蘭躍軍

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

偵查程序被害人律師幫助問題*

蘭躍軍

(上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444)

被害人的訴訟主體地位、偵查行為侵權(quán)性的特點和律師法律服務(wù)職能的本質(zhì)決定了偵查程序被害人獲得律師幫助權(quán)具有正當(dāng)性根椐。該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括提供法律咨詢、閱卷權(quán)、在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、代理申訴、控告和提供意見權(quán)六項具體權(quán)能。為了保障律師在偵查階段為被害人提供有效法律幫助，還必須解決律師的數(shù)量、律師為被害人提供法律幫助有效性的檢驗標準和偵查機關(guān)侵犯律師幫助權(quán)的法律后果三個問題。

偵查程序；被害人；律師幫助權(quán)

2012年刑事訴訟法修正案明確了律師在偵查程序中的辯護人地位，進一步提升了犯罪嫌疑人在偵查階段獲得律師幫助的能力，基本解決了偵查程序犯罪嫌疑人律師幫助問題。那么，作為“刑事上的對立者”——被害人在偵查程序中是否有權(quán)獲得律師幫助呢？從域外立法規(guī)定和司法實踐看，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。我國學(xué)界和司法實務(wù)界在這一問題上還存在不同認識，亟待研究解決。

一、偵查程序被害人律師幫助權(quán)的法理

(一)被害人的訴訟主體地位

盡管兩大法系不同國家(地區(qū))立法規(guī)定被害人在偵查程序中具有不同的身份——當(dāng)事人、證人或其他訴訟參與人，但被害人與偵查結(jié)果——犯罪嫌疑人行為是否構(gòu)成犯罪、應(yīng)否追究刑事責(zé)任和如何追究刑事責(zé)任，以及涉案財物的處理等具有直接利害關(guān)系，這是毋容置疑的。凡是有被害人的案件，偵查程序的有效進行既離不開犯罪嫌疑人的配合，也離不開被害人的參與。這就決定了被害人與犯罪嫌疑人作為犯罪行為的產(chǎn)物，都是刑事訴訟的主體和偵查程序的主體。一方面，他們在偵查程序中都具有“雙重角色”，既是刑事案件和刑事訴訟的當(dāng)事人，也是刑事證據(jù)來源和刑事證據(jù)方法之一。另一方面，在許多案件中，被害人具有復(fù)合角色，他既是本案的被害人，又可能是另案的犯罪嫌疑人——被害人發(fā)生“惡逆變”。被害人這種“雙重角色”或復(fù)合角色決定了他們作為偵查程序的訴訟主體，應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人一樣享有充分的訴訟權(quán)利，包括獲得律師幫助的權(quán)利。律師(包括辯護律師和訴訟代理律師)的參與為國家官員和個人兩方組合的偵查程序格局注入了獨立于國家機關(guān)，也獨立于當(dāng)事人的社會力量。相對于偵查機關(guān)而言，律師參與偵查程序體現(xiàn)了對偵查權(quán)的監(jiān)督，有利于促使偵查權(quán)依法行使，從而強化犯罪嫌疑人和被害人的訴訟主體地位。偵查目的的實現(xiàn)，包括收集證據(jù)、查明案件事實或查獲犯罪嫌疑人，都需要被害人的有效參與。因為“真相可以通過雙方當(dāng)事人對同一問題的強有力陳述而獲得最好的發(fā)現(xiàn)?！?United States v. Cronic, 466 U. S. 648, 655 (1984).尊重被害人的訴訟主體地位，要求立法賦予被害人相應(yīng)的訴訟權(quán)利，保障被害人能夠親自參與或通過委托訴訟代理人(包括律師)參與偵查程序，從而對偵查結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，最大限度地維護自己的合法權(quán)益。域外許多國家(地區(qū))立法均有此規(guī)定?！逗商m刑事訴訟法》第51e條規(guī)定：“被害人可得到法律幫助。被害人可以讓律師代理辯護，律師應(yīng)根據(jù)規(guī)定已被授權(quán)，或者已經(jīng)得到書面特別授權(quán)?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第42條賦予被害人22項權(quán)利，包括聘請律師作為其代理人參加偵查程序的權(quán)利?！栋拈T刑事訴訟法典》規(guī)定，被害人作為輔助人必須由律師代理(第59條)。輔助人具有作為檢察院協(xié)助人的地位，有權(quán)參與偵查或預(yù)審，并提供證據(jù)及申請采取視為必需的措施(第58條)。在我國偵查實踐中，由于多數(shù)公民法律知識尤其是刑事法律知識缺乏，而《刑事訴訟法》規(guī)定被害人只有從案件移送審查起訴之日起才能委托訴訟代理人，拒絕被害人在偵查階段獲得律師幫助，這樣，許多公民遭受犯罪侵害淪為被害人后不知道如何處理，有的不敢告發(fā)犯罪行為，還有的因受到犯罪嫌疑人恐嚇、威脅等不敢如實陳述案件事實甚至故意做虛假陳述等，這不僅不利于保護被害人權(quán)利，也不利于國家控制犯罪，維護社會秩序。遺憾的是，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條規(guī)定，即使是遭受性侵害的未成年被害人，而且經(jīng)濟困難，也要等到法院、檢察院審查起訴、審判時，才可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助。同樣拒絕了性侵害未成年被害人在偵查程序獲得律師幫助的權(quán)利。這與《刑事訴訟法》第267條規(guī)定未成年犯罪嫌疑人可以無條件獲得律師幫助權(quán)不一致，不利于保護性侵害未成年被害人權(quán)利。

(二)偵查行為侵權(quán)性的特點

訴訟理論上通常將偵查分為強制偵查和任意偵查，兩者以是否侵犯個人重要利益為界限。在偵查中，任意偵查是原則，強制偵查是例外。其實質(zhì)性的根據(jù)是，強制偵查伴隨著對公民人權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)盡量避免采用。但任意偵查也是有限度的，它必須符合必要性、緊急性和適當(dāng)性三項標準*[日]田口守一.刑事訴訟法(第五版)[M].張凌,于秀峰譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.32-36.。德國學(xué)者認為，所有的偵查措施都會不同程度地損害公民的人權(quán)*[德]托馬斯·魏根特.德國現(xiàn)代偵查程序與人權(quán)保護[A].劉瑩譯.載孫長永.現(xiàn)代偵查取證程序[C].北京：中國檢察出版社，2005.339.，具有侵權(quán)性。我國學(xué)者也認為，與刑法一樣，刑事訴訟法之所以要制定、頒布和實施，最主要的目的就是要保護每個國民不受國家公共權(quán)力機構(gòu)的任意侵害。這部法律將警察、檢察官、法官、刑罰執(zhí)行官員都視為潛在的“侵權(quán)者”，而把犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辯護人、訴訟代理人等都看作可能的“被侵權(quán)者”，也就是國家公權(quán)力濫用的受害者。刑事訴訟法所要保護的不是每個公民的“公共安全”，而是“法律安全”。因此，《刑事訴訟法》的立法宗旨是互為因果的兩個方面：一是有效約束國家公共權(quán)力，防止其濫用，懲罰其濫用的行為；二是有效地保護公民權(quán)利不因國家權(quán)力濫用受到侵害，并在侵害行為發(fā)生后為公民提供有用的救濟。它應(yīng)當(dāng)是“一部民權(quán)法，而非治民法”*陳瑞華.刑訴法：一部民權(quán)法，而非治民法[N].南方周末,2011-09-8(F31).。在有被害人的案件中，被害人作為刑事案件當(dāng)事人，是許多偵查行為(如詢問被害人、人身檢查、辨認等)的處分對象，當(dāng)然也就避免不了成為許多偵查行為的侵害對象，有的因為偵查行為實施程序不當(dāng)而造成“二次被害”，有的因為偵查人員保護不當(dāng)而導(dǎo)致過失受害，還有的由于偵查人員故意實施的侵害行為而再次被害*我國司法實踐中多次發(fā)生公安司法人員使用暴力逼取被害人陳述的案例。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》規(guī)定：“暴力取證罪是指司法工作人員以暴力逼取證人證言、被害人陳述的行為?！彼鼘ⅰ缎谭ā返?47條規(guī)定的暴力取證罪的犯罪對象擴大解釋為證人和被害人，有利于偵查程序被害人權(quán)利保護。，等等。這些現(xiàn)象的發(fā)生既說明偵查程序中保護被害人權(quán)利具有必要性，也說明偵查程序中被害人由于犯罪被害處于更加弱勢的社會地位，需要及時獲得法律幫助。另一方面，從偵查程序中犯罪嫌疑人與被害人人權(quán)保障平衡這個角度觀察，既然立法已經(jīng)賦予犯罪嫌疑人在偵查階段獲得律師幫助權(quán)(盡管還有限)，也應(yīng)當(dāng)給予被害人同等待遇。正如美國聯(lián)邦最高法院卡多佐(Cardozo)大法官所言：“正義，盡管屬于被告人，但也同樣屬于追訴人…我們應(yīng)該在這兩者之間保持平衡?！?See Snyder v. Commonwealth of Mass., 291 U. S. 97,122 ( 1934 ). ( But justice, though due to the accused, is due to the accuser also. The concept of fairness must not be strained till it is narrowed to a filament. We are to keep the balance true. ).《德國刑事訴訟法典》第406條f規(guī)定，被害人從偵查階段起就享有獲得律師幫助的權(quán)利，但律師費用由被害人(從屬訴訟權(quán)利人除外)承擔(dān)，除非被害人確有經(jīng)濟困難。

(三)律師法律服務(wù)職能的本質(zhì)

《律師法》第2條將律師性質(zhì)界定為“ 依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！?為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，維護當(dāng)事人(包括被害人)合法權(quán)益既是律師法律服務(wù)職能的本質(zhì)，也是律師職業(yè)得以產(chǎn)生的根本原因和律師的根本任務(wù)。律師作為自由職業(yè)者，其生存方式就是對包括被害人在內(nèi)的廣大社會公眾提供法律服務(wù)，而當(dāng)事人聘請律師提供法律服務(wù)的目的就是利用其法律知識和技能為自己爭取權(quán)益?！堵蓭煼ā返?8條規(guī)定了律師的業(yè)務(wù)范圍，包括接受公訴案件被害人或其近親屬的委托，擔(dān)任訴訟代理人，參加訴訟。這里并沒有限制律師參與偵查程序。刑事訴訟法作為國家基本程序法之一，其對律師參與刑事訴訟的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)符合訴訟法理和律師制度的基本原理，除非律師參與偵查嚴重妨礙偵查目的的實現(xiàn)，否則不應(yīng)當(dāng)排除律師在偵查程序中對被害人提供法律幫助。因為這樣做不僅不利于偵查程序被害人權(quán)利的保護，而且可能影響被害人與刑事司法機關(guān)的合作乃至偵查程序本身的正當(dāng)性，是不可取的。《國際刑事法院程序和證據(jù)規(guī)則》第90條至第93條規(guī)定了被害人委托代理制度，不僅賦予被害人在訴訟全過程包括偵查階段獲得法律代理人幫助的權(quán)利，而且規(guī)定被害人可以自由選擇法律代理人。雖然我國沒有加入《國際刑事法院規(guī)約》和《國際刑事法院程序和證據(jù)規(guī)則》，但筆者認為，這兩個國際公約所規(guī)定的被害人人權(quán)保障機制對我國具有重要借鑒價值?！兜聡淌略V訟法典》第406條f第(一)款規(guī)定，被害人在整個刑事程序包括偵查階段都可以委托律師作為輔佐人或者讓律師代理，從而獲得律師法律幫助。

二、偵查程序被害人律師幫助權(quán)的內(nèi)容

我國有學(xué)者主張根據(jù)漸進性思想，分三步走來完善我國偵查程序中被害人委托代理制度：第一步允許被害人委托代理人幫助他行使對鑒定人意見的審查權(quán)，如果鑒定意見有疑問，被害人的委托代理人可以幫助被害人申請補充鑒定或重新鑒定；第二步允許被害人委托代理人幫助他審查偵查終結(jié)的結(jié)論是否建立在可靠的證據(jù)基礎(chǔ)上，從而提出相應(yīng)的建議。為此，可以賦予被害人委托代理人代替被害人閱卷的權(quán)利；第三步讓被害人委托代理人參與整個偵查階段，必要時可以同時進行相應(yīng)的調(diào)查*楊正萬.刑事被害人問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002.420.。筆者基本贊同這種做法，但在《刑事訴訟法》第159條和第160條已經(jīng)明確賦予辯護律師對偵查終結(jié)的結(jié)論提供意見權(quán)和知情權(quán)后，一旦允許律師為被害人提供法律幫助，就應(yīng)當(dāng)享有與辯護律師對等的訴訟權(quán)利，包括幫助被害人審查偵查終結(jié)的結(jié)論并提出意見，以及獲得通知了解案件移送起訴情況。為此，筆者認為，偵查階段被害人律師幫助權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下六項具體權(quán)能：

(一)提供法律咨詢

刑事案件發(fā)生后，很多被害人權(quán)利受到侵害，有的不知道犯罪分子的行為是民事侵權(quán)、行政違法還是刑事犯罪；有的雖然知道是刑事犯罪，但不知道如何處理。許多被害人在報案后的第一個要求就是尋求專業(yè)的法律咨詢，如怎樣書寫規(guī)范的報案材料，如何配合偵查機關(guān)偵破案件，如何防止偵查機關(guān)放縱罪犯等。這時，律師向被害人提供法律咨詢，可以通過會見被害人，聽取被害人對案件事實的陳述，幫助被害人分析案件的性質(zhì)、犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和相關(guān)法律規(guī)定，告知被害人依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)，如報案或控告后國家專門機關(guān)依法可以采取的措施及對被害人權(quán)利的保護等，從而幫助被害人及其近親屬正確行使訴訟權(quán)利，有效避免他們在偵查程序中造成“二次被害”或再次被害，甚至尋求私力救濟發(fā)生“惡逆變”等。

(二)閱卷權(quán)

指被害人通過律師查閱案卷的權(quán)利，目的是保障被害人在偵查階段的知情權(quán)。相對于賦予被害人本人閱卷權(quán)而言，律師閱卷可以在一定程度上避免惡化犯罪嫌疑人的訴訟地位，保證被害人陳述的客觀性，避免被害人知情權(quán)行使影響偵查的順利進行。因為，如果在被告人還沒有定罪之前讓被害人直接接觸到這些信息，他們可能濫用該項權(quán)利，將這些證據(jù)材料在社會上擴散，從而侵犯犯罪嫌疑人的正當(dāng)程序權(quán)，對犯罪嫌疑人造成不利影響，甚至限制犯罪嫌疑人進行防御辯護的機會*See Brandon L. Garrett, Judging Innocence，108 Colum. L. Rev. 56-58 (2008).。另一方面，一旦被害人從案卷中獲得相關(guān)信息后，他們在審判程序中作為當(dāng)事人出庭作證時就可能有意或無意地作出有利于自己而不利于被告人的不公正的陳述，從而妨礙案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。因此，賦予被害人律師代替被害人查閱案卷的權(quán)利是很有必要的。《德國刑事訴訟法典》第406條e對此作了規(guī)定，在偵查程序中，只要說明正當(dāng)理由，經(jīng)檢察機關(guān)同意，律師可以為被害人查閱在提起公訴的情況下應(yīng)當(dāng)送交法院的案卷，查看官方保管的證據(jù)。只有閱卷與需要保護的犯罪嫌疑人、其他人的利益相抵觸，或者閱卷可能使偵查目的受到影響、程序受到嚴重拖延時，檢察機關(guān)才可以拒絕閱卷。而且，只要沒有重要的反對理由，律師還可以申請將案卷帶回他的事務(wù)所或住宅查閱(證據(jù)物品除外)。在與此相同的條件下，被害人自己也可以從案卷中獲得消息數(shù)據(jù)及影印本。奧地利和瑞士刑事訴訟法直接賦予被害人閱卷權(quán)，被害人當(dāng)然可以委托律師代理?！秺W地利刑事訴訟法》第47條第2款規(guī)定，除非有特別的理由存在而不予以準許，被害人可以在起訴及預(yù)審時閱卷?！度鹗啃淌略V訟法》雖然沒有賦予被害人當(dāng)事人地位，僅是訴訟參與人，但在直接涉及其權(quán)利且有保護必要時，該法通過建立“私人原告地位”制度，賦予被害人等同于當(dāng)事人地位的程序權(quán)利，包括閱卷權(quán)、選任律師權(quán)、參與程序權(quán)、陳述意見權(quán)，以及申請調(diào)查證據(jù)權(quán)等。這樣，被害人在向偵查機關(guān)提出告訴后，可以經(jīng)由閱卷自主判斷是否聲明以私人原告地位參與刑事程序*王士帆.全新刑事訴訟法典——瑞士刑訴改革與整合[J].刑事法雜志,2010,(6):105-161.。我國《刑事訴訟法》規(guī)定被害人訴訟代理人只有在案件移送檢察機關(guān)審查起訴后才能查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，這無法充分保障被害人在偵查程序中的知情權(quán)，不利于被害人對用作證據(jù)的鑒定意見和偵查終結(jié)結(jié)論的審查。既然立法已經(jīng)確立被害人的訴訟當(dāng)事人地位，而且將辯護律師介入刑事訴訟時間提前到偵查階段，筆者認為，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)進一步明確被害人在偵查階段獲得律師幫助的權(quán)利，并且賦予被害人律師閱卷權(quán)，以此保障被害人在偵查階段的知情權(quán)。

(三)在場權(quán)

當(dāng)偵查機關(guān)實施與被害人有關(guān)偵查行為(如詢問被害人、人身檢查、辨認等)時，被害人律師享有在場的權(quán)利。律師在場既可以見證和監(jiān)督偵查行為依法進行，又可以減輕被害人的孤立、緊張、壓迫心理，保護被害人權(quán)利，增強被害人與偵查機關(guān)合作的信心和意愿，還可以提高社會公眾對偵查結(jié)果的認同度。因此，賦予被害人律師在場權(quán)已經(jīng)成為域外很多國家(地區(qū))的做法?！兜聡淌略V訟法典》第406條f第(二)項規(guī)定，被害人在接受法官、檢察官詢問時，允許律師在場。律師可以行使其對發(fā)問提出異議的權(quán)利，申請依照德國《法院組織法》第171條b規(guī)定進行不公開審理(以被害人不反對為限)。鑒于司法實踐中對被害人的詢問一般都是由警察來完成的，被害人律師在場權(quán)受到很大限制。德國聯(lián)邦憲法法院在1974年判例中就寫到：基于法治國原則，在詢問證人(包括被害人)時，一般情況下應(yīng)當(dāng)允許其律師在場。德國2009年《被害人權(quán)利改革第二法案》明確規(guī)定律師在警察詢問過程中享有在場權(quán)。此外，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第68條b規(guī)定，法院詢問被害者證人(即被害人作為證人)時，只要被害人顯然不能自己行使權(quán)利，或其有保護價值的利益不能經(jīng)過其他方式受到考慮時，法院可以指定律師作為被害人的輔佐人。在重罪或特別嚴重的輕罪案件中，如果被害者證人或檢察官就此提出申請時，法院應(yīng)予指定。法國2000年6月15日“關(guān)于加強無罪推定和保護被害人權(quán)利的法律”增設(shè)了《法國刑事訴訟法典》第113-1條至第113-8條，規(guī)定了“有律師協(xié)助的證人”制度，根據(jù)該規(guī)定及《法國刑事訴訟法典》第114條規(guī)定，被害人作為證人或民事當(dāng)事人在偵查程序中陳述案件事實時，有獲得律師幫助和律師在場的權(quán)利?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第42條第2項規(guī)定，被害人有權(quán)經(jīng)偵查員或調(diào)查人員許可參加根據(jù)他的請求或他的代理人的請求進行的偵查行為，也賦予被害人律師作為代理人參加偵查訊問(詢問)權(quán)和訊問(詢問)時在場權(quán)。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》第90條規(guī)定，除了在最高法院審判之外，被害人在刑事訴訟其他各個階段或程序中可以隨時介入和闡明理由，包括訊問(詢問)時在場或委托律師在場?！兑獯罄淌略V訟法典》第398條明確賦予被害人及其律師在附帶證明程序中的在場權(quán)，在初期偵查階段，當(dāng)法官裁定以附帶證明方式，包括訊問犯罪嫌疑人或詢問被害人來保全證據(jù)時，法官至少應(yīng)提前2日向被害人及其律師送達訊問(詢問)日期、時間和地點的通知。美國大多數(shù)州都以大陪審團作為主要的偵查機關(guān)，檢察官與警察通常只是輔助機關(guān)。大陪審團偵查犯罪，有權(quán)傳喚證人(包括犯罪嫌疑人、被害人或普通證人)出庭作證，證人有出庭的義務(wù)，并且在大陪審團室的秘密環(huán)境中接受詢問。因為偵查庭是封閉的，容易對證人產(chǎn)生孤立和相當(dāng)程度的威嚇效果，因而證人不敢說謊。根據(jù)美國許多州法律規(guī)定，證人在接受大陪審團詢問時，除有拒絕證言權(quán)外，必須宣誓或具結(jié)據(jù)實陳述，如果不作陳述，構(gòu)成藐視法庭罪；如果陳述不實，構(gòu)成偽證罪。美國傳統(tǒng)見解不允許律師在大陪審團偵訊時在場，經(jīng)過多年爭議后，已經(jīng)逐漸發(fā)展出“律師在外待命”制，之后許多州進化為“律師在場”制。前者為了保護證人不自證己罪的權(quán)利，它雖然不允許律師在大陪審團偵訊時在場，但可以在外待命，如果證人對是否行使不自證己罪的權(quán)利有疑惑時，可以請求走出大陪審團室向在外待命的律師咨詢，再返回回答問題或主張不自證己罪。后者允許律師陪同證人出席于大陪審團的偵訊室。兩者都保障證人包括被害人在接受大陪審團詢問時獲得律師幫助的權(quán)利，但各有利弊，理論和實務(wù)界也存在不同看法。目前美國各州若非“律師在外待命”制，即為“律師在場”制，沒有其他做法*王兆鵬.證人于檢察官偵訊中之律師權(quán)[J].月旦法學(xué)雜志,2010,(12):71-78.。在愛爾蘭，被害人在可訴罪案件審理中，一般作為控方證人，無權(quán)得到律師幫助。但1990年刑法法案規(guī)定了若干例外情況，在審理有關(guān)強奸和嚴重性侵害案件時，被害人有權(quán)獲得律師幫助以保護他們的利益*汪建成,黃偉民.歐盟成員國刑事訴訟概論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.252.。

我國《刑事訴訟法》沒有賦予偵查階段律師在訊問犯罪嫌疑人或詢問被害人時在場權(quán)，也沒有確認律師在其他偵查行為中具有在場權(quán)，這不僅嚴重限制律師對偵查程序的參與，而且不利于偵查程序的人權(quán)保障。而理論和實務(wù)界一致認為，相對于訊問全程同步錄音錄像而言，律師在場是保證偵查訊問(詢問)依法進行，避免刑訊逼供、暴力取證等違法偵查行為的更有效途徑*關(guān)于律師在場的實證研究，參見樊崇義,蘭躍軍,潘少華.刑事證據(jù)制度發(fā)展與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.36-42.。我國臺灣地區(qū)學(xué)者主張借鑒美國做法，確立偵查階段證人(包括被害人)接受詢問時享有律師在場權(quán)。筆者認為，如果說訊問犯罪嫌疑人時律師在場權(quán)可能給偵查實施帶來某些負面影響，那么，被害人接受詢問尤其是接受辯護律師詢問時，賦予其律師在場權(quán)不僅不會干擾偵查程序的順利進行，而且可以大大減輕被害人的精神緊張，保障他們更加準確地陳述案件事實，減少訴訟爭點。但是，在刑事訴訟中，由于被害人與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都具有“雙重角色”，即他們一方面是訴訟程序的主體；另一方面又是證明方法。應(yīng)當(dāng)承認，這兩種角色在訴訟進程中是存在一定沖突的。為了盡量減少這種沖突對訴訟結(jié)果的影響，世界各國在訴訟實務(wù)中采取了各種解決方法。德國法規(guī)定，在警察訊問犯罪嫌疑人的時候，犯罪嫌疑人無權(quán)要求其辯護人在場。因為這時的犯罪嫌疑人主要是作為一種信息來源，而不是程序參與者角色，辯護人在場可能會導(dǎo)致這個信息源混亂或者完全枯竭(犯罪嫌疑人保持沉默)*德國學(xué)者認為，法律對辯護人在場權(quán)的這種限制，其基本原理在于國家有權(quán)在犯罪嫌疑人、被告人不知情的情況下收集案件信息。參見[德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲,溫小潔譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.64.。筆者認為，我國《刑事訴訟法》第33條規(guī)定犯罪嫌疑人只有在第一次訊問后才能聘請律師作為辯護人為其提供法律幫助，也符合這一原理。如果被害人獲得律師幫助，其第一次接受偵查人員詢問尤其是報案詢問時，主要是作為一種信息來源，原則上應(yīng)當(dāng)自行進行“本能陳述”，不得要求律師在場或提供法律幫助。

(四)調(diào)查取證權(quán)

我國《刑事訴訟法》確立了被害人訴訟當(dāng)事人地位，被害人作為控方當(dāng)事人，可以在公訴人宣讀起訴書后，就起訴書指控的犯罪事實進行自主陳述，包括提出不同于檢察機關(guān)的控訴主張。這要求被害人在公訴案件中承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任*樊崇義,蘭躍軍,潘少華.刑事證據(jù)制度發(fā)展與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.86-87.。此外，被害人行使刑事訴訟法賦予的申請重新鑒定或補充鑒定權(quán)，也必須以一定的證據(jù)作為依據(jù)。因此，立法賦予偵查階段被害人及其律師有限的調(diào)查取證權(quán)，既是其作為獨立的訴訟主體地位的體現(xiàn)，也是其履行訴訟職能的需要。而根據(jù)律師法基本原理，作為律師享有調(diào)查取證權(quán)，也是其履行法律服務(wù)職能的邏輯必然。

(五)代理申訴、控告

被害人遭受犯罪侵害后，如果偵查機關(guān)辦案不力，被害人及其家屬擔(dān)心沉冤大海，或者偵查機關(guān)違反法定程序辦案，侵犯被害人權(quán)利，被害人都可以請求律師代理向有關(guān)部門申訴、控告。我國《刑事訴訟法》第14條和第115條都賦予被害人在偵查程序中申訴、控告權(quán)。在這種情況下，律師的工作主要包括：一是協(xié)助公安機關(guān)搜集犯罪證據(jù)，盡快破案；二是如果發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)不正當(dāng)履行職責(zé)，代理被害人向有關(guān)機關(guān)申訴、控告或者反映情況，督促偵查機關(guān)迅速辦案，為被害人申冤；三是發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)違法辦案，及時提出，要求糾正。

(六)提出意見權(quán)

當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)能夠證明犯罪事實的證據(jù)可能滅失而偵查機關(guān)不履行偵查職責(zé)，或偵查機關(guān)違法地對犯罪嫌疑人不予拘留，違法辦理取保候?qū)?，甚至違法地釋放犯罪嫌疑人，不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，或者被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反法律規(guī)定的義務(wù)或禁止令內(nèi)容時，被害人及其律師都可以收集證據(jù)，向偵查機關(guān)提出其對案件處理的意見或者向檢察機關(guān)申訴、控告，要求處理。此外，2012年《刑事訴訟法》第158條賦予辯護律師在偵查終結(jié)時提出意見權(quán)，規(guī)定偵查機關(guān)在案件偵查終結(jié)前，可以聽取辯護律師的意見，并在案卷中注明。辯護律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。這同樣忽略了被害人的同等需要，也是不合理的。立法賦予被害人及其律師在偵查終結(jié)時查閱案卷和提出意見權(quán)，不僅可以使偵查機關(guān)聽到來自被害方的聲音，兼聽則明，作出更加科學(xué)合理的偵查終結(jié)結(jié)論，避免錯誤，而且可以充分保障被害人的知情權(quán)，增強偵查終結(jié)結(jié)論的公信力，最大限度地爭取被害人與刑事司法機關(guān)的合作，減少各種形式的涉訴上訪。

三、偵查程序被害人律師幫助權(quán)的保障

與律師作為犯罪嫌疑人的辯護人時具有獨立訴訟地位不同，在偵查程序中，律師無論是通過委托還是指定方式擔(dān)任被害人的訴訟代理人，與被害人之間是代理與被代理的關(guān)系，律師行使代理權(quán)的范圍由被害人決定，受被害人約束。被害人是否接受律師幫助和如何聘請律師提供法律幫助，都由被害人決定，無須偵查機關(guān)批準。被害人聘請律師的程序適用普通民事代理關(guān)系。而且，與犯罪嫌疑人獲得律師幫助權(quán)一樣*參見《刑事訴訟法》第34條。根據(jù)《法律援助條例》第11條規(guī)定，公訴案件被害人因經(jīng)濟困難沒有委托訴訟代理人，需要等到審查起訴階段才能申請法律援助。，筆者認為，對于那些經(jīng)濟困難確需法律幫助的被害人，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被害人向法律援助機構(gòu)申請法律援助，法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供法律幫助。如果是女性被害人、未成年被害人、老年被害人和殘疾被害人，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為他們提供法律幫助。為了保障律師在偵查階段為被害人提供有效法律幫助，必須解決三個問題：

(一)律師數(shù)量的保障

一旦立法賦予被害人在偵查階段獲得律師幫助權(quán)，如何保障有足夠數(shù)量的律師為被害人提供法律幫助將是我們實施該制度時首先要面臨的問題。我國律師人均擁有量偏低，而且分布極不均衡。據(jù)司法部統(tǒng)計，截至2009年底，雖然全國執(zhí)業(yè)律師已達16.6萬，約占全國人口比的1.3，與印度(1.3)和日本(1.2)基本持平，但與其他許多發(fā)達國家和發(fā)展中國家相比，如美國33，巴西20，英國15，阿根廷12，德國8，法國4，卻相差甚遠。從分布上看，我國律師85%～90%集中在大中城市，尤其是東南沿海地區(qū)，10%～15%集中在縣城，農(nóng)村幾乎沒有律師；北京、廣東、江蘇、上海和浙江5省市律師人數(shù)占了全國大約1/3；而西部12省區(qū)市律師嚴重短缺，總數(shù)不到全國的1/4；還有的縣可能連一個律師都沒有*參見“律師的數(shù)量與分布”，載中國律師執(zhí)業(yè)法律網(wǎng)，2010年7月25日訪問，及“我國目前尚有206個縣未實現(xiàn)律師‘零突破’”，載新華網(wǎng)，最后訪問時間2009年10月26日。另據(jù)中國法學(xué)會發(fā)布的《中國法治建設(shè)年度報告(2012)》指出，截至2012年底，中國共有執(zhí)業(yè)律師23萬名，律師事務(wù)所1.8萬多家，基層法律服務(wù)機構(gòu)1.8萬多家，基層法律服務(wù)工作者7萬多名，2012年共組織辦理法律援助案件超過100萬件，提供法律咨詢268萬余人次。參見《上海法治報》2013年6月26日，第1版。。筆者主張分三步走解決這一問題。第一步，立法確認被害人在偵查階段享有法律幫助權(quán)，除了律師外，還可以允許各地已經(jīng)存在的法律服務(wù)工作者，以及具有一定法律知識的大中專學(xué)校教師、研究生、本科生、?？粕⒅袑Ｉ酥辽鐣?wù)工作者以各種方式為被害人提供法律幫助，逐漸積累經(jīng)驗，讓全社會樹立幫助被害人的理念。目前可以從這一步開始。第二步，待國家刑事司法體制改革進一步深入，律師數(shù)量得到進一步增加，同時國家建立了專門的被害人服務(wù)機構(gòu)，民間成立了各種被害人援助組織后，被害人援助制度得以完善，再限定為被害人提供法律幫助的人員的資格，借鑒德國的做法，可以將其限定為律師和國家各級大中專學(xué)校中具有中級以上職稱的教師，逐步提高被害人獲得律師幫助的水平。但為了避免被害人法律幫助對偵查程序進行和犯罪嫌疑人權(quán)利保障產(chǎn)生不利影響，在前兩步中律師與非律師的權(quán)利是有區(qū)別的，非律師只能提供法律咨詢和代理申訴、控告，以及經(jīng)相對人同意進行一定的調(diào)查取證，不得享有其他權(quán)利。第三步，待條件進一步成熟，我國律師數(shù)量達到100萬左右，律師素質(zhì)明顯提高時，立法再確立真正的被害人律師幫助制度，要求偵查階段為被害人提供法律幫助的人員只能是合格律師，如果條件具備，被害人學(xué)在我國進一步推廣普及，還可以考慮實行被害人律師資格證制度，只有經(jīng)過考試，具有一定被害人學(xué)方面知識的律師才能參與被害人法律幫助，從而保障被害人獲得優(yōu)質(zhì)的律師幫助。

(二)律師有效幫助的保障

被害人獲得的律師幫助應(yīng)當(dāng)是有效幫助，即能夠?qū)刹榻Y(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響。然而，被害人律師代理制度與犯罪嫌疑人、被告人律師辯護制度一樣，都是建立在一種假定的基礎(chǔ)之上的，即律師被推定在刑事訴訟中能夠為當(dāng)事人提供有效的充分的法律幫助。但事實上存在著律師的能力無法勝任所承接的案件，以及律師工作不得力等情況。一旦發(fā)生無效辯護或無效代理，訴訟程序的公正性將會受到懷疑。為此，美國通過判例建立了無效辯護制度，賦予犯罪嫌疑人、被告人主張無效辯護的權(quán)利?！兜聡淌略V訟法典》確立了辯護人排除制度等，用來保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效辯護。筆者認為，這些制度對于我們研究解決被害人獲得有效律師幫助具有借鑒意義。美國聯(lián)邦最高法院1984年在Strick V. Washington一案中確立了無效辯護的雙重檢驗標準，依此來判斷辯護律師在訴訟中的行為是否構(gòu)成了對被告人獲得律師幫助的憲法權(quán)利的否定。根據(jù)該標準，首先，法院必須確定律師的辯護行為是否存在缺陷；其次，法院必須確定律師的缺陷行為對被告人的辯護是否帶來損害和不利。如果被告人主張辯護律師在訴訟中的活動屬于無效辯護，他必須證明：(1)律師的辯護低于合理的客觀標準。即根據(jù)一般性的職業(yè)標準進行衡量，律師在訴訟中的行為明顯地“不合理”；(2)如果律師不犯職業(yè)性錯誤，將會有訴訟結(jié)果不同的可能性。這兩項檢驗標準適用于包括死刑案件在內(nèi)的所有案件，它們都涉及被告人對事實和法律問題的證明，而且證明都要求達到優(yōu)勢證據(jù)的程度。這雖然對被告人提出了相當(dāng)高的證明要求，但一旦被告人對律師無效辯護的申請最終得到法院的認可，法院可決定對該案件進行第二次審判，并且可能導(dǎo)致改變對被告人的有罪判決*在該案中，被告人對3起一級謀殺的指控作出有罪答辯后，要求其律師了解其犯罪背景、出示品格證據(jù)、并要求進行精神病檢查。但是，律師沒有這么做，被告人遂提出無效辯護的上訴。See Strickland v. Washington, 466 U. S. 668-698 ( 1984 ).。 《德國刑事訴訟法典》第138條a規(guī)定，辯護人有重大的或者在可以予以開庭審理的程度上有下述行為之嫌疑時，不得在刑事程序中參加訴訟：一是參與了構(gòu)成調(diào)查事項的行為；二是濫用與不能自由行動的被指控人的往來，用以實施犯罪行為或者嚴重危害監(jiān)獄的安全；三是實施了被指控人如果被有罪判決時庇護、匿藏犯人或者贓物罪的行為。該法第138條c還詳細規(guī)定了排除辯護人的程序，包括檢察院申請排除的程序和法院依職權(quán)排除。并且規(guī)定，辯護人被排除參加程序后，可以要求他承擔(dān)延期所造成的費用。

相比較而言，我國《律師法》和有關(guān)規(guī)范性文件對律師違反法定義務(wù)的規(guī)定過于粗陋，可操作性不強。而在我國近年來律師參與刑事辯護的比例不斷下降，被害人律師代理制度還沒有發(fā)展起來的背景下，討論無效辯護和無效代理問題似乎有些超前。但作為偵查程序中被害人權(quán)利保護的一種重要機制，筆者認為，我國有必要借鑒美國、德國做法，對律師為被害人提供法律幫助的有效性制定一些可操作性的檢驗標準，從而鼓勵更多被害人聘請律師提供法律幫助。具體包括：第一，律師的幫助對偵查終結(jié)的結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)影響，如果沒有律師提供的法律幫助，偵查機關(guān)可能忽略被害人權(quán)利的一個或幾個方面。第二，律師的幫助使被害人基本權(quán)利包括實體權(quán)利和程序權(quán)利都得到尊重和保護，沒有在偵查程序中造成被害人“二次被害”或再次被害。第三，律師根據(jù)被害人授權(quán)參與偵查程序，增進了被害人與偵查機關(guān)之間的溝通，保障偵查程序依法進行。第四，律師的幫助增強了被害人及其近親屬對刑事司法的信心，沒有尋求私力救濟或發(fā)生“惡逆變”現(xiàn)象。當(dāng)然，這些條件的實現(xiàn)不僅要求立法上具備一定條件，也需要司法上具備相應(yīng)的條件，尤其是律師執(zhí)業(yè)水平的進一步提升。

(三)偵查機關(guān)侵犯律師幫助權(quán)的法律后果

偵查機關(guān)侵犯被害人律師幫助權(quán)作為一種程序性違法行為，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的程序性制裁。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，如果二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院審理中剝奪或限制了當(dāng)事人(包括被害人)的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判時，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。《刑事訴訟法》第242條還增加一項規(guī)定“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”作為法定申訴理由。這是我國立法明確規(guī)定的法院侵犯當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的一種程序性制裁機制。筆者認為，這可以在一定程度上推廣適用于偵查程序中偵查機關(guān)侵犯被害人律師幫助權(quán)的行為，前提條件之一是立法明確賦予被害人此項權(quán)利?！缎淌略V訟法》第47條規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人認為公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正?！钡欠裼斜匾獙刹闄C關(guān)侵犯被害人律師幫助權(quán)所取得的證據(jù)都界定為非法證據(jù)，域外沒有立法例，我國2010年“兩高三部”頒布的《兩個證據(jù)規(guī)定》和2012年《刑事訴訟法》也沒有明確，是一個值得探討的問題。有學(xué)者主張借鑒美國、英國、加拿大等國做法，將偵查人員侵犯犯罪嫌疑人律師幫助權(quán)所獲得證據(jù)界定為非法證據(jù)，認為它不具有證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則*蔣麗華.偵查程序中律師幫助權(quán)若干問題研究[J].政法論壇,2003,(5):153.。筆者認為值得商榷。且不說我國憲法和相關(guān)法律還沒有將律師幫助權(quán)規(guī)定為基本權(quán)利，而且在司法實踐中，隨著律師幫助權(quán)具體內(nèi)容的不同，侵權(quán)存在多種表現(xiàn)形式，判斷執(zhí)行具有很大難度。而將那些輕微侵犯律師幫助權(quán)的行為所取得的證據(jù)都作為非法證據(jù)予以排除，在我國這樣刑事程序法和刑事實體法還不很健全的國家，公安司法機關(guān)尤其偵查機關(guān)查清案件事實的難度很大。為此，筆者主張分別偵查機關(guān)侵犯被害人律師幫助權(quán)的不同情形，借鑒《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》中關(guān)于非法證據(jù)排除條件尤其是非法物證、書證排除條件的規(guī)定，對于一般侵權(quán)行為給予一定容忍度，只有侵犯被害人律師幫助權(quán)嚴重影響司法公正時，才將該行為所收集的證據(jù)界定為非法證據(jù)，禁止偵查機關(guān)作為移送起訴的依據(jù)，或者由檢察機關(guān)、法院宣告?zhèn)刹樾袨闊o效。至于排除非法證據(jù)和宣告行為無效的程序，可以參照《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，由被害人及其律師提供相關(guān)線索和證據(jù)，然后由偵查機關(guān)對偵查行為的合法性承擔(dān)程序性證明責(zé)任。

四、小結(jié)

如果說偵查階段犯罪嫌疑人獲得律師幫助主要是為了避免國家公權(quán)力的侵犯，那么，偵查階段被害人需要律師幫助主要是為了保護其私權(quán)利，包括最大限度地恢復(fù)已經(jīng)遭到犯罪侵害的權(quán)利和避免其合法權(quán)利在偵查程序中繼續(xù)受到侵害。因此，它同樣具有正當(dāng)性。偵查程序被害人律師幫助權(quán)不僅應(yīng)當(dāng)包括若干具體權(quán)能，而且需要解決一些問題才能保障其有效實現(xiàn)。這些問題隨著我國刑事司法體制改革推進和國民人權(quán)保障意識增強，都能得以解決。

The Problem of the Victim to Get Help from a Lawyer in Investigation Procedure

LAN Yue-jun

(LawSchoolofShanghaiUniversity,Shanghai200444,China)

The lawsuit main body status of the victim, the characteristics of the detection behavior QinQuanXing and the nature of the legal service function determine it has legitimacy root for the right of the victim to get help from a lawyer in investigation procedure. This right should include six specific powers, they are provide legal consultation, reading, the presence of rights, the right of investigation, represent appeal and accusation, and the right to advise. In order to ensure lawyers to provide effective legal aid to victims in the investigation phase, We must also address three problems including the number of lawyers, the effectiveness of the testing standard of lawyers providing legal help for the victim and the legal consequences of the investigation organ infringing the right to get help from a lawyer.

investigation procedure; victims; the right to get help from a lawyer

2015-09-25

本文是筆者主持的國家社科基金項目“偵查程序被害人權(quán)利保護研究(11BFX118)”階段性成果之一。

蘭躍軍，男，上海大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法。

D926.5

A

1672-769X(2016)02-0076-08