向社會昭示，接受社會監(jiān)督。

意向受讓方的登記及資格審批方面，產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)負(fù)責(zé)意向受讓方的登記工作，對意向受讓方是否符合受讓條件提出意見并反饋轉(zhuǎn)讓方。產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)與轉(zhuǎn)讓方意見不一致的，由轉(zhuǎn)讓行為批準(zhǔn)單位決定意向受讓方是否符合受讓條件。這里再次強化了誰批準(zhǔn)誰決定的原則。在此存在著另一個問題，即當(dāng)轉(zhuǎn)讓方的意見與對已設(shè)置且對外披露信息的受讓條件不相一致時，所衡量的標(biāo)準(zhǔn)僅是上述受讓條件，而不是該條件之外的擴大理解和解釋。

關(guān)于經(jīng)營期間損益的規(guī)定，強調(diào)“受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調(diào)整”。這里的交易期間，用得可能不太嚴(yán)謹(jǐn)。事實上從評估基準(zhǔn)日到合同簽訂生效日，所有經(jīng)營性損益，應(yīng)當(dāng)在正式披露信息前，在所確定的交易條件和交易價格中一并設(shè)置，予以充分體現(xiàn)，而不能在受讓方確定后再于彼此所簽訂的合同中作出調(diào)整并約定。

產(chǎn)權(quán)交易原則上應(yīng)當(dāng)進行場內(nèi)結(jié)算，交易價款原則上應(yīng)當(dāng)一次付清，這方面操作上會有難度，尤其是重大資產(chǎn)一次性付清估計很難操作。為此，可依據(jù)32號令作分期付款，但是，即使如此，仍應(yīng)當(dāng)進場結(jié)算價款。因特殊情況不能通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)結(jié)算的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)向產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)提供轉(zhuǎn)讓行為批準(zhǔn)單位的書面意見以及受讓方付款憑證。最后需要強調(diào)的是，在產(chǎn)權(quán)交易方面，該履行的程序，要做到位。從法律角度說，程序使實體結(jié)果正當(dāng)化。為什么這么說？程序是有案可查的，是可以檢驗的。因為程序是有規(guī)范性規(guī)定的。在實體上，交易價格今天500萬元，明天可能變化為400萬元或600萬元，隨著市場行情的變化而發(fā)生變化，這是商事活動的正常情況。因此，我們不能應(yīng)價格的變化而認(rèn)定交易實體結(jié)果對了或錯了。然而，各類資產(chǎn)交易不按照程序性規(guī)定執(zhí)行，不經(jīng)歷業(yè)已規(guī)定的各個流程，例如不進行規(guī)定的信息預(yù)披露或，應(yīng)經(jīng)評估后進場交易的資產(chǎn)進行私下交易，等等，那么所產(chǎn)生的實體結(jié)果，便缺乏合乎法律政策規(guī)定的依據(jù)。所以，要重視程序的價值性，開展資產(chǎn)交易要程序先行，嚴(yán)格執(zhí)行程序規(guī)定，才能使各類資產(chǎn)交易的實體結(jié)果正當(dāng)化。

（作者系上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所總裁助理）