陳 香

家長懲戒權(quán)濫用行為的刑法規(guī)制

陳 香*

家長行使懲戒權(quán)時忽視未成年人存在過錯這一前提條件,或違反了懲戒權(quán)行使應(yīng)遵循的原則尤其是比例原則時,就構(gòu)成懲戒權(quán)的濫用,構(gòu)成犯罪的需受刑法調(diào)整。依據(jù)國際上普遍奉行的兒童最大利益原則、尊重和保障人權(quán)要求,結(jié)合我國“法不入家門”觀念興盛的時代背景,可知現(xiàn)行刑法規(guī)制家長懲戒權(quán)濫用行為具有合理性。在具體規(guī)制時,需嚴格相關(guān)罪刑條款尤其是虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意傷害罪的適用,將虐待罪和侮辱罪的主觀要件理解為包括直接故意和間接故意,虐待行為必須具有經(jīng)常性和持續(xù)性,侮辱行為包括非暴力的動作侮辱方式,對其構(gòu)成要件中的情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴重進行準確認定;非法拘禁罪中家長需是故意剝奪未成年人人身自由持續(xù)達24小時以上才能構(gòu)成本罪;家長對被害人造成神經(jīng)上的打擊也可能構(gòu)成故意傷害罪,且需區(qū)分此罪與虐待罪、一般毆打行為的差別。此外,在對家長懲戒權(quán)濫用行為進行刑罰裁量時,需考慮家長與未成年人之間的特殊親屬關(guān)系,不能一刀切地全部從重處罰,而應(yīng)遵循罪責刑相適應(yīng)原則、兒童成長利益最大化原則、恢復(fù)性司法理念。

懲戒權(quán);權(quán)利濫用;罪名適用;刑罰裁量

一、家長懲戒權(quán)濫用行為概述

(一)家長懲戒權(quán)濫用行為的界定

懲,即懲處、懲罰、處罰;戒,即警戒、戒除。家長懲戒權(quán)是指家長源于教育未成年人的權(quán)利義務(wù),在未成年人行為出現(xiàn)過錯、偏差時,使用作為或不作為的方式給予未成年人身體或心理上以痛苦,使其改過遷善,防止其重復(fù)有害其身心健康的行為的權(quán)利。其行使需以未成年人存在過錯(即根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范或道德規(guī)范,未成年人實施了危害其身心健康發(fā)展的行為)為前提,同時需遵循尊重未成年人的人格尊嚴、適應(yīng)未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點以及比例原則,否則就構(gòu)成懲戒權(quán)的濫用。

綜上,家長懲戒權(quán)濫用行為是指家長在行使懲戒權(quán)時,忽視了未成年人必須存在過錯這一前提條件,隨意發(fā)動懲戒權(quán)侵犯未成年人權(quán)益的行為;或者未成年人雖存在過錯但家長違反了懲戒權(quán)行使應(yīng)遵循的原則特別是比例原則,使懲戒權(quán)超出合理限度侵犯未成年人權(quán)益的行為。

(二)家長懲戒權(quán)濫用行為的現(xiàn)狀

隨著我國計劃生育政策的推廣和落實,越來越多的家庭中只有一個孩子,家長對未成年人的期望就越來越大,受“望子成龍、望女成鳳”思想的影響,家長就更容易在未成年人學(xué)習成績不好、抄作業(yè)等情況下發(fā)動懲戒,其中不乏有懲戒過度侵犯未成年人權(quán)益的情形。例如根據(jù)新華網(wǎng)報道,2014年5月19日晚,浙江一名11歲的小女孩張莉因為抄作業(yè),被父親用草繩勒住她的脖子吊起來打,之后父親還離開現(xiàn)場“出去透氣”,回來時發(fā)現(xiàn)張莉已無呼吸。20日下午2點45分,醫(yī)生宣布張莉經(jīng)搶救無效死亡。①戚偉:《孩子抄作業(yè)被父親打死,“張莉悲劇”給家長上了一課》,http://nb.ifeng. com/gngj/detail_2014_05/22/2315047_0.shtml,下載日期:2014年7月28日。無獨有偶,據(jù)新華社記者報道,2014年6月11日,在西安某商場工作的市民劉某送9歲的兒子上學(xué)時得知其有一門課考了70分,當場便扇了兒子耳光,還踹了他幾腳。當天晚上,劉某就一直打孩子,不僅用手和腳,最后還用木棍打孩子腰部和背部。12日凌晨,他發(fā)現(xiàn)孩子快不行了才抱著去西安第四醫(yī)院急診,但到醫(yī)院時孩子已停止呼吸。②張軒、儲國強:《家庭“暴力教育”再響警鐘——西安連續(xù)兩起父母打死孩子案反思》, http://www.110.com/ziliao/article-366222.html,下載日期:2014年7月28日。最近有網(wǎng)友上傳了一個視頻,視頻中顯示2014年9月13日,一位父親因為幼小的女兒不會做作業(yè),便一直扇女兒耳光。其實這樣的例子在各大報紙、雜志、網(wǎng)站中不勝枚舉,這也揭示了現(xiàn)實生活中家長因為未成年人學(xué)習問題濫用懲戒權(quán)侵害未成年人權(quán)益的情況十分嚴重。

此外,在未成年人犯有過錯,家長因而發(fā)動懲戒以致濫用懲戒權(quán)的情形更是極為普遍。例如根據(jù)新華網(wǎng)2010年1月22日報道,42歲的劉建康因為女兒偷東西,便將其捆綁,用橡膠管抽打一個小時,最后致12歲的女兒死亡。③朱燕:《父親打死親女獲刑10年家長教育子女應(yīng)掌握“度”》,http://www.cq. xinhuanet.com/edu/2010-01/22/content18838079.htm,下載日期:2014年7月28日。又如據(jù)廣西新聞網(wǎng)—南國早報2011年5月6日報道,10歲的小萌(化名)偷錢去上網(wǎng),父親覃某發(fā)現(xiàn)后,一時氣憤,當街將小萌扒得一絲不掛,小萌倒在地上,滿身泥污,覃某則拽著他的腿暴打他。④盧冬琳:《孩子偷錢上網(wǎng)父親當街暴打》,http://bbs.news.163.com/bbs/society/ 210382219.html,下載日期:2014年7月28日。浙江溫州“狼爸”蕭百佑懲罰6歲女兒跑步6小時致死的報道對大家來說估計也不陌生,最近發(fā)生在西安長安區(qū)的一對夫婦因為懷疑8歲的女兒在家里偷錢,將孩子打死的事件對大家來說更是耳熟能詳。①張淑蘭:《父母懲戒現(xiàn)象的社會學(xué)分析》,首都師范大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007年5月。此外根據(jù)鳳爾翠等學(xué)者對安徽某農(nóng)村的1962戶共2553位1～14歲兒童進行調(diào)查的結(jié)果可知,在安徽省某農(nóng)村近1個月內(nèi)有930名兒童因為犯過錯被家長責打,發(fā)生率為39.3%;以近1個月受責打次數(shù)達3次且出現(xiàn)紅腫,或青紫,或出血甚至更為嚴重后果為軀體虐待計,軀體虐待的發(fā)生率為3.3%。而且由于很多家長認為只有軀體虐待才叫虐待,現(xiàn)實生活中家長對孩子進行心理摧殘和折磨以致構(gòu)成心理虐待的情形更是不可計數(shù)。②鳳爾翠:《農(nóng)村兒童責打的頻度和強度及其影響因素分析》,載《中國兒童保健雜志》2003年第6期。

可見,在我國盡管“重教輕罰”的教育觀念已被越來越多的家長所接受,但懲戒教育仍沒有退出歷史舞臺并繼續(xù)發(fā)揮著重要作用,家長濫用懲戒權(quán)侵犯未成年人權(quán)益的情況仍然十分嚴重。

(三)家長懲戒權(quán)濫用行為的危害

家長濫用懲戒權(quán)具有以下危害:

第一,將破壞親情,造成家長與孩子之間的隔閡。盡管家長仍然是出于“為了孩子好”的動機而濫用懲戒權(quán),但孩子切身體會到的是身體的傷害、情感的折磨、權(quán)利的限制、家長對自己的不理解及過多干涉,而不會是家長的良苦用心。尤其當未成年人將家長作為自己最親、最值得信賴的人時,家長的行為對未成年人的傷害就更大,未成年人就更容易對家長產(chǎn)生抵觸、厭惡等情緒,他們不會真正接受家長的教育,而是繼續(xù)堅持自己的做法或選擇與家長教育相反的方法,更有甚者選擇傷害、殺害家長來表達自己對家長濫用懲戒權(quán)這一教育方式的不滿,曾經(jīng)震驚全國的“好學(xué)生”徐力殺母案③案情內(nèi)容大致為:17歲的徐力是浙江省金華市第四中學(xué)高二的學(xué)生,據(jù)老師和同學(xué)們反映,他品學(xué)兼優(yōu)、性格文靜,但他母親對他要求十分嚴格,每次期中、期末考試都要考進班級前10名,平時不準踢球、看電視,否則就會被他母親狠打一頓。這過多的限制、高期望的壓力最終導(dǎo)致徐力不堪忍受,拿起木柄榔頭將母親活活砸死。就是這種極端后果的典型代表。

第二,將對未成年人的身體、心理的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴重傷害。未成年人的身心都還處于發(fā)育發(fā)展階段、尚不成熟,家長超出未成年人的接受程度和成長規(guī)律的懲戒行為將導(dǎo)致比對成年人更為嚴重的傷害,不利于未成年人的健康成長,更容易導(dǎo)致未成年人出現(xiàn)暴力、偏執(zhí)性格或自卑、不自信、回避障礙、邊緣型性格。

第三,將對未成年人以后的行為方式產(chǎn)生嚴重影響。家長是未成年人的第一位老師,未成年人的行為將是家長的反射,因此家長濫用懲戒權(quán)的行為極易被未成年人模范,影響其以后的教育觀念和行為。例如心理學(xué)的相關(guān)研究就表明,童年期遭受虐待的兒童,其成年后教育子女的方式也容易采用與其家長相同的方式。①丁丹悄:《對刑法中增設(shè)“虐童罪”的思考》,華東政法大學(xué)專業(yè)學(xué)位碩士學(xué)位論文, 2013年4月。

第四,更為重要的是,家長濫用懲戒權(quán)的行為極易侵犯未成年人受法律保護的各種權(quán)利,如名譽權(quán)、人身自由權(quán)、生命健康權(quán)等,這些權(quán)利都屬于未成年人的基本人權(quán),一旦受到侵害,將對其生活、學(xué)習產(chǎn)生十分不利的影響,因此,家長濫用懲戒權(quán)的行為具有法律上的社會危害性。

二、刑法規(guī)制家長懲戒權(quán)濫用行為的合理性

盡管家長懲戒權(quán)濫用行為具有嚴重的社會危害性,有些甚至已符合犯罪構(gòu)成要件,需用刑法調(diào)整,但由于受法不入家門觀念的影響,我國刑法以往一直持消極態(tài)度不對家長懲戒權(quán)濫用行為進行規(guī)制,將其排除在犯罪圈外,這就使相應(yīng)的犯罪行為得不到追訴,這不利于對未成年人合法權(quán)利的保護,極具不合理性,因此筆者認為我國刑法應(yīng)更加積極介入家庭事務(wù)的調(diào)整,而且其具有規(guī)制家長懲戒權(quán)濫用行為的合理性。因為雖然一般情況下,家庭享有自治權(quán),家庭隱私受到尊重不受非法干預(yù),但正如《歐洲人權(quán)公約》所載明的那樣:在涉及國家安全、公共安全或維持經(jīng)濟穩(wěn)定,或者為了打擊犯罪、保護健康、道德,或為了保護他人的權(quán)利和自由,國家可以對家庭自治權(quán)進行干預(yù)。②[美]凱特·斯丹德利:《家庭法》,屈廣清譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第17頁。因此家庭自治權(quán)并不絕對排除公權(quán)介入。而且在宣揚民主、自由、平等、博愛的啟蒙運動后,世界各國開始越來越重視個體的獨立人格和價值,注重對個人合法權(quán)益的保護,聯(lián)合國還通過了《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》來對每個人享有的基本人權(quán)進行確認和保護。受此影響,我國《憲法》第33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等,國家尊重和保障人權(quán),任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利,同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！蔽覈缎淌略V訟法》也將尊重和保障人權(quán)加入到中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)中,因此,每個人包括未成年人的合法權(quán)益受到法律平等保護。在家長濫用懲戒權(quán)構(gòu)成犯罪的情況下,出于保護未成年人的自由和權(quán)利、打擊犯罪的目的,刑法可以而且應(yīng)當介入家庭事務(wù)的調(diào)整。更何況保護兒童(系指18歲以下的人)的最大利益已經(jīng)成為世界上許多國家處理有關(guān)兒童事務(wù)的首要原則。該原則在聯(lián)合國1959年通過的《兒童權(quán)利宣言》中首次被確認為保護兒童權(quán)利的指導(dǎo)原則后,其內(nèi)涵通過聯(lián)合國1989年通過的《兒童權(quán)利公約》得到進一步的豐富,根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第3條第1款的規(guī)定:公私社會福利機構(gòu)、行政當局、立法機構(gòu)或法院在執(zhí)行有關(guān)兒童的一切行為時,均應(yīng)首先考慮兒童的最大利益。這就確立了締約國也應(yīng)將此原則作為處理本國有關(guān)兒童的一切事務(wù)(包括立法、司法以及政策的制定和執(zhí)行)的首要原則。①王雪梅:《兒童權(quán)利論:一個初步的比較研究》,社會科學(xué)文獻出版社2005年版,第64頁。我國作為參與《兒童權(quán)利公約》起草并批準的締約國,自然也要遵循該原則的規(guī)定,尊重兒童的獨立主體資格,切實保護兒童的一切合法權(quán)利。為此從20世紀80年代開始,我國就陸續(xù)頒布了《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《監(jiān)獄法》《義務(wù)教育法》《關(guān)于審理少年刑事案件的若干規(guī)定》等法律法規(guī),還對《刑事訴訟法》《刑法》《收養(yǎng)法》《國籍法》等進行了修改,形成了一個以憲法為核心,以刑法、民法、婚姻法等基本法律和未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法等單行法律為骨干,并由母嬰保健法、義務(wù)教育法和收養(yǎng)法等其他民事、刑事和行政法律法規(guī)以及地方性法規(guī)和大量的司法解釋性文件與之配套的具有中國特色的兒童權(quán)利法律保障框架,以期以嚴密的法網(wǎng)對兒童權(quán)利提供全面保護。然而由于傳統(tǒng)倫理道德的影響以及法律規(guī)定本身存在的缺陷,兒童的權(quán)利主體地位仍然受到忽視,在家長利益與兒童利益發(fā)生沖突時,法律仍然優(yōu)先保障家長利益,甚至以法不入家門的理由放任家長對孩子利益的侵害,這違背了我國承擔的在處理與兒童相關(guān)事務(wù)中以優(yōu)先保護兒童權(quán)利為原則的義務(wù)。因此,為切實貫徹保護兒童最大利益原則,在家長濫用懲戒權(quán)侵犯未成年人利益構(gòu)成犯罪時,刑法應(yīng)當介入,將其納入調(diào)整范圍,打破法不入家門的傳統(tǒng)。

而且,我國古代之所以形成法不入家門的觀念和傳統(tǒng),是因為君主賦予家長對子孫的教育、訓(xùn)誡等權(quán)利是符合儒家所宣言的親親、尊尊思想的,是有利于維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治的。而且法不入家門并不意味著法律完全不對家庭的建立、運作和成員之間的關(guān)系進行規(guī)制,相反的,我國古代法律對家庭的管制就算稱不上多如牛毛也可說是非常完整與豐富,而這些法律都非常鮮明地支持維護傳統(tǒng)的以長幼、性別與輩分來決定家中權(quán)力分配與地位的父權(quán)家庭。在這種家庭中,家庭的存續(xù)利益大于個人的權(quán)益,而尊長、父親、丈夫的意志與利益也優(yōu)先于子女與妻子,此種家庭結(jié)構(gòu)以及權(quán)力的分配正是中國傳統(tǒng)的法律要以嚴刑峻法來確保的。因此在古代法不入家門實則是法律有選擇性地對家庭運作進行規(guī)范,即當法律要落實當時社會的主流或優(yōu)勢價值,也就是以家長權(quán)、父權(quán)價值為中心的道德及家庭秩序,國家對家庭進行管制就不會有太大的遲疑,法律就會堂而皇之地進入家庭來規(guī)范人們的家庭生活,因為那是法律在維系社會人倫秩序;不過當有呼聲要求國家介入來限制或修正父權(quán)體制背后所要維系的價值時,例如子女在家庭中受到暴力傷害要求政府協(xié)助時,法不入家門的說法就往往成為一個看似中性的借口,以阻擋或減緩家長權(quán)、父權(quán)價值所遭受的挑戰(zhàn)。①李立如:《法不入家門?家事法演變的法律社會學(xué)分析》,載《中原財經(jīng)法學(xué)》2003年第3期?？梢?法不入家門傳統(tǒng)從產(chǎn)生之日起就是國家以法律建構(gòu)的方式確立了家長對子孫的強大權(quán)力,是以犧牲女性與兒童的權(quán)益福祉來確保所謂的家庭自治,是對弱者的不平等對待,這與如今強調(diào)人人平等、注重保護婦女兒童權(quán)益的價值觀不相符合,應(yīng)該被舍棄。因此,在家長濫用懲戒權(quán)侵犯未成年人權(quán)益構(gòu)成犯罪時,刑法應(yīng)當介入家庭事務(wù)的調(diào)整。

三、家長懲戒權(quán)濫用行為的罪名適用

家長濫用懲戒權(quán)可能涉嫌故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等多個罪名,但鑒于實踐中最可能適用的罪名是后四個,且其他罪名在適用時爭議較小,故下文主要對虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意傷害罪做詳盡闡述。

(一)虐待罪的適用

學(xué)界認為虐待罪指經(jīng)常以打罵、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療、限制自由、凌辱人格等方式,對共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進行折磨、摧殘,情節(jié)惡劣的行為。②張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2011年第4版,第818頁。然而僅根據(jù)此定義,我們也很難對家長濫用懲戒權(quán)的行為是否構(gòu)成虐待罪做出準確判斷,因此結(jié)合該罪的犯罪構(gòu)成,要想準確適用該條文調(diào)整家長濫用懲戒權(quán)的行為,我們還需明確以下幾個問題:

1.主觀方面的界定。多數(shù)學(xué)者認為虐待罪的故意僅指直接故意,即行為人在摧殘、折磨被害人身體、心理的目的支配下,明知自己的行為會導(dǎo)致嚴重的社會危害結(jié)果,仍然積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。③高峰:《“虐待事件”之刑法規(guī)制路徑探討》,載《克拉瑪依學(xué)刊》2013年第5期。盡管此觀點有利于控制犯罪數(shù)量、體現(xiàn)刑法謙抑性,但筆者并不贊同此看法,筆者的拙見是虐待罪的故意既包含直接故意又包含間接故意。理由有兩點:(1)《刑法》第260條并沒有明確指出虐待罪的主觀方面為直接故意,所以理論上虐待罪中的故意包含直接故意和間接故意;(2)實踐中存在著大量的出于間接故意導(dǎo)致的虐待案件,尤其是家長教育、懲戒未成年人時,很少有明確知道自己的行為將對未成年人的身心健康帶來危害而積極追求危害結(jié)果發(fā)生的,家長濫用懲戒權(quán)多是出于過失或間接故意的主觀罪過。如果此時堅持虐待罪的主觀罪過必須為直接故意,而在家長的行為又不滿足其他犯罪構(gòu)成要件的情況下,刑法將對家長濫用懲戒權(quán)的行為作無罪處理,這不利于保護未成年人的合法權(quán)益。而且即便家長濫用懲戒權(quán)的行為達到其他犯罪所要求的危害程度如達到輕傷程度,可以按照故意傷害罪追究其刑事責任,但這會導(dǎo)致量刑的不均衡,因為對于同樣的行為導(dǎo)致的同樣的結(jié)果,出于直接故意反而適用虐待罪這一法定刑較輕的罪名定罪處罰;出于間接故意卻要適用法定刑更嚴重的故意傷害罪定罪處罰。因此筆者認為不應(yīng)該將間接故意排除在虐待罪的主觀罪過外。

2.客觀行為的認定。根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及刑法通說對虐待罪所下定義,結(jié)合世界衛(wèi)生組織(WHO)對兒童虐待的界定,虐待罪的客觀行為包括以下幾種類型:第一,造成身體虐待的行為。即行為人故意對家庭成員使用的身體暴力行為,包括擊打、鞭打、踢、搖晃、咬、掐、燙、燒、投毒等。第二,造成心理虐待的行為。即行為人使用的用于摧殘被害人心理,造成被害人的情緒不健康,遭受恐嚇、恐慌、自尊低落、精神異常等各種層次創(chuàng)傷的行為。它包括各種類型的輕視、責罵、威脅、恐嚇、歧視或嘲笑以及其他非身體形式的拒絕或敵視。第三,忽視。指行為人故意不作為或忽視被害人的基本要求,導(dǎo)致被害人身心健康遭受損害的行為,包括身體、情感、醫(yī)療、教育、安全、社會忽視等。由于此行為既可能導(dǎo)致被害人身體遭受損害,又可能使被害人心理遭受折磨和虐待,而實踐中由忽視導(dǎo)致的虐待比重正大量增加,因此有必要將此種行為方式單獨作為一種類型。第四,造成性虐待的行為。①阿依齊切克·艾尼瓦爾:《關(guān)于虐待兒童的法律救濟研究》,新疆大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2012年5月。實踐中家長濫用懲戒權(quán)使用的多為身體虐待、心理虐待、忽視方式,且懲戒時既可以使用一種行為方式,又可能交叉使用多種行為方式,但家長濫用懲戒權(quán)的行為要想構(gòu)成虐待罪,還需滿足虐待行為的經(jīng)常性、持續(xù)性特征,因此家長對未成年人偶爾的打罵、輕微的冷暴力、忽視等不構(gòu)成虐待。

3.對情節(jié)惡劣的認定。情節(jié)是否惡劣是判斷行為是否構(gòu)成虐待罪的依據(jù),然而現(xiàn)有司法解釋中并沒有有關(guān)虐待罪情節(jié)惡劣判斷標準的解釋和說明,根據(jù)張明楷教授提出的判斷情節(jié)是否惡劣的標準即從虐待的手段、持續(xù)的時間、對象、結(jié)果等方面進行綜合評價可知,虐待罪要求的情節(jié)惡劣是指虐待的動機卑鄙、手段兇殘;虐待年老、年幼、病殘的家庭成員;長期虐待家庭成員屢教不改等。①朱建華主編:《刑法分論》,法律出版社2011年版,第239頁。因此按照此標準,家長濫用懲戒權(quán)懲戒未成年人時,不管家長的動機、手段如何,也不管家長是否屬于屢教不改的情況,只要是長期、持續(xù)地對未成年人進行虐待,就屬于虐待年幼家庭成員,滿足情節(jié)惡劣要求,就構(gòu)成刑法第260條規(guī)定的犯罪。但此時是否需要家長的虐待行為對未成年人的身心發(fā)展造成傷害至少是潛在的傷害?根據(jù)WHO對兒童虐待的界定以及犯罪行為所需的嚴重的社會危害性特征,答案無疑是肯定的。然而如何確定被害人受虐待后的損害程度?目前采用的最多的評估方法為量表評估,具體包括兩種途徑:第一種為直接評估。②即通過量表的形式直接評估虐待事件。例如使用由楊世昌編制的適合中國文化和國情的量表《兒童虐待量表》和《兒童忽視量表》或者借鑒由英國倫敦大學(xué)精神病學(xué)研究所Bifulco等人于1994年編制的一個半結(jié)構(gòu)化訪談量表,以此判斷個體的幼年是否遭受過虐待的經(jīng)歷以及虐待損害程度。第二種為間接評估。③即通過臨床評估兒童的心理健康水平推測兒童虐待的程度。具體方法為通過測量兒童的焦慮、抑郁、攻擊性、創(chuàng)傷后的應(yīng)激反應(yīng)等臨床癥狀指標,或者調(diào)查家長對兒童這些指標的回答,間接評估兒童虐待的情況。通過這兩種途徑的評估,只有證明家長濫用懲戒權(quán)虐待未成年人的行為對受害人的健康、生存、生長發(fā)育及尊嚴造成實際的或潛在的傷害,才能以虐待罪追究家長的刑事責任。除此情節(jié)外,家長如果使用的虐待手段殘酷、持續(xù)時間長或?qū)医滩桓牡?法官在量刑時可以將這些情節(jié)作為對家長從重處罰的依據(jù)。

(二)侮辱罪的適用

現(xiàn)實生活中家長懲戒未成年人時采取的當街扒光未成年人衣服、讓未成年人掛著我是豬或我是小偷等牌子游街、言詞辱罵未成年人等行為可能構(gòu)成侮辱罪,但由于社會大眾對家長的此種懲戒行為容忍度較高,因此實踐中以侮辱罪追究家長刑事責任的情況十分少見,這不利于保護未成年人的合法權(quán)利,因此有必要嚴格《刑法》第246條的適用,但在具體適用時需注意以下幾個問題:

1.客體保護及主觀認定。侮辱罪保護的客體是自然人享有的名譽權(quán),有觀點指出幼兒由于沒有主觀名譽感,不能認知家長對自己實施的侮辱行為性質(zhì),主觀名譽不會遭受侵害,因此針對他們的侮辱行為不構(gòu)成侮辱罪。④周光權(quán):《刑法各論講義》,清華大學(xué)出版社2003年版,第60頁。筆者不贊成此種觀點,而是認為包括幼兒在內(nèi)的所有未成年人的名譽權(quán)都應(yīng)當受到刑法的保護,這是因為我國憲法明確規(guī)定中華人民共和國公民在法律面前一律平等,中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。由于包括幼兒在內(nèi)的所有未成年人當然屬于我國公民,因此他們的名譽權(quán)當然受刑法保護。此外根據(jù)通說,名譽權(quán)中的名譽包括外部名譽、內(nèi)部的名譽及主觀名譽三部分,侮辱罪保護的客體是自然人的外部名譽,而非主觀名譽。由于家長濫用懲戒權(quán)侮辱未成年人的行為會導(dǎo)致社會對未成年人的評價降低,損害了包括幼兒在內(nèi)的未成年人的外部名譽,因此家長濫用懲戒權(quán)侮辱未成年人的行為當然可以構(gòu)成侮辱罪。至于家長構(gòu)成侮辱罪所需的主觀罪過,筆者認為應(yīng)和虐待罪一樣,包括直接故意和間接故意,具體理由與虐待罪主觀認定中闡明的原因相同,在此不再贅述。

2.侮辱行為的認定。根據(jù)現(xiàn)有刑法的規(guī)定,侮辱罪中的侮辱行為是指采用暴力或其他方法公然侮辱他人的行為。然而何為“暴力”?“其他方法”包括哪些方式?根據(jù)學(xué)者主張,刑法規(guī)范中的“暴力”應(yīng)包含兩種類型:一是武力形式的暴力,具體表現(xiàn)為行為人對行為對象的身體所做的積極舉動,包括侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)以及使被害人身體疼痛或受到折磨的行為;另一種是強制形式的暴力,即采取武力以外的其他形式對被害人的身體和意志產(chǎn)生強制作用,導(dǎo)致受害人意思表達不自由、不自主,損害其人格尊嚴及名譽的行為。①姚春艷:《論刑法中暴力的學(xué)歷類型》,載《湖南科技學(xué)院學(xué)報》2008年第10期。由于侮辱罪相較故意殺人罪、故意傷害罪等嚴重侵害人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪而言社會危害性較輕,作為其手段方式的“暴力”程度也應(yīng)當輕于故意殺人罪、故意傷害罪等犯罪要求的暴力程度,因此筆者認為侮辱行為中的“暴力”指致使被害人身體疼痛或受到折磨,但僅造成輕微傷或只是暫時痛苦的行為以及強制形式的暴力。對于“其他方式”,學(xué)界主要存在兩種主張:第一種觀點認為“其他方式”包括言語侮辱和文字侮辱;②陳興良:《規(guī)范刑法學(xué)(第2版)下冊》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第713頁。另一種觀點認為“其他方式”包括言語侮辱、文字侮辱以及非暴力的動作侮辱。③林東茂:《刑法綜覽》,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第268頁。由于現(xiàn)實生活中確實存在非暴力的動作侮辱且此種方式也會損害被害人的名譽權(quán),因此筆者贊成第二種分類方式。綜上,侮辱行為指采用致使被害人身體疼痛或受到折磨以及強制形式的暴力、言語侮辱、文字侮辱或非暴力的動作侮辱方式公然貶低他人人格,破壞他人名譽的行為。

3.情節(jié)嚴重的認定。情節(jié)是否嚴重,關(guān)系到侮辱行為構(gòu)罪與否。而根據(jù)學(xué)界觀點,判斷侮辱行為是否情節(jié)嚴重,需考慮以下幾個因素:第一,侮辱他人的手段是否惡劣。在沒有其他情節(jié)的情況下,手段惡劣如當眾將糞便塞入他人口中,才能達到情節(jié)嚴重的程度。第二,侮辱行為是否造成嚴重后果,即侮辱行為是否造成被害人的社會聲譽顯著下降、行為人的侮辱行為是否對被害人的生活造成嚴重影響、行為人的侮辱行為是否導(dǎo)致被害人精神失常、自殺等。第三,侮辱行為的次數(shù)。第四,侮辱行為的動機。第五,侮辱行為的對象。只有綜合考量以上五個因素,并結(jié)合被害人對侮辱行為的心理態(tài)度以及社會公眾的一般標準,才能對情節(jié)是否嚴重做出準確判斷。

(三)非法拘禁罪的適用

在未成年人犯有過錯時,家長極易采用禁閉、關(guān)小黑屋等方式對其進行懲戒,此種方式是對未成年人人身自由的限制和侵犯,但能否適用我國刑法第238條規(guī)定的非法拘禁罪條款對其進行調(diào)整,仍需考量以下幾個因素:第一,家長的懲戒行為是對未成年人人身自由的限制還是剝奪。由于非法拘禁罪保護的是被剝奪的人身自由權(quán)利,因此如果家長采取的懲戒措施是將未成年人的人身自由控制在一定范圍、一定限度內(nèi),如規(guī)定不準外出、不準參加社交活動、不準進入公共場所等,①張艷民:《非法拘禁罪疑難問題研究》,鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文,2011年4月。由于未成年人的人身自由并未完全喪失,只是受到限制,因此家長的行為就不構(gòu)成非法拘禁罪。第二,家長是否有剝奪未成年人人身自由權(quán)的故意。如果家長沒有此故意,只是想對未成年人施以懲戒、以示教訓(xùn),如家長雖將未成年人關(guān)在自己房間、廁所或整個家內(nèi),告訴其不準出去,但仍然將鑰匙交給未成年人或不對未成年人所在房間上鎖,未成年人可以輕易出去的,不能以非法拘禁罪追究家長的刑事責任。第三,家長剝奪未成年人自由的時間。雖然刑法學(xué)界一致認為,非法剝奪他人人身自由的時間的長短無關(guān)非法拘禁罪的構(gòu)成,僅作為量刑情節(jié)予以考慮,但如果拘禁時間過短,就可能構(gòu)成我國刑法第13條但書規(guī)定的情形,不作為犯罪處理。因此在對家長濫用懲戒權(quán)的行為進行規(guī)制時,拘禁時間的長短應(yīng)該被作為定罪因素予以考慮。根據(jù)1999年最高人民檢察院頒發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵察案件立案標準的規(guī)定(試行)》,國家機關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法拘禁,具有下列情形之一的,應(yīng)予立案:(1)非法拘禁持續(xù)時間超過24小時的……我國《刑事訴訟法》第64條、第65條也規(guī)定,公安機關(guān)在執(zhí)行拘留后,應(yīng)在24小時內(nèi)通知被拘留人的家屬或其所在單位;對被拘留人應(yīng)在拘留后24小時內(nèi)訊問。②古淑惠:《非法拘禁罪研究》,武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文,2004年5月。因此筆者認為應(yīng)將拘禁時間持續(xù)滿24小時作為非法拘禁罪的定罪標準,如果家長的懲戒行為并沒有達到24小時,即便其拘禁行為有侮辱、毆打情節(jié),或發(fā)生了致被害人重傷、死亡后果,也不能以非法拘禁罪追究家長的刑事責任,而應(yīng)該單獨考察侮辱、毆打行為是否構(gòu)成侮辱罪、故意傷害罪或致被害人重傷、死亡行為是否構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意殺人罪等。但在計算家長的拘禁時間時,應(yīng)以支配家長行為的相同懲戒故意為準,而不能單純以次數(shù)計。因此,在家長實施了多次拘禁行為,且每次拘禁時間都沒達到24小時但多次拘禁時間加起來超過24小時的情況下,如果家長是受同一懲戒故意的支配,則其行為構(gòu)成非法拘禁罪;但如果家長是受不同的懲戒故意支配,則其行為不構(gòu)成非法拘禁罪。

(四)故意傷害罪的適用

適用本罪調(diào)整家長濫用懲戒權(quán)行為時需注意以下幾個問題:

1.注意故意傷害行為與一般毆打行為的區(qū)分。雖然兩者都可以是家長基于故意的主觀心態(tài)對未成年人實施的暴力行為,但兩者存在本質(zhì)上的區(qū)別。表現(xiàn)為:(1)概念上的不同。故意傷害行為是指非法損害他人身體健康的行為,而一般毆打行為指造成人體短暫性的疼痛,或?qū)ι窠?jīng)輕微的刺激,卻沒有傷及他人身體健康的行為。(2)性質(zhì)不同。故意傷害行為造成輕傷及以上結(jié)果就可能構(gòu)成故意傷害罪,受刑法調(diào)整,而一般的毆打行為只需按照《治安管理處罰法》的規(guī)定處罰即可。(3)損害后果不同。故意傷害行為比一般毆打行為造成的后果嚴重。①傅秀連:《故意傷害罪中“傷害行為”研究》,西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2012年3月。因此,如果家長在未成年人犯有過錯時,采取的是一般毆打行為對其進行懲戒,則不構(gòu)成故意傷害罪。

2.家長對未成年人造成的精神傷害能否構(gòu)成此罪。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的故意傷害罪只對人的身體健康進行保護,因此家長濫用懲戒權(quán)僅造成未成年人精神遭受損害的,不受刑法第234條的調(diào)整,但筆者認為此種做法不合理。因為正如王作富教授所言:“精神傷害應(yīng)分為精神病學(xué)意義上的精神傷害和單純精神上的傷害?！雹谕踝鞲唤淌谠谄渲鳌缎谭ǚ謩t實務(wù)研究》中指出:“精神病學(xué)意義上的精神傷害又稱為神經(jīng)上的打擊,是指行為人實施侵害他人的精神健康,造成他人身體神經(jīng)系統(tǒng)受到損害的行為,如導(dǎo)致他人精神分裂癥。單純精神上的傷害,亦稱感情上的傷害,是指行為人實施的行為造成受害人在情感或情緒等方面?zhèn)Φ慕Y(jié)果?！痹斠娡踝鞲?《刑法分則實務(wù)研究(中)》,中國方正出版社2006年版,第882頁。如果行為人僅對被害人造成單純精神上的傷害,則其行為不構(gòu)成故意傷害罪;但如果其對被害人造成神經(jīng)上的打擊,則滿足刑法第234條對傷害的要求。這是因為人的身體組織和行為受神經(jīng)支配,對神經(jīng)的傷害會對身體健康造成實質(zhì)影響,因此對于家長濫用懲戒權(quán)造成未成年人神經(jīng)系統(tǒng)遭受損害的,如未成年人因為家長長期的恐嚇產(chǎn)生了精神分裂,家長的行為就應(yīng)該受刑法第234條的調(diào)整。

3.此罪與虐待罪的區(qū)分。雖然一般情況下,兩者較好區(qū)分,但在家長多次以毆打、捆綁等暴力方式對未成年人進行傷害時,此時構(gòu)成何罪就應(yīng)具體分析。主要考慮因素為家長的主觀故意內(nèi)容為傷害他人的故意還是摧殘、折磨他人的故意以及支配家長行為的主觀故意是否同一、家長的行為方式等,只有明確家長是出于傷害未成年人的故意而實施了多次傷害行為時,才能以故意傷害罪對其定罪處罰。

四、家長懲戒權(quán)濫用行為的刑罰裁量

刑法在對家長濫用懲戒權(quán)構(gòu)成犯罪行為處罰時,需考慮家長與未成年人之間的特殊親屬關(guān)系,以此對家長做出合理的刑罰裁量,保障未成年人的最大利益。這是我國刑法面前人人平等原則的要求,即相同情況相同處理,不同情況(包括親屬犯罪與非親屬犯罪的不同情況)不同對待;這也符合世界各國的普遍做法。①例如日本最高裁判所之大法庭判決認為:法,在國民基本平等的原則之范圍內(nèi),不妨考慮各人之年齡、自然的素質(zhì)、職業(yè)、人與人間之特別關(guān)系等各種情事,依道德、正義、合目的性等的要求作適當之具體規(guī)定。詳見施慧玲:《少年非行防治對策之新福利法制觀——以責任取向的少年發(fā)展權(quán)為中心》,載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第35卷第6期。此外,德國、瑞士、美國等也采取類似做法。然而家長與未成年人之間的親屬身份如何影響量刑?我國現(xiàn)行刑法對此并沒有明確規(guī)定,學(xué)界目前趨于統(tǒng)一的觀點是:對于親屬之間侵犯生命健康權(quán)等人身權(quán)利的犯罪,對犯罪親屬從重處罰;對于親屬間的虐待犯罪,則參照親屬相犯從重處罰,親屬相盜從輕、減輕或免除處罰的標準具體分析。②盡管有學(xué)者提出不同主張,如鄭綱將親屬犯罪分為親屬相隱、親屬相犯、親屬相盜三類,對于親屬相犯,其認為應(yīng)按照現(xiàn)有法律規(guī)定處罰,不加重處罰。詳見鄭綱:《刑法中親情因素的回歸》,中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文,2010年4月。但大部分學(xué)者不管采取的分類方式如何,都主張對親屬相犯行為從重處罰。筆者并不贊成此種主張,因為不能僅因為犯罪人與被害人之間具有親屬關(guān)系就斷定親屬間人身犯罪對社會秩序、家庭倫理的破壞大于非親屬間的此種犯罪;且司法實踐中也往往對大義滅親犯罪或親屬間激情犯罪從寬處理。因此量刑時對身份因素的考量不能一刀切,而應(yīng)該綜合考慮各種可能影響量刑的情節(jié)和因素,具體情況具體分析。為此,在對家長濫用懲戒權(quán)構(gòu)成犯罪的行為進行刑罰裁量時,筆者主張堅持以下原則或理念:

1.罪責刑相適應(yīng)原則。即對犯罪人的刑事處罰應(yīng)與其所犯罪行及刑事責任能力相一致,重罪重罰、輕罪輕罰,罰當其罪。因此在對濫用懲戒權(quán)的家長進行刑罰裁量時,需對家長濫用懲戒權(quán)行為的社會危害性、家長的人身危險性、刑事責任能力等因素進行考察。只有家長的行為對家庭關(guān)系、社會秩序的破壞、對未成年人利益的侵犯超出刑法所要求的構(gòu)成犯罪需要的社會危害性時,如家長采用的懲戒手段十分殘忍、懲戒持續(xù)的時間十分長、造成了未成年人死亡、重傷結(jié)果、家長毫無悔罪表現(xiàn),在社會上造成十分惡劣的影響,超出了一般人的接受程度的,此時需對家長從重甚至加重處罰;但如果家長基于教育未成年子女的目的對其進行懲戒,雖超出了必要限度,但情節(jié)輕微、危害后果并不嚴重、家長悔罪態(tài)度良好、被害人原諒家長的,則可以對家長從輕或減輕處罰。此外家長的主觀惡性程度對量刑也有重大影響,因此需結(jié)合家長行為的外在表現(xiàn)、家長平時與子女的關(guān)系、所處環(huán)境、所受教育情況、子女罪過的大小等因素對家長犯罪時的主觀惡性程度進行判斷。如果能證明家長主觀惡性較小,則在量刑時可將此因素作為酌定從輕情節(jié);但如果家長主觀惡性較大,則需對其從重處罰。

2.兒童成長利益最大化原則。即應(yīng)始終將兒童成長所需的物質(zhì)條件、精神需求作為立法、司法活動的出發(fā)點和歸宿,最大化地保護未成年人的利益,盡可能地使未成年人免受或少受傷害。因此筆者建議對于確實出于教育目的對子女實施懲戒的家長,如果其行為造成的危害后果并不嚴重、其人身危險性較低、被害人愿意繼續(xù)與其生活、受其照顧的,量刑時可對其從輕、減輕處罰,且應(yīng)盡可能地對其適用緩刑、假釋、管制等非監(jiān)禁刑或刑罰執(zhí)行方式,以保證其能繼續(xù)照顧未成年子女的生活。但如果法院綜合考量家長與未成年人平時的關(guān)系、家長的人身危險性、家長的監(jiān)護能力、未成年人意愿等因素后,認為與家長分開對未成年人更有利的,則無須對家長從輕、減輕處罰,必要的時候還可以對家長從重、加重處罰,適用監(jiān)禁刑以幫助家長改造。

3.恢復(fù)性司法理念。恢復(fù)性司法或稱修復(fù)式司法,是指刑事司法活動需轉(zhuǎn)變將犯罪看作對國家秩序的破壞活動、注重對犯罪人的處罰理念而應(yīng)該強調(diào)犯罪對于人際關(guān)系的影響、重視加害人與被害人之間甚至彼此親屬之間關(guān)系的修復(fù)。①王宏玉:《恢復(fù)性司法及在我國的前景》,載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第4期。受此理念指導(dǎo),在對家長濫用懲戒權(quán)構(gòu)成犯罪的行為進行處罰時,需考慮家長與未成年人之間的血緣親屬關(guān)系受犯罪行為影響程度,有無恢復(fù)的可能。如果犯罪行為僅是對家長與未成年人之間的關(guān)系產(chǎn)生了一定影響,但當事人仍然希望維持原有家庭關(guān)系,此時刑罰的裁量就需適當,不能因刑罰的執(zhí)行而使當事人心理遭受更多的痛苦;如果犯罪行為對家長與未成年人之間的親屬信賴關(guān)系造成了十分嚴重的破壞,司法機關(guān)或其他第三人就需積極促進被害人與加害人之間的溝通、尊重被害人的意愿,努力促進被破壞的親屬關(guān)系的恢復(fù),保障被害人的獨立主體地位以及權(quán)利。此時就需積極發(fā)揮刑事和解制度的作用,在被告人確實真誠悔過,通過賠禮道歉、停止侵害等方式獲得被害人諒解時,對犯罪家長從寬處罰。

在堅持以上原則、理念外,仍需考慮犯罪動機、犯罪目的、犯罪次數(shù)對刑罰裁量的影響,由于家長懲戒未成年人是希望其改過遷善,即便超出必要范圍構(gòu)成犯罪,但也多屬于激情犯罪,犯罪動機并不卑劣,如果屬于偶犯、初犯,則需對家長從輕、減輕處罰。但如果家長多次因濫用懲戒權(quán)構(gòu)成犯罪,且屢教不改的,則應(yīng)對其適當從重或加重處罰。

* 作者系西南政法大學(xué)管理學(xué)院教師。