張啟江

( 湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

“行政”與“協(xié)議”的融合與沖突
——行政協(xié)議制度研究三十年*

張啟江

( 湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

“行政性”與“協(xié)議性”是行政協(xié)議的典型特征，然而二者之間的融合與沖突卻造成了它長(zhǎng)期“有名無(wú)實(shí)”的“身份尷尬”。行政協(xié)議理論研究試圖為它“正名”和消除該尷尬，并直面熱點(diǎn)，審視問(wèn)題，促使二者的良性互動(dòng)，該等努力與愿望在行政協(xié)議制度近三十年的發(fā)展進(jìn)程中得到了見(jiàn)證。

行政協(xié)議;合同;綜述

新修訂的《行政訴訟法》與《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋》(下稱《行訴法》與《適用解釋》首次將“政府特許經(jīng)營(yíng)、土地房屋等征收征用補(bǔ)償”等行政協(xié)議*在此之前，曾有“區(qū)域(際)行政協(xié)議、行政合同、行政契約”等名稱，為敘述需要，文中均統(tǒng)稱為“行政協(xié)議”。爭(zhēng)議納入受案范圍，由此消除了行政協(xié)議近四十年“有實(shí)無(wú)名”的尷尬處境。行政協(xié)議不但是典型的雙方行政行為類型，也是特殊的合同形態(tài)。跨領(lǐng)域、跨學(xué)科的屬性使得它一直是行政法學(xué)研究領(lǐng)域中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)命題。在行政協(xié)議研究即將跨越三十年之際，通過(guò)總結(jié)和反思學(xué)界研究進(jìn)程中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，以此呈現(xiàn)和勾勒出研究的基本境況和理論脈絡(luò)，提煉并審視熱點(diǎn)和直面難點(diǎn)，以期凸顯需要繼續(xù)深入研究的問(wèn)題域，從而為構(gòu)建邏輯自洽、契合現(xiàn)實(shí)的行政協(xié)議制度理論體系提供智力支持。

一、漫長(zhǎng)“正名”之路

為行政協(xié)議“正名”并非是要“定疆劃界”，也無(wú)意樹(shù)立起研究中的“學(xué)科壁壘”，但作為在實(shí)踐中已運(yùn)用了近40年的制度而言，長(zhǎng)期“有實(shí)無(wú)名”尷尬直接導(dǎo)致的就是權(quán)利救濟(jì)途徑以及制度定位定性上“名不正言不順”的困境。學(xué)界消除困境與尷尬的努力，事實(shí)上是為了實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐之間的無(wú)縫對(duì)接，為它爭(zhēng)取“合法性身份”重要工作。在它獲得“合法性身份”*《適用解釋》第11條第1款：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！钡乃氖曛熬鸵堰\(yùn)用于實(shí)踐之中*1978年的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包合同、1979年的中外合資企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議的最初形態(tài)。，但“有實(shí)無(wú)名”的尷尬一直相伴隨。原因有二：一是被合同法排斥在“合同體系”之外；二是它不在行政訴訟受案范圍之列。

在合同法起草過(guò)程中，“應(yīng)該重視行政合同”的聲音是學(xué)界為行政協(xié)議“正名”的首舉*參閱應(yīng)松年.行政合同不可忽視[N].法制日?qǐng)?bào),1997-06-09(1).，接著在1997年8月的烏魯木齊行政法學(xué)研究會(huì)上，再次集體發(fā)聲，認(rèn)為目前正值我國(guó)制定統(tǒng)一合同法之際，應(yīng)當(dāng)適時(shí)建立起行政合同法律制度，在合同法中單列一章,甚至主張制定獨(dú)立的行政合同法*參閱湛中樂(lè).中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1997年年會(huì)綜述[J].中國(guó)法學(xué)，1997,(5):118.。但招致了民法學(xué)界的質(zhì)疑：第一，什么是行政合同，中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有行政合同，哪些屬于行政合同？… …如果說(shuō)有所謂的行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力使用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系*參閱梁慧星.討論合同法草案征求意見(jiàn)稿專家會(huì)上的爭(zhēng)論[A].法學(xué)前沿:第2輯[C].北京:法律出版社，1998.55；楊解君.中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.26-27.；第二，它是否侵蝕和違反了合同意思自治的基本原則；第三，是否與依法行政基本原則相背離，是否可能導(dǎo)致公共權(quán)力的被私化*楊解君.中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.15.？ 面對(duì)質(zhì)疑，行政法學(xué)者當(dāng)時(shí)還無(wú)法提供強(qiáng)有力的實(shí)證性總結(jié)和理論論證，甚至也讓行政法學(xué)研究者產(chǎn)生了自我懷疑與否定*在1997年行政法學(xué)年會(huì)上，有學(xué)者當(dāng)面挑戰(zhàn)：請(qǐng)各位行政法學(xué)者舉一個(gè)典型的行政合同事例,我不相信用民事合同原理不能解決？—參閱朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2002,(2):16.注釋4.。如此，行政協(xié)議自然被合同法拒之門外。主要原因是行政協(xié)議并非是平等主體之間的協(xié)議，而是享有公權(quán)力的行政主體行政管理手段之一?？陀^而言，當(dāng)時(shí)學(xué)界還無(wú)法解決協(xié)議的概念、識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)以及類型化等問(wèn)題，尤其是在實(shí)踐中如何協(xié)調(diào)行政協(xié)議兩大基本屬性“行政性”與“契約性”的融合，以及由此而衍生出的“公權(quán)力的法定性”與“契約自由”之間的沖突。此后研究熱潮頓起*截止于2016年5月12日，以“行政合同”、“行政契約”與“行政協(xié)議”為篇名關(guān)鍵詞在CNKI中所收集到的期刊文獻(xiàn)分別為419篇、225篇、198篇；碩士論文分別是141篇、33篇、21篇。其中，博士論文1篇。另外，學(xué)術(shù)專著共計(jì)15部，如“余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006；楊解君.中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索[M].北京:法律出版社，2009”與“中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)[M].北京:清華大學(xué)出版社,2011”。前述文獻(xiàn)主要就行政協(xié)議的“概念、類型、效力、履行以及司法審查”等問(wèn)題進(jìn)行了卓有成效的研究。。

“行政性”是行政協(xié)議被合同法拒之的主要理由，而排除在行政訴訟受案范圍之外則是它并非具體行政行為類型之一，不過(guò)在行政法學(xué)各種版次的教材中，卻又無(wú)它不成書——典型的雙方行政行為，可又不在受案范圍之列，理論與實(shí)踐明顯錯(cuò)位。此一錯(cuò)位鑄就是它獲得“合法性身份”的漫長(zhǎng)之路。此路可分——“無(wú)‘法’可依期、明確排除期與默示觀望期”三個(gè)階段。

無(wú)“法”可依期是指1990年10月1日《行政訴訟法》(下稱《行訴法》(1990))生效之前的期間。此期內(nèi)，行政訴訟適用的是1982年的《民事訴訟法》(試行)相關(guān)規(guī)定*如該法第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！保銓幮姓f(xié)議爭(zhēng)議的行政訴訟規(guī)則。面對(duì)實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可的現(xiàn)實(shí)*如“1978年的‘農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包合同’、1979 年《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和 1982 年《關(guān)于中外合營(yíng)企業(yè)建設(shè)用地的暫行規(guī)定》中的‘中外合資企業(yè)建設(shè)用地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同’、1984年的《高等學(xué)校接受委托培養(yǎng)學(xué)生的試行辦法》中的‘高等學(xué)校學(xué)生委托培養(yǎng)協(xié)議’、1985年的《進(jìn)一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟(jì)十項(xiàng)政策》中所推行的‘糧食和棉花等農(nóng)業(yè)產(chǎn)品訂購(gòu)合同’、1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》和 《全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》的‘全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同’與‘全民所有制小型工業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同’”等各種行政協(xié)議類型。，不得不采用民事訴訟，因此，“無(wú)‘法’可依期”并非是指沒(méi)有任何法律依據(jù)，而是指沒(méi)有專門的行政訴訟類法律來(lái)解決行政協(xié)議爭(zhēng)議。但不難發(fā)現(xiàn)，行政協(xié)議之所以在該時(shí)期內(nèi)涌現(xiàn)，實(shí)際上是被賦予了破除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代經(jīng)濟(jì)管理行為的“行政化”、“指令化”弊端的使命，所以，自它誕生之日起便肩負(fù)著增進(jìn)行政管理的“柔性”，提升相對(duì)人參與公共事務(wù)管理的“廣度與深度”等歷史任務(wù)。

“明確排除期”是指1990年10月1日至2000年3月10日的期間*此時(shí)，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》(下稱《執(zhí)行解釋》(1991))以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下稱《執(zhí)行解釋》(2000))分別于1991年7月11日、2000年3月10日生效實(shí)施。，在《執(zhí)行解釋》(2000)突破將受訴“具體行政行為”局限于單方行政行為之前，《執(zhí)行解釋》(1991)則一直將受訴行政行為限定為單方行為*即該解釋第1條規(guī)定：“具體行政行為”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”，因此，在《執(zhí)行解釋》(2000)生效之前的近十年中，作為雙方行政行為的行政協(xié)議爭(zhēng)議一直被行政訴訟排除在外，只能采取民事訴訟模式。由此尷尬頓現(xiàn)：第一，理論與實(shí)踐明顯背離。在理論上，它是典型的雙方行政行為，但實(shí)踐中卻被排除在行政行為類型之外！第二，不恰當(dāng)?shù)慕忉??！缎性V法》(1990)并沒(méi)有將受訴的具體行政行為只局限于單方具體行政行為，也沒(méi)有明確地排除雙方行政行為，但《執(zhí)行解釋》(1991)卻明確地將“具體行政行為”解釋并限定為“單方具體行政行為”。所以，行政協(xié)議爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟的大門被嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)地堵住了。

“默示觀望期”是指自2000年3月10日至2015年5月1日止的期間。此期內(nèi)，《執(zhí)行解釋》(2000)不但突破了《行訴法》(1990)受案范圍標(biāo)準(zhǔn)的局限，而且也糾正了《執(zhí)行解釋》(1991)的不合理解釋*即第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！保@便掃清了行政協(xié)議爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟的法律障礙，也讓它獲得“合法性身份”成為可能。首先，地方政府規(guī)章將這一可能變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》，不但明確了行政協(xié)議的定義*即第93條：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議?！?，并將“行政合同”單列一節(jié)(即第五章第一節(jié))，且明確規(guī)定它的“適用范圍、種類、簽訂程序與方式、履行監(jiān)督”等重要問(wèn)題，由此拉開(kāi)了“地方越位”為行政協(xié)議“正名”的序幕，此后，《汕頭市行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《蘭州市行政程序規(guī)定》、《江蘇省行政程序規(guī)定》等也賦予它“合法身份”。其次，為規(guī)范行政協(xié)議，地方各級(jí)政府及其工作部門制的“行政合同管理辦法”*經(jīng)初步統(tǒng)計(jì)，數(shù)量及地區(qū)分布情況為：北京、遼寧、吉林、河北、貴州、廣西、海南、安徽各1件、湖南、湖北各2件，山東3件，河南、廣東各5件，江蘇9件，浙江26件，共計(jì)60余份。，在行政協(xié)議的簽訂、管理以及履行等事宜上率先“先行先試”。在操作層面上，再次為協(xié)議的“正名”提供“支持”。第三，在審理國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋土地征收補(bǔ)償類等案件中，民事審判庭(下稱民庭)的“身份尷尬”促使法院為協(xié)議爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟“探路”。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定*即《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》、《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》、《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》以及《民事案件案由規(guī)定(試行)》等，如《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理?！?，此類案件被納入民事訴訟，但民庭卻不得不面對(duì)如何裁判爭(zhēng)議所涉及的如拍賣等行政行為，“身份錯(cuò)位”的尷尬導(dǎo)致最高人民法院的態(tài)度左右搖擺。這也成為了協(xié)議“回歸”行政訴訟的重要理由*目前的司法實(shí)踐，大量的行政合同案件已經(jīng)起訴到各級(jí)人民法院，但各級(jí)人民法院對(duì)行政合同案件是否受理做法不一，審理規(guī)則和裁判也不太一致，亟需規(guī)范。又如在寧波舉行的海峽兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)上關(guān)于行政合同理論與實(shí)踐的研討，部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于存在行政權(quán)因素的案件，民庭沒(méi)有辦法審理；建議將包括“國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、土地征收征用補(bǔ)償合同”在內(nèi)的大量行政合同納入行政訴訟受案范圍?！獏㈤喨珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編.行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集[M].北京：法律出版社,2015.90-91.。2003 年2月13日，時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)的李國(guó)光認(rèn)為：“國(guó)有土地出讓、國(guó)有資產(chǎn)租賃等獨(dú)具特色的行政合同，不同于平等主體之間訂立的的民事合同?！?詳見(jiàn)他在2003 年2月13日的“深入貫徹黨的十六大精神 努力開(kāi)創(chuàng)行政審判工作新局面為全面建設(shè)小康社會(huì)提供司法保障”的講話稿第四部分“當(dāng)前行政審判工作應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問(wèn)題之(六)關(guān)于行政合同糾紛案件的審理問(wèn)題”的內(nèi)容。其后，行政協(xié)議相關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟的大門慢慢敞開(kāi)。2004年1月14日，《關(guān)于規(guī)范行政案件的通知》將行政合同作為受案的27種行政行為之一，并在“不作為類案件案由的構(gòu)成要素和確定方法說(shuō)明”中舉例：“訴××(行政主體)不履行行政合同義務(wù)”。2009年12月23日，在“[2009]行他字第55號(hào)”*即給四川省高級(jí)人民法院關(guān)于“土地管理部門出讓國(guó)有土地使用權(quán)之前的拍賣行為及與之相關(guān)的拍賣公告等行為性質(zhì)的答復(fù)”。中，將出讓之前的拍賣行為以及與之相關(guān)的拍賣公告等行為認(rèn)定為行政行為，2010年12月21日，通過(guò)“[2010]行他字第191號(hào)”*即給山東省高級(jí)人民法院關(guān)于“拍賣出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競(jìng)得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問(wèn)題請(qǐng)示的答復(fù)”。將土地管理部門與競(jìng)得人簽署國(guó)有土地使用權(quán)成交確認(rèn)書的行為確認(rèn)為行政行為，對(duì)前述行政行為不服的，均可以提起行政訴訟，但卻在2011年2月18日發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》又將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”定位為民事合同糾紛。最高人民法院左右搖擺的態(tài)度促使地方各級(jí)法院左右為難，由此就形成了“行政訴訟與民事訴訟并駕齊驅(qū)”的“雙規(guī)模式”。

可見(jiàn)，自《執(zhí)行解釋》(2000)為行政協(xié)議爭(zhēng)議進(jìn)入行政訴訟打開(kāi)大門之日起，從地方政府的“先行先試”到最高人民法院觀點(diǎn)的“左右搖擺”，以及審理的“雙軌模式”，客觀上為它進(jìn)入行政訴訟通道，獲得“合法身份”積極地探索，積累經(jīng)驗(yàn)。

行政協(xié)議，在跋涉了近40年的漫長(zhǎng)之路后，在各方不懈的努力之下，終被“有限度”的接納*在《行政訴訟法(草案)》一審稿、二審稿均沒(méi)有關(guān)于行政協(xié)議的規(guī)定?！獏㈤喞罟庥?新行政訴訟法逐條解釋(上)[M].北京：法律出版社，2015.101.。至此終于可以“名正言順”進(jìn)入行政訴訟。雖只是有限度地承認(rèn)部分類型，表述上低調(diào)而謹(jǐn)慎，甚至是不徹底性，但至少“身份”不再尷尬。

在行政協(xié)議“正名之路”的進(jìn)程中，理論研究的持續(xù)性以及實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)與法律對(duì)它的容許度之間形成了巨大的反差，反差之所以形成并持續(xù)如此之久，則源于自身的兩大特點(diǎn)所造就的“公私均沾邊，但都不接納”的現(xiàn)實(shí)——“行政性”是它被合同法拒之的理由，而“契約性”則是它被行訴法長(zhǎng)時(shí)間排斥的原因。同時(shí)，反差與尷尬相伴隨——尷尬之一，被合同法排斥，但卻采用民事訴訟模式處理爭(zhēng)議；尷尬之二，行政協(xié)議被定位為典型的雙方行政行為，但卻不屬于行訴法中的具體行政行為之一；尷尬之三，民庭審理行政行為的“身份錯(cuò)位”；尷尬之四，如何如荼的實(shí)踐運(yùn)用與立法的錯(cuò)位與缺位形成鮮明對(duì)照。如今，如何處理這些“反差”與“尷尬”仍然需要理論研究和實(shí)踐檢驗(yàn)。

二、“契約”、“合同”與“協(xié)議”的概念之辯

立法之所以選擇行政協(xié)議的概念，而將“行政契約”與“行政合同”棄之不用，尤其是拋棄了習(xí)慣性的“行政合同”概念，似乎從名稱上欲將它與合同法劃清界限，避免與民事合同類型相混淆，而實(shí)際上卻無(wú)法割裂二者之間的關(guān)聯(lián)*詳見(jiàn)《適用解釋》第14條與第15條第3款的規(guī)定。。也無(wú)法消除使用上的習(xí)慣*在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中，以“行政合同”為關(guān)鍵詞，共計(jì)檢索到裁判日期自2006年12月31日起至2016年5月16日止的1549份文書，其中，2015年5月1 日之后的共計(jì)700份，可見(jiàn)，無(wú)論是對(duì)于當(dāng)事人而言，還是審判人員來(lái)講，“行政合同”的概念已經(jīng)是一種習(xí)慣性的用語(yǔ)。。

無(wú)論是協(xié)議，還是合同，抑或契約只是名稱形式上的差異*但有學(xué)者并不認(rèn)同，而是主張采用“行政契約”的概念，理由是“契約概念不僅僅是一個(gè)術(shù)語(yǔ)上的問(wèn)題了，也不只是一個(gè)民法上的概念，也已經(jīng)超出了純粹的法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇，是一種社會(huì)觀念、一種衡量社會(huì)進(jìn)步的尺度?！鞭D(zhuǎn)引自楊解君.中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.14.，而對(duì)于行政協(xié)議的內(nèi)涵而言，卻存在著實(shí)質(zhì)上的不同。如何界定行政協(xié)議，是采取形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，可謂觀點(diǎn)紛呈，歸納之，主要有“目的論、法律關(guān)系論與折衷說(shuō)”。就“目的論”而言，側(cè)重于協(xié)議的目的——行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或任務(wù)，如應(yīng)松年教授在《行政程序法(試擬稿)》第七章中的觀點(diǎn)*即“本法所稱之行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的任務(wù)，與其他行政機(jī)關(guān)及公民、法人或其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，以設(shè)立、變更或者終止行政法律關(guān)系?！保逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》以及地方各級(jí)政府的《行政合同管理辦法》也與此觀點(diǎn)相近，”而“法律關(guān)系論”則關(guān)注協(xié)議法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)功能——“設(shè)立、變更或撤銷”行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)。如“以行政法律關(guān)系為客體，設(shè)立、變更和終止行政法權(quán)利義務(wù)的合同*[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社,2000.348.。”就“折衷說(shuō)”來(lái)看，便是將行政協(xié)議的目的與規(guī)范的法律關(guān)系等同視之，《適用解釋》便是如此。但凡言及協(xié)議或合同，其關(guān)鍵性要素不外乎主體、內(nèi)容、目的，因此，在如何定義行政協(xié)議這一問(wèn)題上，前述要素自然不可回避，也不能回避，故《適用解釋》將前述要素均涵蓋于其中——主體(行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人)、內(nèi)容(行政法上權(quán)利義務(wù))、目的(為實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo))，但卻將它的外延無(wú)限擴(kuò)大，也就是說(shuō)，在立法上，行政協(xié)議的主體僅限于行政主體與行政相對(duì)人，當(dāng)然是否包括非行政主體之間的情況，以及區(qū)域(區(qū)際)政府間行政協(xié)議也應(yīng)包含于內(nèi)，值得商榷*行政合同可能有兩方或多方當(dāng)事人，但作為基礎(chǔ)關(guān)系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對(duì)人、非行政主體與非行政主體三種類型，詳見(jiàn)江必新.中國(guó)行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012，(6):1167.另外，經(jīng)初步統(tǒng)計(jì)，有“山東半島藍(lán)色經(jīng)濟(jì)區(qū)行政協(xié)議、粵港合作框架協(xié)議、粵澳合作框架協(xié)議、珠三角經(jīng)濟(jì)一體化中的行政協(xié)議、廣西北部灣區(qū)域行政協(xié)議、泛珠三角地區(qū)行政協(xié)議”等30余種區(qū)域(區(qū)際)政府間合作協(xié)議。又如《行政區(qū)域邊界爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第11條至16條規(guī)定的政府間處理行政區(qū)域邊界爭(zhēng)議所簽訂的相關(guān)協(xié)議。。

可見(jiàn)，行政協(xié)議內(nèi)涵之爭(zhēng)實(shí)際并非是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)還是形式標(biāo)準(zhǔn)，而在于主體范圍之爭(zhēng)，即是否應(yīng)將區(qū)域(區(qū)際)行政協(xié)議包含于其中，甚至是否應(yīng)該將非行政主體之間簽訂的與公共管理事務(wù)密切相關(guān)的協(xié)議亦應(yīng)納入進(jìn)來(lái)。所以，主體的范圍成為了其內(nèi)涵之辯的重要爭(zhēng)議問(wèn)題之一，雖協(xié)議的主體類型已明確，但仍給學(xué)界留下了足夠的探討空間——第一，行政機(jī)關(guān)是否可以等同于行政主體；第二，是否可以按照明確的標(biāo)準(zhǔn)將符合條件的所有協(xié)議納入其中；第三，“行政法”本身是一個(gè)學(xué)理性的概念，如何進(jìn)行精確化與合理化的界定。

三、主體行為能力之構(gòu)建

如果行政協(xié)議的概念之辯屬于主體類型之爭(zhēng)，那么，協(xié)議主體行為能力則是簽訂協(xié)議的主體資格與條件之探討。

毋庸置疑，行政協(xié)議自誕生之日起就肩負(fù)著改變行政權(quán)力“單向度”的行使方式之歷史使命。但就代表公共利益一方而言，誰(shuí)有資格簽訂合法有效的行政協(xié)議卻在學(xué)界沒(méi)有得到足夠的關(guān)注，因?yàn)檫@關(guān)系到協(xié)議效力以及履行過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)等重要問(wèn)題，比如如何應(yīng)對(duì)“行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議時(shí)未經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)，與相對(duì)人達(dá)成了意思表示的一致，而協(xié)議履行接近完成或者已經(jīng)完成，法院依據(jù)越權(quán)無(wú)效原則認(rèn)定行政機(jī)關(guān)行為違法，協(xié)議無(wú)效的窘境”*宋海東.新行政訴訟法語(yǔ)境下行政協(xié)議若干問(wèn)題探析——以類型化訴訟為視角[J].山東審判，2015，(6):3.，因此，行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的資格至關(guān)重要，那么，是否是所有的“行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”均可以通過(guò)此種方式予以實(shí)現(xiàn)呢？如果答案是肯定的，那么，值得思考是：其一，行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)理解為“行政主體”；其二，具有“行政主體資格”的組織是否都可以簽訂行政協(xié)議。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，需要將“行政機(jī)關(guān)”視為“行政主體”，也就是將簽訂協(xié)議的行為納入行政行為有效性的判定規(guī)則體系之中*《行訴法》第75條規(guī)定：行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。，否則，在面對(duì)“相對(duì)人訴政府履行給付義務(wù)的，法院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)政府締約主體不具有法律法規(guī)規(guī)定的締約能力、要求的資質(zhì)，或者依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)未履行該程序的情況，一律認(rèn)定協(xié)議無(wú)效*宋海東.新行政訴訟法語(yǔ)境下行政協(xié)議若干問(wèn)題探析——以類型化訴訟為視角[J].山東審判，2015,(6):3.”等特殊情況便無(wú)法妥善解決。依此理，才能判定“臨時(shí)性機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”等組織簽訂行政協(xié)議資格的適格性*如(2015)鄂荊門中民三終字第00056號(hào)民事裁定書、(2016)遼05行終43號(hào)判決書、(2015)江民二初字第149號(hào)民事裁定書分別認(rèn)定了“房屋征收與補(bǔ)償辦公室、房屋征收安置辦公室、領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”等組織簽訂行政協(xié)議的資格。。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，需要在實(shí)踐中具體分析。因?yàn)檫@關(guān)系到行政管理事項(xiàng)是否適宜通過(guò)協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)等系列問(wèn)題*江必新教授認(rèn)為應(yīng)該符合兩個(gè)條件：其一是合同中的權(quán)利義務(wù)所涉事務(wù)屬于行政主體的管轄范圍；其二、行政主體對(duì)所涉事項(xiàng)擁有裁量空間，或所謂“處置余地”。江必新.中國(guó)行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012，(6):1169.，是否可以參照“除非法律有相反規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有權(quán)以合同的方式活動(dòng)”*“行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)其所屬的法人的職責(zé)時(shí)，可訂立行政合同，但法律有相反規(guī)定或因擬建立的關(guān)系的性質(zhì)而不允許，不在此限?！睉?yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[C].北京：中國(guó)法制出版社,2004.103.375.，仍值得探討。

顯見(jiàn)，代表公共利益一方簽訂行政協(xié)議的主體資格必須是“法定”的，而不是“任意”的，且這一資格的認(rèn)定也是借助于單方行政行為的相關(guān)裁判規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)，但它卻并不能完全應(yīng)對(duì)作為雙方行政行為的行政協(xié)議可能遭遇的情形——代表公共利益的締約方在簽訂協(xié)議時(shí)自身既無(wú)法定職責(zé)，也無(wú)授權(quán)，但協(xié)議已經(jīng)履行完畢，比如雙方只是在協(xié)議款項(xiàng)結(jié)算上產(chǎn)生爭(zhēng)議，或者是協(xié)議雙方已經(jīng)履行完畢，但事后被有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有締約資格，或者雖面對(duì)此種情況，但事后締約方獲得了相關(guān)授權(quán)，比如上級(jí)部門予以事后認(rèn)可，那么，法院是否可以根據(jù)單方行政行為越權(quán)無(wú)效等裁判規(guī)則判定協(xié)議無(wú)效呢？對(duì)此，是否可以參照民事合同領(lǐng)域中“無(wú)代理權(quán)與超越代理權(quán)”的相關(guān)規(guī)則，構(gòu)建“協(xié)議主體行為能力”制度，從而建構(gòu)起行政協(xié)議合同撤銷、效力待定以及絕對(duì)無(wú)效等規(guī)則，值得探究。

四、其他行政協(xié)議類型之惑

根據(jù)《行訴法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定，相對(duì)人認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”的，屬于人民法院受案范圍中的“行政爭(zhēng)議”類型之一，但除此之外其他類型的行政協(xié)議爭(zhēng)議，是否在受案范圍之列，則依賴于前述“等”字的理解，而理解的背后卻不得不考慮協(xié)議運(yùn)用范圍廣、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)的客觀事實(shí)。

根據(jù)《適用解釋》對(duì)于行政協(xié)議的界定，那么，下列協(xié)議(合同、契約)，BOT項(xiàng)目協(xié)議、PPP協(xié)議，學(xué)生委托培養(yǎng)合同、教師聘用合同、環(huán)境保護(hù)、監(jiān)管合同、治安承諾或擔(dān)保協(xié)議、海關(guān)與海事監(jiān)管合同、公益性醫(yī)療服務(wù)合同、商業(yè)廣告管理協(xié)議、漁業(yè)資源有償使用合同、動(dòng)物防疫責(zé)任與管理合同、反壟斷中的經(jīng)營(yíng)者承諾協(xié)議、科研管理合同、納稅擔(dān)保協(xié)議、政府招商引資合同、計(jì)劃生育管理協(xié)議*趙聯(lián)寧.BOT項(xiàng)目中的行政合同[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),1999,(6)；湛中樂(lè),劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問(wèn)題辨析[J].法學(xué),2007,(3)；張慶東,黃曉萍.被告應(yīng)履行該教育行政合同———對(duì)一起委托培養(yǎng)教育行政合同糾紛案的法律分析[J].人民司法,2000,(3)；常紀(jì)文，黎菊云.環(huán)境保護(hù)行政合同基本問(wèn)題研究(上、下)[J] .河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2004,(1)、(2)；余凌云.從行政契約視角對(duì)“楊葉模式”的個(gè)案研究—治安承諾責(zé)任協(xié)議[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào),2000,(4)；季學(xué)文.行政合同在海事管理中的運(yùn)用[J].中國(guó)水運(yùn),2010,(1)；胡曉翔.三論國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中醫(yī)患關(guān)系的法律屬性——析醫(yī)患關(guān)系為行政合同關(guān)系[J].衛(wèi)生事業(yè)管理,1997,(2);時(shí)猛.行政合同：契約精神與效能建設(shè)的對(duì)接——對(duì)宿遷工商局將行政合同引入廣告監(jiān)管的調(diào)查[J].中國(guó)工商管理研究,2014,(3);吳金石.行政合同在淡水漁業(yè)管理中的應(yīng)用[J].中國(guó)漁業(yè)經(jīng)濟(jì),2006,(6);陳厚昌,丁如明，張端付.行政合同在動(dòng)物防疫行政活動(dòng)中的探索與實(shí)踐[J].中國(guó)動(dòng)物檢疫,2005,(4):12-13.許延?xùn)|.行政契約理論在反壟斷承諾制度中的展開(kāi)[J].重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版),2012,(4);鄭麗清.行政合同理念在納稅擔(dān)保制度中的運(yùn)用[J].閩江學(xué)院學(xué)報(bào),2007,(1);霍進(jìn)城.政府招商引資合同性質(zhì)屬于民事還是行政[N].中國(guó)商報(bào)，2015-02-04(F03);陳震,李慶紅.我國(guó)計(jì)劃生育合同解讀[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版),2005,(2).、政府采購(gòu)合同、國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同與農(nóng)村土地承包合同，等等，應(yīng)當(dāng)不能排除在外。另外，區(qū)域(區(qū)際)政府間行政協(xié)議也大量存在。所以“現(xiàn)在看來(lái)，實(shí)踐層面早已不排斥通過(guò)行政合同手段達(dá)成行政目的”*江必新.中國(guó)行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012，(6):1160.，“行政合同在我國(guó)大陸地區(qū)行政管理實(shí)務(wù)中的大量存在已是不容置疑的客觀事實(shí)”*楊解君.中國(guó)大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問(wèn)題與選擇[J].行政法學(xué)研究,2014,(1):61.。這就與立法只例舉兩種協(xié)議類型形成了巨大的反差。如根據(jù)《適用解釋》的規(guī)定，那么，前述協(xié)議均應(yīng)認(rèn)定為行政協(xié)議，如否定其的性質(zhì)，第一，產(chǎn)生爭(zhēng)議后如進(jìn)入民事訴訟，則必然出現(xiàn)民庭的“身份錯(cuò)位”；第二，《適用解釋》中的行政協(xié)議定義將遭受質(zhì)疑；第三，勢(shì)必將區(qū)域(區(qū)際)政府間協(xié)議置于“無(wú)法可依”的境地；第四，不但與客觀事實(shí)不相符，而且也必將窒息行政協(xié)議的發(fā)展，削弱對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督。正是基于前述的認(rèn)知與理由，因此《適用解釋》第11條第1款“等協(xié)議”中“等”應(yīng)該是“等外等”，所以，前述協(xié)議應(yīng)當(dāng)納入該條第2款第3項(xiàng)“其他行政協(xié)議”之中。

五、法律規(guī)制的“公私”模式之爭(zhēng)

在行政協(xié)議的法律規(guī)制模式上，是采取公法模式，或私法模式，還是公私兼顧，學(xué)界觀點(diǎn)各異：“公法規(guī)制模式”認(rèn)為，行政協(xié)議本身屬于公法性質(zhì)上的特殊制度，因此，應(yīng)適用行政法律規(guī)范與原則，而排除合同法等私法規(guī)范；“私法模式”認(rèn)為它雖與一般的民事合同存在差異，但畢竟是合同中的一種特殊形態(tài)，需要適用民事規(guī)則與原理；“折中模式”認(rèn)為應(yīng)兼顧“行政”與“契約”基本屬性，因此，應(yīng)分別采用行政法等公法與合同法等私法相關(guān)規(guī)則來(lái)規(guī)制。之所以出現(xiàn)前述三種觀點(diǎn)，是因?yàn)樾姓f(xié)議法律關(guān)系并非單一的，而是存在著兩種重合的內(nèi)容——一是行政法上不對(duì)等的管理與被管理的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，如行政主體享有的單方解除或變更協(xié)議的“行政優(yōu)益權(quán)”；二是民事法律領(lǐng)域中平等協(xié)商的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如雙方協(xié)商價(jià)款等契約自由的內(nèi)容。因此，在協(xié)議爭(zhēng)議中則可能出現(xiàn)“違法行為”與“違約行為”共同交織在一起的特殊情況。所以，從協(xié)議特性出發(fā)，基于解決實(shí)際問(wèn)題的視角來(lái)看，采取折中模式既是符合協(xié)議特性的選擇，也具有貼近現(xiàn)實(shí)的合理性，這也是通說(shuō)。所以，《適用解釋》在規(guī)制行政協(xié)議爭(zhēng)議上也是一分為二——因行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)單方變更或解除協(xié)議的行為應(yīng)納入行政法的規(guī)制范圍之內(nèi)；而對(duì)于行政機(jī)關(guān)未按照約定履行協(xié)議義務(wù)，或者協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效后的處理，均可以適用民事法律規(guī)范。

不過(guò)，“一分為二”的法律規(guī)制模式仍然值得探討。第一，如何把握私法規(guī)則的適用限度？公法與私法之間分離決定了各自行為效力判定規(guī)則的不同。但行政協(xié)議恰恰又需要同時(shí)適用這兩種已經(jīng)分離的規(guī)則。因此，私法規(guī)則適用的范圍與程度該如何把握，如避免出現(xiàn)“私法無(wú)效規(guī)則適用過(guò)度”所帶來(lái)的問(wèn)題——私法無(wú)效規(guī)則這些寬泛的規(guī)定如果毫無(wú)保留地適用于行政契約中,將動(dòng)輒導(dǎo)致行政契約無(wú)效,與盡量維持行政公務(wù)連續(xù)性和穩(wěn)定性原則的要求不一致，此其一；其二，私法無(wú)效規(guī)定如何與行政行為的無(wú)效規(guī)定相銜接,避免法律適用及立法邏輯上的矛盾*張明軍.論行政契約的無(wú)效[D].武漢：武漢大學(xué)碩士論文，2005.24-26.。所以，私法規(guī)則的適用必須受到行政行為規(guī)則的限制，否則，協(xié)議的定位不僅會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)位，而且也不利于對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。第二，行政行為的效力規(guī)則是否可以適用于行政協(xié)議效力的判定？根據(jù)《行訴法》第75條的規(guī)定*即“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效?！?，行政協(xié)議的效力完全可以納入到行政行為無(wú)效的裁判規(guī)則體系之中來(lái)審查，因?yàn)橹恍枰獙l文中的“行政行為”置換為“行政協(xié)議”，就可以順理成章地得出這一基本結(jié)論。但是，該條規(guī)定適用的基本前提是針對(duì)單方行政行為，而非雙方行政行為?！凹偃缧姓f(xié)議雙方共同實(shí)施沒(méi)有依據(jù)的行為，如此相對(duì)人可能申請(qǐng)確認(rèn)無(wú)效嗎*余文唐.行政協(xié)議效力性不應(yīng)是行政訴訟的可訴對(duì)象[J].人民法院報(bào)，2015-03-18(006).？所以，建立在“單方行政行為”基礎(chǔ)之上的效力裁判規(guī)則如何適用具有“雙方協(xié)商”行為特性的行政協(xié)議，仍困難重重。雖然《行訴法》規(guī)定，程序規(guī)則可適用民事訴訟，但實(shí)體規(guī)則可否適用仍然是個(gè)未知數(shù)*詳見(jiàn)梁鳳云.行政協(xié)議案件的審理和判決規(guī)則[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2015,(4):35；陳無(wú)風(fēng).行政協(xié)議訴訟:現(xiàn)狀與展望[J].清華法學(xué)，2015,(4):102.。而且此類問(wèn)題也給現(xiàn)有的行政行為理論帶來(lái)了多方位的沖擊和挑戰(zhàn)。第三，其他行政協(xié)議如國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同與政府采購(gòu)合同如何適用法律？仍值得探討?！哆m用解釋》第27 條的規(guī)定：“最高人民法院以前發(fā)布的適用解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”，那么，作為規(guī)范國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛的重要適用解釋——《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用問(wèn)題的解釋》是否仍然可以適用*李福忠.新行政訴訟法確立的行政協(xié)議訴訟制度初探[J].山東審判,2015,(4):30.，如適用，實(shí)際上明顯與國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的行政協(xié)議屬性相悖，如不適用，則又與該合同未被明確為行政協(xié)議類型不符。在實(shí)體法的適用上，也面臨著同樣的問(wèn)題。如《政府采購(gòu)法》第43條第1款明確規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法?！睂?duì)此，已廣受各界詬病，如按照《適用解釋》對(duì)行政協(xié)議的界定，政府采購(gòu)合同完全屬于行政協(xié)議類型之一。但法律規(guī)制上的此種“錯(cuò)位”仍然需要“錯(cuò)”下去嗎？

客觀而言，在實(shí)體法上，沒(méi)有一件專門規(guī)范行政協(xié)議的法律，而是“散落”于各種法律、行政法規(guī)以及規(guī)章之中，加之《行訴法》及其《適用解釋》在行政協(xié)議法律適用上的“不徹底”性與“探索性”，由此導(dǎo)致法律規(guī)制上“迷霧重重”，左右搖擺。因此，在現(xiàn)有的“公私混合規(guī)制模式”之下，如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系仍然需要學(xué)界不斷貢獻(xiàn)智慧。

六、行政優(yōu)益權(quán)是“權(quán)力”還是“權(quán)利”？

“行政優(yōu)益權(quán)”*“行政優(yōu)益權(quán)”是學(xué)界通用概念，此外還有“行政主體的特權(quán)、行政特權(quán)、行政合同優(yōu)先權(quán)”三種名稱。是彰顯行政協(xié)議“行政”特性的重要內(nèi)容，也是行政主體享有單方變更或解除行政協(xié)議的充要條件。因此，但凡涉及到行政協(xié)議應(yīng)歸屬于公法范疇的問(wèn)題時(shí)，它是繞不開(kāi)的內(nèi)容。對(duì)此，學(xué)界關(guān)注的問(wèn)題有“行政優(yōu)益權(quán)”的來(lái)源、性質(zhì)、內(nèi)容以及監(jiān)督”等。

在“行政優(yōu)益權(quán)”的來(lái)源與性質(zhì)上，首先，爭(zhēng)議的是用語(yǔ)問(wèn)題，即行政優(yōu)益權(quán)之中的“權(quán)”是“權(quán)利”，還是“權(quán)力”。觀點(diǎn)不一。有使用“權(quán)利”的*張樹(shù)義.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：高等教育出版社,2007.159.，也有交替使用“權(quán)利”和“權(quán)力”的*余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006，88.95;余凌云.全球時(shí)代下的行政契約[M].北京：清華大學(xué)出版社,2010.11.。其次，“權(quán)利”和“權(quán)力”雖只是一字之差，但二者的來(lái)源以及性質(zhì)卻完全不同。如它是一種“權(quán)力”，那么，必然是行政職權(quán)的延伸，是法定的，且法無(wú)授權(quán)則不享有，所以，它是當(dāng)然性的權(quán)力，無(wú)須約定，也無(wú)法通過(guò)約定予以排除；如果認(rèn)為它是一種“權(quán)利”，那么，可能是因約定而產(chǎn)生的。因此，它是“協(xié)議當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)條款進(jìn)行約定產(chǎn)生和享有的”*楊解君.行政契約與政府信息公開(kāi)一一2001年海峽兩岸行政法學(xué)研討會(huì)實(shí)錄[M].南京：東南大學(xué)出版社,2002.10.。最后，如將它視為行政職權(quán)的自然延伸，那么，此種法定職權(quán)是否均無(wú)須約定就可以成為行政主體當(dāng)然性的特權(quán)呢？有人表示懷疑，認(rèn)為“從其產(chǎn)生的方式來(lái)看，所謂的‘行政機(jī)關(guān)在行政契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利’其實(shí)并不全部存在行政契約之內(nèi)。有的存在行政契約之內(nèi)，即屬約定的特權(quán)；有的則存在于行政契約之外，即屬非約定權(quán)利?！?傅士成.行政契約中的行政機(jī)關(guān)特權(quán)的一般分析(綱要)第五屆海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)論文[C].200;殷志誠(chéng).行政契約中行政主體“特權(quán)”的再認(rèn)識(shí)[J].行政法學(xué)研究,2002,(2):73-74.如選擇協(xié)議相對(duì)方等，則不應(yīng)納入其中?！氨M管它與行政職權(quán)密切相關(guān)，但并不等同于行政職權(quán)，也不屬于行政職權(quán)，兩者最明顯的區(qū)別在于：行政優(yōu)益權(quán)可以被行政主體選擇性地放棄不用，但行政職權(quán)不能被放棄，否則將導(dǎo)致違法或失職?！?莫于川.行政職權(quán)的行政法解析與建構(gòu)[EB/OL].[2016-05-12].http//law.china.cn/txt/2016-1-11/coi.

“行政優(yōu)益權(quán)”理應(yīng)屬于一項(xiàng)法定的“權(quán)力”而非協(xié)議項(xiàng)下約定的“權(quán)利”，這是行政協(xié)議自身性質(zhì)之所在，也是公共利益維護(hù)的必要保障。所以，《適用解釋》賦予了“行政機(jī)關(guān)為了公共利益或者行政管理的需要，享有單方變更或解除協(xié)議的權(quán)力”，由此而給協(xié)議相對(duì)方造成損失的，所承擔(dān)的也是“補(bǔ)償”責(zé)任，而非“賠償”責(zé)任。因此“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”乃協(xié)議之基本原則，但需要解決其范圍與程度問(wèn)題，需要論證從“職權(quán)”到“優(yōu)益權(quán)”合理轉(zhuǎn)換過(guò)程是符合邏輯的，更需要詮釋出公共利益成為優(yōu)益權(quán)的合理根據(jù)。否則，將會(huì)把它轉(zhuǎn)化為權(quán)力壓制甚至侵犯權(quán)利的“合法”借口。

“行政優(yōu)益權(quán)”是法定職權(quán)在協(xié)議中的“轉(zhuǎn)化形態(tài)”，但其范圍與邊界如何確定，則是其內(nèi)容體系的問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界歸納為如下九種：選擇協(xié)議當(dāng)事人、決定合同標(biāo)的、強(qiáng)制對(duì)方履行協(xié)議、協(xié)議履行指導(dǎo)與監(jiān)督、直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、單方解除和變更協(xié)議、制裁違法當(dāng)事人以及協(xié)議解釋等*羅豪才.行政法(修訂版)[M].北京：北京大學(xué)出版社,1997.156；江必新.中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012,(6)：1171.。于其中，尤其是對(duì)“單方變更和解除權(quán)”關(guān)注尤甚，究其緣由，因?yàn)樾姓f(xié)議是一種不對(duì)等性協(xié)議。另外，這也是學(xué)界關(guān)于如何規(guī)范“行政優(yōu)益權(quán)”問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)，在其源于行政職權(quán)的思維指導(dǎo)下，如何規(guī)范之，實(shí)際轉(zhuǎn)換成了如何控制行政權(quán)力問(wèn)題，唯一值得注意的就是寄望于在制定《行政程序法》的過(guò)程中對(duì)它進(jìn)行控制和監(jiān)督*王凌燕，俞蓉.試論行政合同及其程序規(guī)范和控制——兼談行政程序法典是否對(duì)其專章規(guī)定[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003,(5):20-23;杜宏偉.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述[J].行政法學(xué)研究，2014,(1):140-144.。這無(wú)疑是良好的制度建構(gòu)愿望，不過(guò)“遠(yuǎn)水解不了近渴”。

七、責(zé)任性質(zhì)的“雙重性”

就民事合同責(zé)任而言，一般因當(dāng)事人不履行約定義務(wù)、附隨義務(wù)以及法定義務(wù)而承擔(dān)的法律后果。那么，在行政協(xié)議責(zé)任體系之中，其責(zé)任承擔(dān)及類型自然理應(yīng)因當(dāng)事人不履行前述三種義務(wù)而產(chǎn)生。但它畢竟不同于民事合同，尤其是協(xié)議雙方主體身份的“雙重性”所產(chǎn)生的疊加性義務(wù)必然導(dǎo)致責(zé)任性質(zhì)以及責(zé)任承擔(dān)的復(fù)雜性。而且在“公私混合法律規(guī)制”模式之下，當(dāng)事人的義務(wù)性質(zhì)與類型也隨之出現(xiàn)“公私二分”，因此，行為可能承擔(dān)的責(zé)任必然會(huì)有“公法性”與“私法性”兩種類型。

從公法的角度來(lái)看，在協(xié)議是“為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”的基本目的約束之下，協(xié)議義務(wù)需要置于行政法的框架下定性，尤其是對(duì)于行政主體來(lái)講，履行的是法定“職責(zé)”，怠于或不履行，承擔(dān)的是“瀆職或失職”的違法責(zé)任，無(wú)法突破“私法約定不能變更公法規(guī)定”*吳庚.行政法之理論與實(shí)用[M].臺(tái)北：三民書局,1996.363-364.的基本底線。所以，“行政優(yōu)益權(quán)的行使是認(rèn)定行政機(jī)關(guān)構(gòu)成違約及承擔(dān)責(zé)任大小的關(guān)鍵”*王爭(zhēng).行政協(xié)議的認(rèn)定—違約構(gòu)成及責(zé)任承擔(dān)原則[N].人民法院報(bào)，2016-04-21(007).。而對(duì)于相對(duì)人，如不履行協(xié)議的“約定”義務(wù)承擔(dān)的是來(lái)自于協(xié)議相對(duì)方的“強(qiáng)制執(zhí)行”或“制裁”等不利后果。因此，在公法責(zé)任體系之下，相對(duì)人即使是自身合法權(quán)益遭受損失，所獲得的是合理的“補(bǔ)償”，而非對(duì)等的“賠償”。

從私法的視角而言，協(xié)議責(zé)任性質(zhì)與類型雖可歸入“違約”范疇，但并非純粹的“違約責(zé)任”。對(duì)此，學(xué)界觀點(diǎn)紛呈。如在責(zé)任定性上，認(rèn)為它“是一種相似于民事合同違約責(zé)任卻又有所區(qū)別的特殊違約責(zé)任?！?郭蕾.行政合同的違約責(zé)任[J].河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2005,(4):10.甚至還可能因此而承擔(dān)“侵權(quán)責(zé)任、公平責(zé)任以及擔(dān)保責(zé)任”等*江必新.中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012,(6)：1174.，此外，還認(rèn)為它“是一種行政法律責(zé)任”*楊洲.行政合同“違約責(zé)任”性質(zhì)各議[J].當(dāng)代法學(xué),2000,(3):10.。顯見(jiàn)，即便是從私法的視角來(lái)看待行政協(xié)議責(zé)任，也無(wú)法回避其“契約自由的有限性”特質(zhì)，但如果將私法責(zé)任體系下的行政協(xié)議責(zé)任完全銬上公法的鐐銬，則必將危及協(xié)議的“契約自由”以及“柔性服務(wù)”的價(jià)值。因此，需要謹(jǐn)慎地呵護(hù)協(xié)議的“契約自由”。

在“締約過(guò)失責(zé)任”問(wèn)題上，學(xué)界主要是在“信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則”視角下來(lái)探討。該責(zé)任是協(xié)議當(dāng)事人怠于或不履行“先合同義務(wù)”而承擔(dān)的法律后果。協(xié)議的“先合同義務(wù)是行政主體與合同相對(duì)方為完成行政任務(wù)(或說(shuō)目的)，以締結(jié)契約而接觸，基于正當(dāng)程序原則與誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的各種附隨性義務(wù)?！?徐肖東.行政合同的先合同義務(wù)研究[D].華東政法大學(xué)碩士論文，2014.18.比如告知、協(xié)助與保密等義務(wù)，這并非約定義務(wù)，而是法定義務(wù)。這也是確保協(xié)議成立和生效并得以履行的約束性機(jī)制，尤其是對(duì)于行政主體而言尤其重要。因?yàn)檫@與“行政主體是否超越締約規(guī)則，違反締約義務(wù)，是否應(yīng)該給合同相對(duì)方或第三人的受損利益承擔(dān)法律責(zé)任”*張明軍.論行政主體的締約責(zé)任———民法締約過(guò)失理論在行政合同制度中的引入與適用[J].行政法學(xué)研究,2004,(4):82.密切關(guān)聯(lián)，更關(guān)系到對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。所以，在行政機(jī)關(guān)合同管理辦法中，均無(wú)一例外地賦予簽訂協(xié)議的主體承擔(dān)法制工作職能的部門(機(jī)構(gòu))事前“合同合法性審查”的職責(zé)。可見(jiàn)，行政主體對(duì)此可謂是慎之又慎，學(xué)界也是關(guān)愛(ài)有加*在各種《行政程序法》(試擬稿)中“締約過(guò)失責(zé)任”成為了不可或缺內(nèi)容，如應(yīng)松年教授負(fù)責(zé)起草的《行政程序法(試擬稿)》中“第2條”的“公開(kāi)協(xié)商義務(wù)”、第8條的“通過(guò)核準(zhǔn)義務(wù)”以及第9條的“形式義務(wù)”、與“同意義務(wù)”等內(nèi)容。。

客觀而言，對(duì)于行政協(xié)議責(zé)任探討，學(xué)界“照搬照抄”民事法學(xué)理論相關(guān)原理與原則的現(xiàn)象是常態(tài)，始終無(wú)法擺脫其響*在余凌云教授看來(lái)，已有立法以及學(xué)者的觀念似乎普遍都以民事契約為圓點(diǎn)，所畫出來(lái)的圓才是他們所認(rèn)同的行政契約。那一條依偎母體的臍帶似乎永遠(yuǎn)不能扯斷。好像一扯斷了，就不成為契約。余凌云.全球時(shí)代下的行政契約[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.7.，沒(méi)有深入到行政協(xié)議制度的微觀層面，沒(méi)有從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，如在行政主體預(yù)期違約的情況下，其構(gòu)成要件是什么，哪些情形下協(xié)議相對(duì)方可以申請(qǐng)補(bǔ)償或賠償，又如在責(zé)任歸責(zé)原則上，是否考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)，是否應(yīng)該推行嚴(yán)格責(zé)任原則等，諸如此類，仍然需要理論研究者進(jìn)一步的挖掘、總結(jié)和完善。

八、“法定”與“自由”兼容并存的行為制度

在現(xiàn)有的行政行為理論體系之下，如何審視“締結(jié)、變更與撤銷”等具有雙方屬性的行為，事關(guān)行政協(xié)議訂立、履行與解除等重要內(nèi)容與環(huán)節(jié)。

就“締結(jié)方式與程序”而言，協(xié)議的“行政性”必然限制“方式的自由”與“程序的隨意性”，因此，“締結(jié)程序應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)、直接磋商、與締結(jié)責(zé)任書的方式”，“應(yīng)以書面為原則，其他形式為例外”*施建輝.行政契約締結(jié)原則研究[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2006,(5):48.，但應(yīng)允許特殊情況下的特殊方式，如懸賞合同的締結(jié)方式*鄭春燕.論誘導(dǎo)型規(guī)制下的口頭行政契約[J].中外法學(xué)，2014,(4):540-550.。誠(chéng)然，行政協(xié)議并非民事契約，在締結(jié)程序上需要遵循如招投標(biāo)等法定程序，但在行為方式上，卻無(wú)須固守書面形式，應(yīng)接受特殊方式——懸賞或誘導(dǎo)情形下的行為、口頭或默示的形式*施建輝.論行政契約的形式與締結(jié)方式[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2008,(1):59.，以契合復(fù)雜的實(shí)踐。

在協(xié)議“變更與撤銷”問(wèn)題上，必須在充分保障“行政優(yōu)益權(quán)”的前提下來(lái)尊重當(dāng)事人“有限度的變更和撤銷”自由，否則，將架空協(xié)議維護(hù)公益的目標(biāo)。所以，方式上無(wú)需著力，而應(yīng)注意其原因。但原因之探討并未超出“協(xié)商一致、重大誤解、顯失公平、締結(jié)程序”等合同法所確定的事由*步兵.行政契約變更研究[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2008,(1):65；論行政主體對(duì)行政契約的單方變更權(quán)[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)人文科學(xué)社會(huì)科學(xué)),2008,(6):71-78.。但在“不完全履行協(xié)議或給付不能之際，如何變更以及如何判斷不完全履行”上卻獨(dú)具匠心，且對(duì)于相對(duì)人與行政主體的“不完全履行”判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了合理的區(qū)分——相對(duì)人采用普通性經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，行政主體則采取行政經(jīng)驗(yàn)等專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)*杭仁春.論行政契約中行政主體之給付不能[J].行政法學(xué)研究,2009,(3):78-83;行政合同不完全履行及其法律后果[J].行政法學(xué)研究，2012,(4):23-27.。

不容否認(rèn)，在“變更與締結(jié)”的問(wèn)題上，學(xué)界的研究始終是圍繞著合同法的思路與框架，甚至不客氣的說(shuō)是照搬照抄，部分“想象”出的觀點(diǎn)讓人別扭，欲解決該問(wèn)題，應(yīng)該在公法規(guī)則與合同法等私法原理之間確立平衡點(diǎn)，仍需要到實(shí)踐中去發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，理論提升，這才是符合行政協(xié)議自身的應(yīng)有之道。

九、域外經(jīng)驗(yàn)之引薦：需要超越“王名揚(yáng)先生時(shí)代”

相對(duì)于域外而言，我們的行政協(xié)議制度可謂是“新生事物”。因此，從概念到效力判定規(guī)則，從類型到優(yōu)益權(quán)的監(jiān)督與控制，域外的行政協(xié)議制度運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)吸引了學(xué)界的目光。

在協(xié)議概念上，進(jìn)行比較法層面的考察，旨在確證它作為行政管理的手段已是世界潮流，而且也提高了對(duì)協(xié)議本質(zhì)以及界定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)知水平，為建構(gòu)自身的行政協(xié)議理論體系具有參考意義*如余凌云教授在《行政契約論》中，就美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、法國(guó)、日本等普通法系以及大陸法系國(guó)家的行政協(xié)議含義進(jìn)行了詳細(xì)地考證，從而反思我國(guó)行政協(xié)議的含義以及界定標(biāo)準(zhǔn)。余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006.27-40.另外，江嘉琪在《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約法制之建構(gòu)與發(fā)展》(行政法學(xué)研究，2014(1):80-81)一文中，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)的行政協(xié)議制度運(yùn)行情況進(jìn)行詳盡介紹。。

相對(duì)于協(xié)議概念的解析，在“行政優(yōu)益權(quán)”領(lǐng)域中的成果多但重復(fù)率高，且鮮有深入分析*李穎軼.法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)重述[J].求是學(xué)刊，2015,(4):97-102;論法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)的成因[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)(社科版)，2015,(6):157-164.作者詳盡地介紹了法國(guó)行政協(xié)議中“行政優(yōu)益權(quán)”的形成基礎(chǔ)及其社會(huì)背景，這也為我們認(rèn)識(shí)該權(quán)力并規(guī)范之提供了經(jīng)驗(yàn)。。域外的四種模式常被提及：英國(guó)模式——優(yōu)益權(quán)通過(guò)協(xié)議條款獲得并由此約束和規(guī)范；美國(guó)模式——雖行政主體享有諸多特權(quán)，但一般都通過(guò)協(xié)議強(qiáng)制性條款的方式約定和明確；法國(guó)模式——優(yōu)益權(quán)是絕對(duì)的、普世性的特權(quán)，不過(guò)，卻有專門的行政法院解決爭(zhēng)議；德國(guó)模式——采用嚴(yán)格控權(quán)模式，特權(quán)并非是當(dāng)然性的享有而是例外，與此類似的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。簡(jiǎn)言之，在行政優(yōu)益權(quán)的控制模式上，英美納入?yún)f(xié)議約定范疇，法國(guó)充分維護(hù)，德國(guó)是有限度的保障。學(xué)界的觀點(diǎn)更多地傾向于法國(guó)模式，但問(wèn)題是法國(guó)有獨(dú)立于普通法院之外的行政法院體系，且“經(jīng)濟(jì)平衡的基本原則”貫穿于相對(duì)人合法權(quán)益救濟(jì)過(guò)程之中，而我們不具備這樣的救濟(jì)體制和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此要謹(jǐn)慎地學(xué)習(xí)和借鑒。

除了對(duì)協(xié)議概念與行政優(yōu)益權(quán)等微觀范疇進(jìn)行解析外，就域外行政協(xié)議制度當(dāng)今發(fā)展趨勢(shì)也是學(xué)界重要的關(guān)注內(nèi)容。以此來(lái)反觀和引導(dǎo)我國(guó)行政協(xié)議制度健康的發(fā)展方向，順應(yīng)世界潮流。大陸法系國(guó)家的行政協(xié)議研究與實(shí)踐“已經(jīng)擺脫了適法性的陰影”，在理論上“更加系統(tǒng)和細(xì)化的趨勢(shì)”，而“普通法系國(guó)家對(duì)政府合同的規(guī)制也已從普通法本位逐漸向特別規(guī)范轉(zhuǎn)變?！鼻以谖覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)行政協(xié)議研究已經(jīng)步入“顯學(xué)時(shí)代”*李霞.域外行政合同研究述評(píng):從行政法的角度[J].國(guó)外社會(huì)科學(xué),2014,(6):81-88.。瀏覽學(xué)界在域外協(xié)議制度的成果，可以說(shuō)我們研究的廣度與深度，仍停留在“王名揚(yáng)先生時(shí)代”，這并非危言聳聽(tīng)。其一，介紹域外協(xié)議制度幾乎都是摘抄王名揚(yáng)先生譯著中的相關(guān)內(nèi)容，另外，胡建淼與應(yīng)松年二位老師的域外程序法等資料*胡建淼.十國(guó)行政法———比較研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992；應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京：中國(guó)法制出版社,2004.也是引用率極高的文獻(xiàn)；其二，過(guò)多地關(guān)注優(yōu)益權(quán)的類型、內(nèi)容以及可能造成的消極后果等初級(jí)層面的內(nèi)容，而極少闡述其行使的基本條件(除了情勢(shì)變更原則之外)、行使的方式以及責(zé)任承擔(dān)(賠償抑或補(bǔ)償)等重要論題，這不得不需要深入域外之實(shí)踐，從理論上總結(jié)和引導(dǎo)，從而才可能轉(zhuǎn)化為適合國(guó)情的行政優(yōu)益權(quán)控制和監(jiān)督制度體系。

結(jié)語(yǔ)

“行政”與“協(xié)議”兩大特點(diǎn)既成就了行政協(xié)議，也催生出了它所處的困境與尷尬。但無(wú)論如何，如今它已經(jīng)無(wú)須“隱姓埋名”，而是“名正言順”，因此，它已不再是一個(gè)“問(wèn)號(hào)”——有或無(wú)的問(wèn)題，而是一個(gè)巨大的“感嘆號(hào)”——需要各界直面困境，解決難題，凝練核心范疇，構(gòu)建邏輯自洽的理論體系。我們有理由相信，在簡(jiǎn)政放權(quán)、建設(shè)法治政府、誠(chéng)信政府的進(jìn)程中，它必將發(fā)揮它應(yīng)有的作用，同時(shí)，行政協(xié)議研究也必將成為“顯學(xué)”。

The Integration and Conflict of “Administrative” and “Contractual”—Research on the Administrative Agreement System in Nearly 30 Years

ZHANG Qi-jiang

(Law School of Hunan Normal University, Changsha, Hunan 410081, China)

Administrative and contractual is typical characteristics of the administrative agreement, However, it has not been officially recognized owing to their integration and conflict. Administrative agreement research effort to eliminate this embarrassment, and face the focus , research the problem, promote their positive interaction, We have seen these effort in nearly 30 years of the process of the development of administrative agreement system.

administrative agreement； contract； summary

2016-06-18

本文系湖南師范大學(xué)法學(xué)院院級(jí)重點(diǎn)課題“我國(guó)行政協(xié)議制度基本問(wèn)題研究”的成果。

張啟江，男，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，博士，主要研究方向：行政法基礎(chǔ)理論、法文化。

D922.1

A

1672-769X(2016)05-0035-10