裴 釗

關(guān)于2016年高考語文全國卷作文題目所涉侵犯著作權(quán)問題的評析

裴 釗*

2016年全國卷語文作文題漫畫引發(fā)了關(guān)于吳聯(lián)榮、吳忠琴的漫畫與夏明的漫畫之間的著作權(quán)糾紛問題。判斷甲的A漫畫是否侵犯了乙對B漫畫的著作權(quán)，首先要看乙是否有資格主張著作權(quán)，包括B漫畫是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體、乙是否有資格就B漫畫主張著作權(quán)以及乙主張的著作權(quán)具體是什么內(nèi)容；其次才是看甲的A漫畫是否侵犯了乙對B漫畫的著作權(quán)，即A漫畫是否符合侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件（“接觸加顯著性相似”或“接觸加實質(zhì)性相似”）。上述環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，層層遞進(jìn)。根據(jù)上述判斷方法，可以得出結(jié)論——夏明的漫畫沒有侵犯吳聯(lián)榮、吳忠琴對其漫畫的署名權(quán)和修改權(quán)。

漫畫著作權(quán)作品相似接觸

今年的高考語文作文題引發(fā)了不少關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的議論，其中一個爭論點是由全國卷語文作文題漫畫引發(fā)的關(guān)于幾幅漫畫的著作權(quán)糾紛問題。即全國卷語文作文題漫畫是否侵犯他人著作權(quán)？在此，筆者擬結(jié)合著作權(quán)的相關(guān)知識，對今年高考語文全國卷作文題目所涉及的著作權(quán)問題作出自己的評析。

圖一：2016年高考語文全國卷作文題目漫畫

圖二：夏明漫畫《進(jìn)步與退步》

圖三：吳聯(lián)榮漫畫《進(jìn)步與退步》

圖四：吳忠琴漫畫《待遇不同》

圖五：夏明漫畫《獎罰分明》

語文高考考試一結(jié)束，全國卷上的作文題漫畫（見圖一）就引發(fā)了紛紛議論，大家也知道了該漫畫改自夏明的漫畫（見圖二）。之后不久，江蘇高郵某小學(xué)一名叫吳聯(lián)榮的老師在其微博上舉報稱夏明的漫畫（見圖二）涉嫌侵犯其著作權(quán)，在構(gòu)思立意上涉嫌抄襲其作品（見圖三），在構(gòu)圖上涉嫌抄襲其學(xué)生吳忠琴10歲時的作品（見圖四）。當(dāng)時，吳聯(lián)榮聲稱已委托律師準(zhǔn)備維權(quán)，但最近該事件有了新進(jìn)展——吳聯(lián)榮表示通過媒體報道，其所質(zhì)疑的內(nèi)容已得到夏明的回應(yīng)，將不再為此事維權(quán)。雖然此事已落下帷幕，但筆者在想：作為法律人的我們，該如何從知識產(chǎn)權(quán)法的角度分析該事件所涉及的侵犯著作權(quán)糾紛問題呢？筆者認(rèn)為可以按照以下順序進(jìn)行分析。

一、吳聯(lián)榮、吳忠琴是否有資格主張權(quán)利？

這需要分三步來考察：

（一）吳聯(lián)榮、吳忠琴①本事件發(fā)生后，吳忠琴（現(xiàn)年23歲）是否委托吳聯(lián)榮幫其維權(quán)不得而知。為行文方便，假定吳忠琴自行維權(quán)。要求保護(hù)的漫畫是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品或制品？

這只需從形式上來考察，很顯然，吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫不屬于制品（因此，本事件爭議與傳播者和鄰接權(quán)無關(guān)），而屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三條所明確規(guī)定的十三類受保護(hù)作品中的美術(shù)作品?！吨鳈?quán)法》的這一條規(guī)定了作品的法律資格，而《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”很顯然，吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫能以某種有形形式進(jìn)行復(fù)制。判斷作品是否具有法律資格和可復(fù)制性屬于形式層面上的問題，而判斷作品是否具有獨創(chuàng)性則屬于實質(zhì)層面上的問題。對作品的初步判斷尚不需深入到對作品獨創(chuàng)性的判斷，僅限于形式判斷即可。因此，吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫屬于作品。②同理，夏明的漫畫也屬于作品。既然吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫屬于作品，那接下來就要考察二人是否具有著作權(quán)人的資格和其主張的著作權(quán)具體內(nèi)容。

（二）吳聯(lián)榮和吳忠琴是否有權(quán)就要求保護(hù)的漫畫主張著作權(quán)？

這需要考察吳聯(lián)榮和吳忠琴是否為與夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》有爭議的兩幅漫畫的作者（或著作權(quán)人）。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)解釋一》）第七條的規(guī)定，當(dāng)事人可以提供涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等作為證據(jù)，以證明自己是著作權(quán)人。從網(wǎng)上的報道來看，吳聯(lián)榮和吳忠琴所提供的證據(jù)均是合法出版物。圖三所示的《進(jìn)步與退步》曾于2002年8月5日發(fā)表于報刊《諷刺與幽默》，署名為吳聯(lián)榮；圖四所示的《待遇不同》曾于2003年9月5日發(fā)表于《長江日報》，署名為吳忠琴?！吨鳈?quán)解釋一》第七條規(guī)定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。根據(jù)署名顯示，吳聯(lián)榮和吳忠琴分別為圖三、圖四所示漫畫的著作權(quán)人，且夏明沒有相反的證據(jù)可以推翻該認(rèn)定。

（三）吳聯(lián)榮和吳忠琴要求保護(hù)的具體著作權(quán)是什么？

就2015年11月13日發(fā)表于報刊《諷刺與幽默》、署名為夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》，吳聯(lián)榮在接受記者采訪時稱“夏明的作品涉嫌抄襲或剽竊”。③參見《高考作文漫畫被指侵權(quán)江蘇一小學(xué)老師稱被抄襲》，中安在線：http://ah.anhuinews.com/system/2016/06/13/007381364. shtml，2016年6月13日訪問。其還在微博上寫道“根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第五章第四十七條規(guī)定，篡改他人作品和剽竊他人作品的，屬侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任?！薄吨鳈?quán)法》第十條明確地賦予了著作權(quán)人署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)等十六項具體權(quán)利。其中，署名權(quán)是指表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；修改權(quán)是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。

“篡改”是指以虛假錯誤代替真實正確的方式進(jìn)行改動或曲解?！按鄹摹钡膶ο笠话闶墙?jīng)典著作、載明某些理論、學(xué)說的文章等作品。很顯然，夏明的漫畫與吳聯(lián)榮、吳忠琴的漫畫之間不是“篡改”的關(guān)系，因此，夏明的漫畫也沒有因篡改吳聯(lián)榮、吳忠琴的漫畫而侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)。

至于“抄襲”或“剽竊”，實際上，我國相關(guān)法律法規(guī)中并沒有對“剽竊”與“抄襲”作出明確的法律界定與區(qū)分。查商務(wù)印書館1999年新版的《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），“抄襲”是指竊取他人的作品當(dāng)作自己的；“剽竊”是指抄襲或竊取他人的言辭或文字。可見，“剽竊”與“抄襲”實際上并沒有本質(zhì)的區(qū)別，甚至可以相互替換。可能也正是因為如此，2001年10月新修改的《著作權(quán)法》第四十六條刪除了原《著作權(quán)法》第四十六條中的“抄襲”二字，將“剽竊、抄襲他人作品的”改為“剽竊他人作品的”。“剽竊”涉及侵犯他人的復(fù)制權(quán)或修改權(quán)；同時，剽竊者往往將原作品的署名改為自己，因此，“剽竊”還涉及侵犯他人的署名權(quán)?！柏飧`”可分為兩種：如果原封不動地剽竊他人作品的全部作為自己的作品（對美術(shù)作品而言，這種“剽竊”稱之為“臨摹”更為合適）的，則是侵犯他人復(fù)制權(quán)的行為，其作品不具有獨創(chuàng)性；如果在剽竊他人作品的全部或部分的基礎(chǔ)上，且在不歪曲、篡改他人作品的情況下，加以非實質(zhì)性的增刪或修改，則是侵犯他人修改權(quán)的行為，其作品也不具有獨創(chuàng)性。從相關(guān)公眾④“相關(guān)公眾”是指有機(jī)會接觸被比較作品的普通人（區(qū)別于專業(yè)人員）。的一般注意力來看，很顯然，夏明的漫畫與吳聯(lián)榮、吳忠琴的漫畫并非一模一樣，不是舉報貼中所稱的“夏明原作的構(gòu)圖與吳忠琴同學(xué)（10歲）創(chuàng)作發(fā)表的《待遇不同》高度雷同，表現(xiàn)形式完全一致?！雹?016年6月10日晚22時，微博用戶“農(nóng)村娃畫漫畫”發(fā)帖稱“2016高考漫畫涉嫌侵權(quán)”，該微博用戶認(rèn)證為高郵市天山鎮(zhèn)中心小學(xué)教師吳聯(lián)榮。因此排除前一侵權(quán)行為，但可能存在后一侵權(quán)行為。綜上，吳聯(lián)榮和吳忠琴要求保護(hù)的權(quán)利只可能是署名權(quán)和修改權(quán)。

二、夏明完成漫畫《進(jìn)步與退步》并署名發(fā)表的行為是否侵犯吳聯(lián)榮、吳忠琴對要求保護(hù)的漫畫的署名權(quán)和修改權(quán)？

在一般情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的，或者使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的，都構(gòu)成侵權(quán)。但是，《著作權(quán)法》在保護(hù)作者的著作權(quán)不受侵犯的同時，為平衡作者與作品使用者、社會公眾之間的利益，對著作權(quán)的行使作了一定的限制，即將某些對著作權(quán)危害不大的行為不視為侵權(quán)行為。這類行為主要是指“合理使用”和“法定許可使用”。在判斷行為人的行為是否侵權(quán)時，應(yīng)該先考察其行為是否屬于對著作權(quán)人行使著作權(quán)的合法限制。

（一）夏明完成漫畫《進(jìn)步與退步》并署名發(fā)表的行為是否構(gòu)成“合理使用”或“法定許可使用”？

“合理使用”是指在不侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利的情況下，以《著作權(quán)法》第二十二條所規(guī)定的方式使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬的行為；“法定許可使用”是指在不侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利的情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，以《著作權(quán)法》所規(guī)定的特別方式有償使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的行為。通過查找相關(guān)法條，本事件中，夏明完成漫畫《進(jìn)步與退步》并署名發(fā)表的行為不屬于“合理使用”或“法定許可使用”的情形，在此不贅述。

（二）夏明的行為是否符合侵犯著作權(quán)行為的構(gòu)成要件？

根據(jù)通說，認(rèn)定存在侵權(quán)行為通常需要考察是否符合四個構(gòu)成要件——一是行為人實施了違法民事行為；二是存在損害事實；三是違法民事行為與損害事實之間存在因果關(guān)系；四是行為人主觀上存在過錯。但具體到侵犯著作權(quán)行為的認(rèn)定上，筆者則認(rèn)為需要重點考察涉嫌侵權(quán)的作品是否具有獨創(chuàng)性（包括獨立性和創(chuàng)造性兩個方面，缺一不可），若不具有獨創(chuàng)性則行為人構(gòu)成侵權(quán)。獨創(chuàng)性的認(rèn)定往往從行為人在完成其“作品”之前或之時是否接觸過著作權(quán)人的作品（簡稱為“接觸”）和行為人的“作品”與著作權(quán)人的作品是否構(gòu)成侵權(quán)意義上的相似（簡稱為“相似”）這兩個要件入手。其中，“接觸”的認(rèn)定與獨立性的認(rèn)定有關(guān)，不構(gòu)成“接觸”則涉嫌侵權(quán)的作品具有（創(chuàng)造的）獨立性；“相似”（包括“顯著性相似”和“實質(zhì)性相似”）的認(rèn)定則與創(chuàng)造性的認(rèn)定有關(guān)，不構(gòu)成“相似”則涉嫌侵權(quán)的作品具有創(chuàng)造性。在具體操作中，筆者認(rèn)為可以采用“接觸加顯著性相似”或“接觸加實質(zhì)性相似”的認(rèn)定方法。一般需要先判斷是否構(gòu)成“接觸”，再判斷是否構(gòu)成“相似”。因為假如行為人在完成其“作品”之前和之時均沒有接觸過著作權(quán)人的作品，那么即使行為人的“作品”與著作權(quán)人的作品構(gòu)成侵權(quán)意義上的相似，二者也是純屬巧合，行為人的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

1.夏明完成漫畫《進(jìn)步與退步》之前或之時是否接觸過吳聯(lián)榮、吳忠琴所要求保護(hù)的漫畫？

關(guān)于“接觸”的認(rèn)定，一是著作權(quán)人可以通過證據(jù)直接證明存在“接觸”事實。此類證據(jù)例如有：（1）關(guān)于行為人曾目睹過著作權(quán)人作品的陳述，且有在場證人的證言或現(xiàn)場監(jiān)控錄像為佐證；（2）關(guān)于行為人是熟人，曾親手接觸過著作權(quán)人作品紙質(zhì)稿件的陳述，且有認(rèn)定作品紙質(zhì)稿件上遺留的指紋或生物檢材與行為人具有同一性的鑒定書為佐證。二是鑒于“接觸”行為通常具有私密性或抽象性，難以直接為他人所知曉，故應(yīng)允許著作權(quán)人采用事實推定的方式來證明存在“接觸”事實，由行為人來證明不存在“接觸”事實。在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體發(fā)達(dá)、信息通暢的情況下，可用于推定存在“接觸”事實的證據(jù)例如有：（1）著作權(quán)人與行為人是同行或競爭關(guān)系，且著作權(quán)人先于行為人在業(yè)內(nèi)知名報刊上發(fā)表作品；（2）著作權(quán)人的作品與行為人的“作品”構(gòu)成“顯著性相似”（因為這足以令人產(chǎn)生行為人在完成其“作品”前曾“接觸”過著作權(quán)人作品的合理懷疑）。可用于推翻該推定的證據(jù)例如有：（1）能證明行為人“作品”先于著作權(quán)人作品完成的底稿，必要時有底稿落款日期的筆跡鑒定為佐證；（2）行為人關(guān)于其獨立創(chuàng)作“作品”的過程（尤其是創(chuàng)作靈感的產(chǎn)生源于其獨特經(jīng)歷或親身體驗）的陳述，必要時有證人證言為佐證。具體到本事件中，吳聯(lián)榮和吳忠琴并沒有提出能直接證明存在“接觸”事實的證據(jù)。

2.是否有證據(jù)推定夏明“接觸”過吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫？

（1）夏明稱他并沒有找到自己創(chuàng)作《進(jìn)步與退步》的底稿，因此創(chuàng)作時間記不太清楚，⑥參見前引③?？梢源_定的是該漫畫是在原漫畫《獎罰分明》（如圖五所示）的基礎(chǔ)上再創(chuàng)作的，內(nèi)容更加豐滿，由一個家庭的小孩換成了兩個家庭的小孩。⑦老春：《夏明“高考漫畫”起風(fēng)波》,載《新安晚報》2016年6月13日A3版?！丢劻P分明》曾于2002年9月1日發(fā)表于《成都晚報》，署名為夏明，內(nèi)容為一學(xué)生左手拿一張50分的語文試卷，右手拿一張100分的數(shù)學(xué)試卷。其左臉上有一個巴掌，右臉則有一枚唇印。從漫畫的內(nèi)容、構(gòu)圖等要素來看，夏明的《進(jìn)步與退步》確實有可能是由其《獎罰分明》修改而來的。夏明的《獎罰分明》發(fā)表時間為2002年9月1日，而吳聯(lián)榮的《進(jìn)步與退步》發(fā)表時間為2002年8月5日，后者比前者早發(fā)表了二十七天。而且后者發(fā)表于報刊《諷刺與幽默》，而該刊創(chuàng)于1979年1月27日，至今已有37年歷史，是《人民日報》漫畫增刊，也是國內(nèi)目前唯一一家以漫畫為主要表現(xiàn)形式的報刊，⑧參見“百度百科”詞條“諷刺與幽默”，http://baike.baidu.com/link?url=5VNak5Ya4DPABqLZTUNq24sW lB9eJBEva-dqXRyuapiwXmAgBxqhG4U7HOWu1chk8-rm fZXNSJoPFvRYd9B5la，2016年7月2日訪問?？芍^漫畫界的著名報刊。作為業(yè)余漫畫愛好者的吳聯(lián)榮有合理的理由相信作為職業(yè)漫畫家⑨參見“百度百科”詞條“夏明”，http://baike.baidu.com/link?url=eqAs_YJhAhGX5k3agp0C1MpB_JME1UssQm3_HTqTE6ug2_5U-zm INZhgOcnj0MzwfH6yOHAo9OxLSsXrdpfO9Y0LPPvRtpSMLibUh5Tu3Qxa，2016年7月2日訪問。的夏明知曉并且有機(jī)會接觸該報刊。還需要注意的是，吳聯(lián)榮與夏明的同名漫畫《進(jìn)步與退步》分別于2002年、2015年發(fā)表于該報刊。綜上所述，足以推定存在“接觸”事實，即推定夏明在完成《進(jìn)步與退步》的原漫畫《獎罰分明》之前或之時從《諷刺與幽默》上看到過吳聯(lián)榮的作品。但是，夏明稱“我的漫畫（指《獎罰分明》——引者注）是在10多年前創(chuàng)作的，和同事聊天，談到孩子的教育問題，給了我靈感，于是創(chuàng)作了這幅漫畫?！雹鈪⒁娗耙?。問題是夏明并沒有提出讓當(dāng)年給了他創(chuàng)作靈感的同事作為證人佐證其當(dāng)年獨立創(chuàng)作的第一步——獲得靈感的情況屬實。所以，單憑夏明一人的陳述不足以推翻前述的推定事實。

（2）雖然吳忠琴在吳聯(lián)榮指導(dǎo)下完成的漫畫《待遇不同》發(fā)表于2003年9月5日，比夏明的漫畫《獎罰分明》晚了一年，但是單憑這一點，并不足以推定存在“接觸”事實。還需要看吳忠琴所要求保護(hù)的漫畫與夏明的兩幅漫畫是否構(gòu)成“顯著性相似”

3.吳聯(lián)榮、吳忠琴所要求保護(hù)的漫畫與夏明的兩幅漫畫是否構(gòu)成“顯著性相似”或“實質(zhì)性相似”？

這應(yīng)當(dāng)從以下兩個問題進(jìn)行分析。一是判斷作品是否構(gòu)成“顯著性相似”或“實質(zhì)性相似”應(yīng)考察作品的什么要素？

吳聯(lián)榮在舉報帖中提到：“夏明創(chuàng)作的漫畫原作《進(jìn)步與退步》在構(gòu)圖、立意等方面，均與吳聯(lián)榮老師和他的學(xué)生吳忠琴創(chuàng)作發(fā)表的漫畫《進(jìn)步與退步》《待遇不同》高度雷同，作品標(biāo)題、故事情節(jié)、表達(dá)觀點明顯一致。”然而，著作權(quán)的法律本質(zhì)是保護(hù)作品對思想創(chuàng)造性的表達(dá)形式，并不保護(hù)單純的創(chuàng)造性思想。

根據(jù)文藝創(chuàng)作的一般理論，作品是思想與表達(dá)形式的有機(jī)統(tǒng)一體，其創(chuàng)作要素有涉及思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素和涉及表達(dá)形式領(lǐng)域的創(chuàng)作要素之分。其中，涉及思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素主要包括：（1）題材，即表現(xiàn)作品主題思想的具體社會現(xiàn)象；（2）體裁，即表現(xiàn)創(chuàng)作思想內(nèi)容的作品類型；（3）主題，即反映社會生活或客觀現(xiàn)象所顯示出來并貫穿于作品的中心思想。

涉及表達(dá)形式領(lǐng)域的創(chuàng)作要素主要包括：（1）名稱，即蘊含特定信息或思想情感且具有創(chuàng)造性的作品標(biāo)題；（2）角色，即作品塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象，通常包括名稱、外形、經(jīng)典動作、個性語言等藝術(shù)要素；（3）故事內(nèi)容，即展示事物、人物性格、表現(xiàn)人物相互關(guān)系的一系列事件發(fā)展過程；（4）結(jié)構(gòu)，即作品關(guān)于組織材料、安排人物、處理情節(jié)等總體性的組織安排和基本框架。①吳漢東：《試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則》，載《法學(xué)》2015年第8期。

著作權(quán)的法律本質(zhì)是保護(hù)作品對思想的創(chuàng)造性表達(dá)形式，而作為判斷作品創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)——“顯著性相似”或“實質(zhì)性相似”是判斷作品是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的根本依據(jù)，換言之，若涉嫌侵權(quán)的作品在表達(dá)形式上全部或部分復(fù)制了或修改在先作品，則不構(gòu)成具有創(chuàng)造性的新作品。因此，考察被比較作品是否構(gòu)成“顯著性相似”或“實質(zhì)性相似”應(yīng)該先過濾思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素，再從表達(dá)形式領(lǐng)域的創(chuàng)作要素入手考察。具體到本事件中，夏明的漫畫與吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫在題材上都是教育題材，在體裁上都是漫畫作品，主題都是反映部分家長過于關(guān)注孩子“分?jǐn)?shù)”的社會現(xiàn)實。這些相同之處都屬于思想領(lǐng)域，在認(rèn)定涉嫌侵權(quán)的作品是否具有創(chuàng)造性時應(yīng)該先過濾出去，再考察作品的表達(dá)形式。

二是認(rèn)定“顯著性相似”或“實質(zhì)性相似”是否有先后順序呢？

筆者認(rèn)為應(yīng)先進(jìn)行前者的認(rèn)定，再進(jìn)行后者的認(rèn)定。理由如下：“顯著性相似”是指被比較對象在表達(dá)方面只有形式上的細(xì)微差別，即從整體感覺上判斷，被比較對象高度相同或幾乎相同。例如圖一和圖二所示的漫畫，前者是出題人通過合理使用，不需經(jīng)作者許可，對夏明漫畫《進(jìn)步與退步》稍加修改而來，二者只有兩個小孩的服裝款式（包括顏色、花紋）和右邊小孩的發(fā)型這些非關(guān)鍵要素存在差別。因此，圖一和圖二所示的漫畫就屬于“顯著性相似”的作品。而“實質(zhì)性相似”則是指在表達(dá)方面，盡管被比較對象的非關(guān)鍵要素不相同，但其關(guān)鍵要素是相同的，從而導(dǎo)致被比較對象在整體上構(gòu)成實質(zhì)性相似。其中，非關(guān)鍵要素通常包括服飾、發(fā)型、背景、物品擺設(shè)等等，但具體還得根據(jù)作者在作品中的表達(dá)重點來判斷是否關(guān)鍵；關(guān)鍵要素主要包括上文所提到的標(biāo)題、角色、故事內(nèi)容、結(jié)構(gòu)等?？梢哉f，“顯著性相似”比“實質(zhì)性相似”更趨近于“相同”，而且前者側(cè)重于整體判斷，后者側(cè)重于細(xì)節(jié)判斷；前者側(cè)重于形式判斷，后者側(cè)重于實質(zhì)判斷。因此，根據(jù)一般邏輯，應(yīng)該先進(jìn)行“顯著性相似”的認(rèn)定，再進(jìn)行“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定。

理解了以上所述的內(nèi)容，接下來就可以開始考察——

一是夏明的兩幅漫畫與吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫是否存在“顯著性相似”？

上文已提到從相關(guān)公眾的一般注意力來看，夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》與吳聯(lián)榮、吳忠琴的漫畫在表達(dá)形式上顯然并非一模一樣，也不僅僅是形式上的細(xì)微差別；夏明的該漫畫除了與吳聯(lián)榮的漫畫在標(biāo)題上一樣、與吳忠琴的漫畫在角色人數(shù)上一樣之外，其他創(chuàng)作要素都不一樣，因此排除其存在“顯著性相似”。同理，夏明的漫畫《獎罰分明》同樣與吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫不存在“顯著性相似”。

二是夏明的兩幅漫畫與吳聯(lián)榮、吳忠琴要求保護(hù)的漫畫是否存在“實質(zhì)性相似”？

先來比較夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》與吳聯(lián)榮要求保護(hù)的漫畫。（1）在題目方面，二者均取名為《進(jìn)步與退步》。然而，題目受字?jǐn)?shù)和篇幅限制，一般而言并不能單獨成為作品，在題目相同的情況下，還需考察其他要素。（2）在角色方面，前者設(shè)置了兩個小孩角色，而后者設(shè)置了一個小孩角色和一對父母角色。（3）在故事方面，前者的故事內(nèi)容為一個孩子考了100分，受到表揚，后來考了98分，結(jié)果被打了耳光；另一孩子考了55分，被打了耳光，第二次考了61分，卻受到表揚。后者的故事內(nèi)容為一名學(xué)生從70分逐漸進(jìn)步到100分，不斷受到家長表揚，最后因考了98分受到家長斥責(zé)?？梢哉f前者敘事時采用了對比反差的表現(xiàn)手法，后者則采用了先循序遞進(jìn)后出現(xiàn)波折的表現(xiàn)手法。（4）在結(jié)構(gòu)方面，前者劃分為兩個情節(jié)，而后者劃分為四個情節(jié)，后者情節(jié)更為豐富。綜上，從相關(guān)公眾的一般注意力來判斷，夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》與吳聯(lián)榮要求保護(hù)的漫畫不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。同理，夏明的漫畫《獎罰分明》與吳聯(lián)榮要求保護(hù)的漫畫同樣不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。

再來比較夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》與吳忠琴要求保護(hù)的漫畫。（1）在題目方面，前者取名《進(jìn)步與退步》，而后者取名《待遇不同》，二者題目表達(dá)的側(cè)重點不同。（2）在角色方面，二者均設(shè)置了兩個小孩角色，關(guān)鍵還得看故事內(nèi)容是否相同。（3）在故事內(nèi)容方面，后者的故事內(nèi)容為考了100分的小孩受到表揚，考了50分的小孩則受到懲罰，明顯比前者簡單。（4）在結(jié)構(gòu)方面，前者劃分為兩個情節(jié)，而后者只有一個情節(jié)，明顯比前者簡單。綜上，從相關(guān)公眾的一般注意力來判斷，夏明的漫畫《進(jìn)步與退步》與吳忠琴要求保護(hù)的漫畫不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。同理，夏明的漫畫《獎罰分明》與吳忠琴要求保護(hù)的漫畫同樣不構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。

通過對比判斷，夏明的兩幅漫畫均具有獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性，因此，夏明不可能侵犯吳聯(lián)榮、吳忠琴就要求保護(hù)的漫畫所享有的著作權(quán)（包括署名權(quán)和修改權(quán)）。

判斷至此，可見吳聯(lián)榮和吳忠琴不再“維權(quán)”是正確的。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*廣東省汕尾市城區(qū)人民檢察院工作人員。