摘 要：在實踐中，雙方當(dāng)事人為保證本約合同得以成功簽訂會選擇事先簽訂一個預(yù)約合同。預(yù)約合同簽訂在本約之前，二者有部分條款或內(nèi)容相同，往往導(dǎo)致預(yù)約和本約難以區(qū)分，本文著重探究預(yù)約合同的基本內(nèi)容以及預(yù)約和本約的區(qū)別，以解決實踐中兩種合同難以區(qū)分之時的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同；本約合同；違約責(zé)任

對預(yù)約合同（或稱預(yù)約）這一名詞概念，在我國法律上還未給出明確的解釋，縱觀學(xué)術(shù)界各類定義，可得出預(yù)約合同即指：“當(dāng)事人約定在將來某一期限訂立合同的合同?！?根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”

1 預(yù)約制度的起源以及各國法律規(guī)定

經(jīng)考證，預(yù)約合同起源于羅馬法的定金制度。因此制度具有防止當(dāng)事人毀約的效果，可理解為防止毀約的合同為預(yù)約合同。但是羅馬法中并沒有有關(guān)預(yù)約合同的具體規(guī)定和制度研究。

（一）法國民法中的預(yù)約合同制度

最早確立預(yù)約合同的國家是法國。1804年法國民法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及價金相互同意時，買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣?！钡?590條規(guī)定“如買賣的預(yù)約以定金為之者，當(dāng)事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金者，拋棄其定金，收受定金者，加倍返還其所收的定金”。從中可以看出法國民法典在預(yù)約合同中加入定金制度，以定金支付來限制當(dāng)事人對訂立本約的悔改，并且單方許諾訂立為預(yù)約，雙方都同意約定才是本約。在預(yù)約中，雙方可隨時悔改，對其有約束力的只是支付毀約定金。法國民法典對預(yù)約進行規(guī)定后，一些大陸法系國家紛紛受其影響也規(guī)定了預(yù)約制度，例如意大利、瑞士、秘魯、墨西哥等國的民法典都有相關(guān)的規(guī)定。

2 區(qū)分預(yù)約合同與本約合同

㈠預(yù)約合同的范圍

在實際生活中，預(yù)約合同的使用范圍逐漸擴大。比如說在房屋買賣合同中，雙方先簽訂預(yù)約，然后再在約定的某一個期限里簽訂正式的買賣合同。預(yù)約是雙方為保證本約得以訂立的承諾，其目的是促使本約能如期訂立。既然是雙方的承諾即合意，是由自由意志所保證，只要其符合法律規(guī)定的合同成立和生效的要件，那合意雙方的行為就應(yīng)當(dāng)受此合同內(nèi)容的約束，違背應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。

（二）預(yù)約與本約的關(guān)系

本約合同與預(yù)約合同通常聯(lián)系密切，沒有預(yù)約就無所謂本約，反之亦然。預(yù)約不發(fā)生當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是保證當(dāng)事人之間的本約能夠如期訂立；但是本約的簽訂則為了確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于預(yù)約合同和本約合同的關(guān)系，主要有以下幾種觀點：

（1）合同更新說

持此種觀點的學(xué)者主要贊同預(yù)約合同的獨立性觀點，即預(yù)約合同是獨立的合同，在本約合同簽訂之后會形成合同的更新。合同更新意味著預(yù)約合同成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會被一個新的合同的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所取代。

（2）同一合同說

持此種觀點的學(xué)者主要贊同預(yù)約合同和本約合同是同一個合同。這種觀點讓筆者想起了英美法系中的預(yù)備性合同即前期協(xié)議，此種協(xié)議只是雙方的談判結(jié)果，并不強調(diào)據(jù)此來簽訂本約合同，當(dāng)本約合同一簽訂，此合同自動轉(zhuǎn)化為本約合同。筆者認為預(yù)約合同之所以存在是為了保證本約合同得以簽訂，兩者的目的和約束性不同，不能僅僅將二者歸為一類來認定。

（3）兩個合同說

這種觀點是筆者比較贊同的。根據(jù)《買賣合同司法解釋》第2條，預(yù)約是當(dāng)事人約定一定期限內(nèi)簽訂合同。若一方不履行簽訂合同的義務(wù)，相對方向法院請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或要求解除預(yù)約合同并要求損害賠償?shù)?，法院?yīng)予支持。

（三）二者的區(qū)別

上文中已經(jīng)論證了預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，現(xiàn)實中，由于預(yù)約合同中往往涉及部分本約合同的內(nèi)容，比如合同中對金額數(shù)量的限定條款等，會導(dǎo)致本約與預(yù)約難以區(qū)分，因此在實踐中會在適用法律方面產(chǎn)生分歧或者錯誤。筆者在閱讀大量案例與總結(jié)各學(xué)者的觀點后從以下幾方面論述如何區(qū)分預(yù)約合同和本約合同：

（1）訂立合同的目的

從訂立合同的目的方面，看雙方當(dāng)事人訂立合同是否會發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從合同的具體文字表示中推定雙方當(dāng)事人的意思表示。如果在此合同里并沒有明確交易的價款、數(shù)量和具體方式，而是做出了在將來的具體時刻商定合同主體內(nèi)容的表達；或明確表示合同的內(nèi)容、履行方式的完善在以后確定，訂立此合同只是為了確定將來某一時刻訂立主合同。

（2）合同內(nèi)容的完整性

本約合同的雙方當(dāng)事人會直接確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此合同內(nèi)容一般非常完整，合同具體條款已經(jīng)涵蓋了通常的合同內(nèi)容，約定了主要的權(quán)利義務(wù)，不需要通過新的合同來確定。而預(yù)約合同的內(nèi)容通常欠缺部分內(nèi)容，條款不盡完整，需要訂立新的合同來彌補并確定欠缺內(nèi)容。

3 預(yù)約合同的違約責(zé)任

（一）定金責(zé)任

雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同時約定了定金內(nèi)容，即為了保證本約合同的簽訂采用定金來約束相對方履行義務(wù)，在一方違約拒簽合同時可以扣除定金或是雙倍返還定金。雖然在《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條里并未規(guī)定定金責(zé)任的內(nèi)容，但筆者認為可以適用定金規(guī)則。因為預(yù)約合同是獨立的合同，如若預(yù)約合同中有關(guān)于定金責(zé)任的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)可以適用《合同法》第115條，執(zhí)行定金罰則。

（二）不可強制履行合同

有學(xué)者支持“強制締約說”，即在原告向法院起訴被告不履行簽訂合同的義務(wù)時，在被告無異議時法院可作出讓被告履行預(yù)約合同的判決。筆者并不認同此種觀點。合同行為應(yīng)當(dāng)是雙方意思自治的結(jié)果，根據(jù)《合同法》第4條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何人和任何單位包括人民法院，也不能強制他人訂立合同。

（三）解除預(yù)約合同

在一方違約的情況下，另一方可要求解除預(yù)約合同并要求損害賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定“一方不履行訂立合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！碑?dāng)事人在對方違約并解除合同的情況下可以請求損害賠償來獲得一定的救濟。

參考文獻

[1]王利明《預(yù)約合同若干問題研究———我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》

[2]張古哈“預(yù)約合同制度研究———以《買賣合同司法解釋》第2 條為中心”，載《社會科學(xué)研究》2015 年第1期

[3]張穎《預(yù)約探究》華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年

[4]馮光輝《預(yù)約合同制度研究》河北大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年

[5]Blacks Law Dictionary，5th edition，West Publishing Co.，1979，p.1060.

[6]關(guān)于預(yù)約合同制度的起源以及在意大利、法國和秘魯立法實踐的論述參照唐曉晴編著的：《澳門預(yù)約合同法律制度研究》，澳印局，2003年版

[7]參見梁慧星，《買賣合同解釋的29個問題》，中國法學(xué)網(wǎng)，http：//www.iolaw.org.cn/showAticle.aspx？id=3531

作者簡介

秦鳴曉（1995-），女，漢族，學(xué)生，研究方向：法學(xué)。