鄭穎慧

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

中國傳統(tǒng)法律思想對現(xiàn)代法治建設的啟示*

鄭穎慧

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

摘要：當前建設法治中國成為時代核心主題。在踐行法治的具體過程中，一般以西方法律為參照，以移植外法為路徑。因此，回顧和挖掘中國傳統(tǒng)法律思想的內涵與特色對推進法治進程很有必要?？傮w來看，德教為先的基本價值取向、法律的準宗教化意識、司法運作的彈性圓融理念構成中國傳統(tǒng)法律思想基本內涵，其蘊含的鮮明本土化特色無疑對現(xiàn)代法治建設以深刻啟示。

關鍵詞：法律思想；法治；德教；準宗教；彈性圓融

引 言

自晚清修律開啟法律移植的發(fā)展道路以來，中國法律已走過百余年的滄桑歷程。其間，既有南京國民政府效仿大陸法系“六法體系”的建成，又有建國后蘇式法律的全面引進；在文革時期遭到徹底踐踏的異常亂象后，終迎來改革開放，直到今天，法制重建與司法改革從未間斷。當前，推進司法改革、建設法治中國成為時代主題，受到社會各界廣泛而密切關注，由頂層設計的各項相關措施正逐步推進?？v觀百余年來中國法律，以移植外法為基本路徑不斷追求自身的發(fā)展和完善，其所體現(xiàn)的中華民族自強不息、積極進取的精神讓人為之動容，而其一波三折的坎坷歷程又令人為之感嘆唏噓。百余年來中國法律發(fā)展的經驗與教訓、成功與失敗相互交織纏繞固然有著深刻而復雜的社會歷史根源，但在法律移植的道路上經常慣性偏軌，即往往忽略歷史上曾經締造過一個輝煌的中華法系的本民族法律傳統(tǒng)，甚至無視！這種做法無異于武斷嫁接，可想而知，其結果不是萎縮就是長出奇葩。

德國歷史法學派代表薩維尼在《論當代立法和法學的使命》一書中寫道，法律是民族精神的產物，是歷史自然發(fā)展的結果，過早地立法會歪曲和違背民族精神。他認為，德國遠未對自己民族法律傳統(tǒng)建構完備的理論學說，因此堅決反對制定統(tǒng)一的民法典。[1]德國民法典花了二十多年時間才正式出臺，英國法學家梅特蘭對此法典評價說：“我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。”[2]民法典之所以獲得如此贊譽，重視總結本民族法律傳統(tǒng)經驗是其決定性助力。我國當下的司法改革、建立法治旨在實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，現(xiàn)代化即“后傳統(tǒng)的秩序”[3]，“傳統(tǒng)與現(xiàn)代是一組對應概念,講現(xiàn)代往往離不開傳統(tǒng)”[4]。換言之，繼晚清修律之余緒，當前又拉開了一場聲勢浩大的法律改革。在新的歷史時代，有利的社會環(huán)境、先進的理論成果和豐富的實踐經驗都與晚清政府不可同日而語。當前，依然處于法律移植語境下進行法律改革的我們必須吸收中外歷史經驗教訓，深刻檢視民族法律傳統(tǒng)以資借鑒為首要之責，如此方可避免退回老路，真正超越古人，而無愧于新時代！

綜上所述，筆者從中國傳統(tǒng)法律思想視角對其做一概要梳理，以期對當前法律改革提供一些傳統(tǒng)資源的審視。同時，依據(jù)現(xiàn)代乃至“后傳統(tǒng)秩序”的理念，對于傳統(tǒng)本著優(yōu)劣暫且不論、存在即為合理的態(tài)度，盡可能中立客觀地展現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律思想的本質特色，為當下法律改革提供檢討、重估、借鑒的傳統(tǒng)素材依據(jù)。

一、德教為先的基本價值取向

德教意為道德教化。在中華法文化漫長而悠久的歷史發(fā)展演進過程中形成了以德教為先的法律思想。具體來講，德教為先蘊含兩層含義：一是治理民眾、規(guī)范社會主要采取德教方式，而非借助法律，即“德主刑輔”“大德小刑”；二是法律的精神、宗旨及原則均體現(xiàn)貫徹德教，即“出禮入刑”“明刑弼教”。可以說，在位階上德教高于法律。從歷史上看，早在西周初年就明確提出了“德”的概念及重要性，指出統(tǒng)治者應“以德配天”，做到“敬天保民”“明德慎罰”。到春秋戰(zhàn)國時期，“百家爭鳴”，其中以孔孟為代表的儒家學派繼承了西周德治思想衣缽，并將其拓展為一套“禮治”和“仁政”學說?？鬃拥亩Y治觀主張以血緣關系為基礎，踐行孝、悌、忠、義、信等倫常道德，從而對社會進行差序安排，實現(xiàn)尊卑有序的社會和諧穩(wěn)定?？鬃踊趯Α岸Y治”的無限向往及贊賞，認為治理民眾應“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格”[5]58?？梢?，在孔子看來，道德教化的糾錯效果較政刑震懾的效果更優(yōu)，為治本之法。換言之，應以德教為先。他希望通過德教感化達到社會無訟的理想，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”[5]67。孟子的仁政觀基于“民為貴，君為輕，社稷次之”(《孟子·盡心章句下》)的理念，主張統(tǒng)治者應“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子·公孫丑上》)，并提出了具體的政治、經濟等仁政之策。概言之，即為一套德教理論。 如果說孔子側重于社會普羅大眾的道德重構，那么孟子則特別強調頂層集團的道德塑造。這樣，德教為先的觀念就成為儒家學派首創(chuàng)之時的基本價值取向。

先秦儒家學派經秦帝國重創(chuàng)，至西漢重獲生命力。這是因為秦帝國短暫而亡的慘痛教訓、儒家思想自身的社會適應性，以及董仲舒的創(chuàng)新發(fā)展等均促成儒家思想重登歷史舞臺。董仲舒運用陰陽五行、天人合一的哲學理論說明儒家思想的合理性和永恒性，進而確立了“德主刑輔”的根本治國方略。對此他提出了一系列論證：“惡之屬盡為陰,善之屬盡為陽，陽為德，陰為刑”；“陽者天之德也,陰者天之刑也”；“德之厚于刑也，如陽之多于陰也”；“天出陽為暖以生之,地出陰為清以成之。不暖不生，不清不成；然計其多少之分，則暖暑居百而清寒居一。德教之與刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴,厚其德而簡其刑，以此配天”；“陽出而前，陰出而后。尊德而卑刑之心見矣。陽出而積于夏，任德以歲事也。陰出而積于冬，錯刑于空處也”；“而見天之親陽而疏陰,任德而不任刑也。是故仁義制度之數(shù),盡取之天”。為此，董仲舒主張“為政而任刑，謂之逆天，非王道也”。只有“漸民以仁，摩民以誼，節(jié)民以禮，……教化行而習俗美”，才能“教,政之本也；獄,政之末也。其事異域,其用一也”，“故刑者，德之輔,陰者，陽之輔也”[6]213-256。上述思想觀點是儒家德教為先觀念在漢初的新闡釋和新發(fā)展。漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”的詔令使董仲舒“德主刑輔”的新儒學思想成為正統(tǒng)意識形態(tài)。此后，代表中華傳統(tǒng)法律典范的《唐律疏議》開宗明義指出該法典的宗旨：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”[7]宋代朱熹系統(tǒng)提出“德禮政刑，相為始終”(《論語集注·為政》)，重申“德禮為本，政刑為末”。明朝朱元璋明確“朕有天下，仿古為治，明禮以導民，定律以繩頑”[8]，并將“八禮圖”和“二刑圖”置于《大明律》卷首。 清朝自順治帝開始，歷代皇帝都尊崇儒家學說，明刑以弼教，社會治理的目標是“正人心，厚風俗”。

總而言之，德教為先的觀念在我國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展過程中不僅起源早，而且經先秦儒家學派進一步發(fā)揮將之系統(tǒng)化，奠定了德教治世的基本思想內涵。至西漢武帝確立“獨尊儒術”以來，對德刑關系的探討，幾經改造創(chuàng)新、演進變化，都始終堅持以德教為先的基本價值取向，一以貫之至晚清修律之時。

二、法律的準宗教化意識

宗教是人類社會發(fā)展到一定歷史階段出現(xiàn)的一種文化現(xiàn)象，屬于社會意識形態(tài)。宗教的主要特點為，相信現(xiàn)實世界之外存在著超自然的神秘力量或實體，該神秘力量統(tǒng)攝萬物而擁有絕對權威、主宰自然進化、決定人世命運，從而使人對該神秘產生敬畏及崇拜，并引申出信仰認知及儀式活動。根據(jù)宗教的概念及我國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展的實際情況來看，在傳統(tǒng)社會既沒有生出一個宗教來，也沒有形成宗教式的法律。[9]但從準宗教理念出發(fā)，中國傳統(tǒng)法律確實與其存在密切聯(lián)系。具體來講，中國傳統(tǒng)法律的準宗教化意識主要表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，禮作為法律的起源途徑之一，使法律先天就帶有準宗教色彩。這是因為，原始社會的禮是一套祭祀祖先的禮儀規(guī)范，基于對祖先神力的崇拜，通過祭祀活動求得祖先的保佑。進入文明社會后，先前的祭祀之禮成為具有強制力的行為規(guī)范，即上升為法律，“國之大事，在祀與戎”[10]?？梢哉f，法律產生于祭祀中，祭祀又具有宗教色彩，所以法律自誕生之日起就不可避免地帶有準宗教化意識。

第二，早期夏商周三代的“恭行天罰”“天命天罰”“以德配天”等法律思想均體現(xiàn)濃厚的準宗教色彩。 例如，商湯討伐夏桀，即號稱尊天命而伐夏，所謂“有夏多罪，天命殛之”[11]46。商王詔告天下，夏王違反天命，因而構成大罪。受上天委托，商王代行天罰，滅亡夏朝。商王還告誡臣民，商朝受天命而建立，并受到上天保護。商王將“天帝”視為其祖宗神，作為天帝子孫的商王通過占卜方式來決策國家大事及司法審判。“違反天命”“不尊天命”成為湯刑的重要罪名，商湯討伐夏桀公布的罪名即為“矯誣上天”。至西周建立，統(tǒng)治者認為“皇天無親，惟德是輔”[11]52，進而提出“敬天保民”“明德慎罰”“以德配天”的治國方略。上述不論“罰”抑或“德”都代表天的旨意，均為天意的附屬。換言之，在中國早期三代法律萌芽及初步發(fā)展階段帶有鮮明的準宗教化的法律思想意識。

第三，傳統(tǒng)法律中的順天行刑原則具有準宗教化意識傾向。早在西周就確立了順天行刑的具體辦法。依據(jù)《禮記·月令》記載，西周死刑于三秋(孟秋、仲秋、季秋)執(zhí)行，這是因為春夏為萬物生長季節(jié)，秋冬為蕭索肅殺之時令，故執(zhí)行死刑應順應天意，秋冬行刑。西漢董仲舒的德刑思想是建立在上天陰陽五行運動規(guī)律及天人合一理念基礎上的，即具有超自然力量的“天意”仍為人間法律的至高且終極的理論根源。隨著儒家思想官方正統(tǒng)意識形態(tài)的確立，順天行刑原則成為中國傳統(tǒng)法律思想的顯著特征，“王者生殺，宜順時氣”[12]，“天垂象，圣人則之。觀雷電而制威刑，睹秋霜而有肅殺”[7]3。這種法律依天意形成，行刑應順應天意的觀念無疑蘊含準宗教化的傳統(tǒng)法律意識。

第四，刑罰的因果報應論也具有準宗教化色彩。有關刑罰果報論多見于宋代歷史記載中。因果報應是印度佛教教義，隨著佛教在宋代的傳播及興盛，果報論也蔓延到法律領域內。對此，理學大家朱熹曾說：“今人獄事，只管理會要從厚，不知不問是非善惡，只務從厚”，皆因法官“惑于罪福報應之說，多喜出人罪以求福報。”[13]盡管朱熹是從批判的視角明確主張以嚴為本，但從中可以窺知當時司法官員的準宗教化普遍心態(tài)，即此刻施于他人的刑罰行為會在未來超自然力量的支配下實現(xiàn)轉世輪回，有朝一日報應到自家身上。王云海先生指出，“傳統(tǒng)法律發(fā)展到宋代達到最高峰”[14]，可以確信這種刑罰果報論對后世影響深遠。

總之，中國傳統(tǒng)法律思想的準宗教化意識既是對法律認知的合理論證來源，又是法律得以獲得敬畏，同時在某種程度還蘊含著自然生態(tài)的樸素觀念。伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！盵15]或許我們的祖先也有法律形同虛設的擔心之虞，故以天意的至高信仰來規(guī)范、強化之。

三、司法運作的彈性圓融理念

司法運作的彈性是指在司法審判過程中，司法官具有很大的自由裁量權，裁決所依據(jù)的理由并非單一的法律規(guī)范，而是根據(jù)具體案情、兩造關系等具體因素綜合運用情理、禮教、法律等社會準則進行裁決，這樣借助情理法綜合為用的彈性司法運作，達到圓融的司法效果。系統(tǒng)提出這一理論的是在律學獲得巨大發(fā)展的魏晉時期，并最終以張斐為代表確立起來。首先，張斐認為法律具有變通特性，律是由各個部分相互聯(lián)系組成的一個整體，“相須而成，若一體焉”。進而他提出，律是“皆擬《周易》有變通之體焉”，“自始至終，往而無窮，變動無常，周流四級，上下無方，不離于法律之中也”[16]59。意思是說，法律具有變通特性，它具有包羅萬象、納入社會整體規(guī)范的功能。在張斐看來，律之所以能夠變通，是因為“變無常體唯理也”，“夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奧，不可以一體守也”。他強調，律之深奧與理之玄妙，不可拘泥固守法律條文，認識法律必須做到“慎其變，審其理”[16]62，即靈活變通的理解法律。其次，張斐主張司法運作應達到“理直刑正”的目標，“采其根芽之微，致之于機格之上，稱輕重于毫銖，考輩類于參伍，然后乃可以理直刑正”。為此，他提出“論罪者務本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠取諸物，然后乃可以正刑”，司法官可以“臨時觀釁”，自由裁量“或計過以配罪，或化略以循常，或隨事以盡情，或趣舍以從時，或推重以立防，或引輕而就下”，實現(xiàn)“公私廢避之宜，除削重輕之變”[16]78的司法效果，其實質體現(xiàn)了彈性圓融的司法理念。張斐上述律學思想，以法律的變通之性說明司法要因地制宜，做到變通運用法律的“理直刑正”?？梢姡捌渌枷肟芍^環(huán)環(huán)相扣,結構謹嚴,邏輯推導,條理分明,多發(fā)前人所未發(fā)，在中國法律思想史上堪稱獨步”[17]。

宋代以降，張斐的法律思想在司法實踐中逐漸形成了情、理、法相結合的司法審判風格。正如《名公書判清明集》所言：“殊不知法意、人情，實同一體，徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣！”[18]日本學者茲賀秀三、美國學者黃宗智通過研究清代民事審判從不同視角闡述了中國傳統(tǒng)情理法相結合的司法特色。[19-20]臺灣學者林端先生在批判韋伯的中國傳統(tǒng)司法為“卡迪審判”的論斷時指出，“情、理、法同為法源(它們彼此既分且合,共同立基在人情的基礎之上)，正是中國傳統(tǒng)法律文化的多元主義之具體呈現(xiàn)的一個面向?！袊鴤鹘y(tǒng)司法制度里，審判與調解并行，并不會導致韋伯所謂‘卡迪審判’的結果，相反，它是中國傳統(tǒng)法律文化具體呈現(xiàn)其多元主義的另一個面向！”[21]總之，古人的觀念及現(xiàn)代學界的研究都體現(xiàn)了傳統(tǒng)司法運作彈性圓融的理念，即司法官不必固守、拘泥法條，應運用自由裁量權，靈活變通的進行司法裁決。

結語

綜而括之，德教為先的基本價值取向、法律的準宗教化意識以及司法運作的彈性圓融理念構成了中國傳統(tǒng)法律思想的主要內涵及特色。當前，法律改革、法治建設固然有必要學習和借鑒世界先進經驗，但對生于斯、長于斯的傳統(tǒng)法律文化亦應引起足夠重視，使其發(fā)揮應有的作用。扎根于中國土壤的現(xiàn)代法治建設不可避免地會與傳統(tǒng)法律觀念彼此碰撞、相互交織。在中西法觀念相互協(xié)調、彼此融合的過程中需要汲取傳統(tǒng)法文化營養(yǎng)以建構中國特色法治。這是因為，作為舶來品的法治“移植之法適應被移植地的特定法律文化，否則，同樣的規(guī)則、制度或程序在異質法律文化中會變形和失效”[22]。而中國傳統(tǒng)社會兩千余年形成了重視道德倫常的根本治國理政原則，確立了天人合一的法律終極權威信仰，以及建構了情理結合辯證靈活的司法機制。我們在積極學習和借鑒西方法治文明成果的同時，必須正視和重視上述傳統(tǒng)法律因素，并將注重道德建設、樹立法律權威和情理結合彈性司法等因素統(tǒng)領和貫徹到法治改革實踐中。誠然，今非昔比，現(xiàn)代社會在眾多方面都超越傳統(tǒng)，判然有別了，“慎其變，審其理”，法律的價值訴求、精神旨歸是跨越時空，古今一以貫之的。檢討、重估、揚棄和借鑒民族傳統(tǒng)法律思想，并賦予其新時代內容，應成為當下建設法治國家的基本路徑。

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(責任編輯：張燕)

* 收稿日期：2016-03-01

作者簡介：鄭穎慧，女，東南大學法學院講師，江蘇高校哲學社會科學重點研究基地反腐敗法治研究中心研究員，法學博士，主要從事法律史學研究。

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：1672-0695(2016)03-0014-04