瞿 靈 敏

● 學術專論

揭開憲法“國家所有”的面紗—《憲法》文本中兩種不同類型的“國家所有”

瞿 靈 敏*

既有關于現(xiàn)行憲法中“國家所有”性質的研究因未能區(qū)分憲法文本中兩種不同類型的“國家所有”而未能揭示憲法“國家所有”的真實含義?！稇椃ā返?條和第10條中的“國家所有”分別代表兩種不同性質的國家所有：前者屬于“全民所有型”的“國家所有”，是全民所有制的組成部分，是憲法的一種價值選擇和政治決斷，是有待立法形成的制度框架；后者是“非全民所有型”的“國家所有”，是屬于非基本權利的民法所有權。在“全民所有型”的“國家所有”的部門法實現(xiàn)方面，各部門法應該根據自身的功能、調整范圍、方式，運用自身的概念和立法技術自主地進行制度設計。但各部門法的制度設計應該彼此協(xié)調，避免沖突，合力助推“全民所有型”的“國家所有”價值目標的實現(xiàn)。

國家所有；全民所有制；民法所有權；制度框架

一、引言

隨著資源短缺和環(huán)境污染的加劇，以及城市化建設進程中土地矛盾的日益尖銳，傳統(tǒng)上多為民法學者所關注的資源“國家所有”正成為法學研究的熱點問題。近年來圍繞憲法中“國家所有”的性質，學術界展開了激烈的爭鳴，①就筆者所知，目前包括《法學研究》、《交大法學》、《清華法學》在內的刊物都曾就此問題刊發(fā)過專題文章，《中國法學》、《法制與社會發(fā)展》近年來也刊發(fā)過多篇此類文章。學術界還于2015年4月、2015年11月和2016年4月分別在蘇州大學王健法學院和青島就此問題召開過專門的學術會議。受到了包括憲法學、民法學、環(huán)境法學在內的眾多學科的關注。由于研究視角和立場的不同，各種學說應運而生，一時間難以達成共識，法學界正在上演一場有關憲法中“國家所有”的性質的“諸神之爭”。

通過文獻梳理可以發(fā)現(xiàn)，既有研究呈現(xiàn)出以下特征：其一是研究對象上的聚焦，即主要圍繞現(xiàn)行憲法第9條和第10條中“國家所有”的性質展開學術論爭；其二是研究方法上呈現(xiàn)出多元化，除傳統(tǒng)以文本為對象的規(guī)范分析外，近年來還有從制度史①代表作如徐祥民：《自然資源國家所有權之國家所有制說》，載《法學研究》2013年第4期。、功能論②代表作如王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。視角展開的分析；其三是多學科的交叉，這既有法學內部不同法律部門的交叉，如大多數研究是采用憲法加一個部門法的方式展開，③憲法、環(huán)境法、民法的交叉研究如鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權公權說再論》，載《法學研究》2015年第2期。憲法和民法交叉研究可參見王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期；稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，載《法學研究》2013年第4期。也有法學與其他學科，如法學與社會學、政治經濟學的交叉，運用法學以外的理論工具對“國家所有”的性質進行研究；④法學和社會學交叉的研究可參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。其四是研究視野上的中國語境與比較法并重，如有學者從中國憲法文本的歷史變遷和制憲史的角度分析“城市土地國家所有”的問題，⑤參見成中協(xié)：《城市土地國家所有的實際效果與規(guī)范意義》，載《交大法學》2015年第2期。也有學者試圖借助德國基本權利作為主觀權利和客觀價值秩序的雙重屬性理論來分析中國憲法文本中的“國家所有權”。⑥參見王涌：《自然資源國家所有權三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期；稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，載《法學研究》2013年第4期。

上述研究所展現(xiàn)出來的立場和方法上的差異，對于拓寬研究視野、揭示憲法上“國家所有”可能的多維含義具有重要意義。但對于我國憲法中“國家所有”的考察，有幾點前提必須堅持：其一，必須具有立足文本但又關注現(xiàn)實的眼光。任何脫離文本的應然層面的功能分析都可能顯得華麗但不切實際，但僅僅將眼光盯在冷冰冰的文本之上而忽略文本變遷背后的社會變遷，那相關結論也會顯得過于膚淺。其二，必須立足中國的憲法語境。任何直接將西方憲政理論作為解釋中國憲法問題的方法都難免遭遇水土不服。也正是在這個意義上，德國基本權利理論中基本權利作為主觀權利、客觀價值秩序以及由此推導出的國家憲法保護義務都因為我國違憲審查機制和憲法訴訟機制的缺失而難以在我國實現(xiàn)。其三，必須從法學內部尋找分析工具，法學具有規(guī)范性，任何來源于法學以外的其他學科的理論都必須轉化為法學自身的基因密碼而不得直接替代法學理論對法律問題進行分析。其四，對憲法的解釋只能尋求憲法文本自身和憲法的歷史變遷。部門法中的制度雖然可以為憲法解釋提供線索，但原則上不得直接用來解釋憲法。

因此，本文的研究將采用立足文本，但又超越文本的眼光，從新中國歷次憲法變遷中尋找憲法中“國家所有”的真實含義，同時從憲法和部門法的關系中尋找解釋憲法中“國家所有”的線索。同時本文將秉持解釋論的立場，以新中國四部憲法以及現(xiàn)行法律體系中的“國家所有條款”為線索并采用規(guī)范法學的分析進路，探尋我國現(xiàn)行憲法中“國家所有”的真實意蘊，進而揭開憲法中“國家所有”的神秘面紗。

二、國家所有性質的學術爭論與迷思

由于研究進路和立場的差異，加之受研究者知識構成的影響，既有研究很難在憲法中“國家所有”的性質上達成共識，一時間學說林立，有關憲法“國家所有”的性質討論也陷入了“諸神之爭”。各種學說都宣稱自己在解釋憲法“國家所有”性質的問題上最具解釋力，甚至認為自己已經揭開了憲法“國家所有”的面紗。但在筆者看來，大多數學說與其說是揭示了憲法“國家所有”的本原，倒不如說是只抓住了憲法中“國家所有”的影子。

（一）現(xiàn)有主要學說的評析

現(xiàn)有關于憲法“國家所有”性質的諸多學說中，除傳統(tǒng)的民法所有權說外，具代表性的觀點主要包括國家所有制說、憲法公權說、多層結構說、雙階構造說、公權私權混合說、公共財產制說、規(guī)制工具說、所有制與所有權雙重性質說等。

代表學說一：憲法“國家所有”性質的國家所有制說。主張這一觀點的徐祥民教授認為，“自然資源歸國家所有是國家財產制的組成部分，是現(xiàn)代憲法創(chuàng)制的用以實現(xiàn)國家目的的手段，其基本特征是國家壟斷，其基本工具價值是壟斷”。①參見徐祥民：《自然資源國家所有權之國家所有制說》，載《法學研究》2013年第4期。徐祥民教授的這一主張是建立在他對財產權歷史進行財產權的憲法史和財產權的民法史，以及對財產權的憲法史作人權財產權史和國家財產制史的劃分基礎上的。②參見徐祥民：《自然資源國家所有權之國家所有制說》，載《法學研究》2013年第4期。在他看來，要探究憲法“國家所有”的本質含義應該尋求財產權的憲法史而非民法史。這是因為，民法財產權所強調的主體平等難以揭示資源國家所有的政治意蘊，只有與特殊主體相聯(lián)系，能夠揭示資源“國家所有”政治含義的財產權憲法史才能夠對揭開憲法“國家所有”的本質有所助益。在選定將財產權的憲法史作為解釋進路之后，他進一步將財產權的憲法史作了人權財產權史與國家財產制史的階段劃分。他認為這一劃分的時間節(jié)點應該是1918年的“蘇俄憲法”和德國的魏瑪憲法：財產權的憲法史在此前是作為人權財產權的歷史，而在此后卻是作為國家財產制的歷史。其根據在于，此前的憲法多宣稱公民財產權的神圣不可侵犯性，其目的在于借助于公民財產權在市民社會和政治國家之間筑起一道高墻，以防止國家權力侵入市民社會。此一階段的公民財產權在性質上屬于人權的基本權利，其功能在于給國家權力劃定界限。而此后的各國憲法文本則基本上放棄了私有財產神圣不可侵犯的信條，并代之以私人財產權負有社會義務，應服務于社會整體福祉，為了公共利益的需要可以對私人財產進行征收等規(guī)定。伴隨著私人財產權神圣不可侵犯地位的喪失，作為一種憲法創(chuàng)制的結果，國家財產制應運而生，其直接功能是對抗私人財產權。至此，財產權的憲法史也從財產權作為人權的歷史邁向了人權財產權與國家財產制并存的歷史。

在沒有完成充分地過渡性論證的情況下，徐祥民教授直接將他對財產權憲法史的這一階段性劃分用到了對中國憲法上資源“國家所有”的解釋上，進而主張我國憲法第9條所規(guī)定的自然資源“國家所有”在性質上屬于后蘇俄憲法和魏瑪憲法時代的國家財產制，它在性質上屬于權力而非權利，是壟斷權或專權。

代表學說二：憲法“國家所有”性質的憲法性公權說。主張這一觀點的鞏固教授認為，自然資源國家所有權“并非處理平等主體之間財產關系、以確定特定主體對特定物的‘直接支配’為內容的民法物權，而是劃分國家與個人界限，為‘全民’意義上的抽象國家以立法和行政手段‘間接干預’資源利用提供合法依據的憲法公權”。③鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。這種憲法性公權，“從規(guī)范性質來看，資源國家所有權為國家對資源利用的‘積極干預’之權”，“從規(guī)范內容來看，資源國家所有權是‘保障自然資源的合理利用’之權”，它的實現(xiàn)需要立法主導、行政執(zhí)行、司法補充。④鞏固：《自然資源國家所有權公權說再論》，載《法學研究》2015年第2期 。鞏固這一主張的提出是建立在對國家所有權與民法物權所有權區(qū)分的基礎上的。在他看來，將資源國家所有權理解成民法物權所有權將面臨物權主體平等性與國家所有權主體的“全民優(yōu)越性”，物權客體確定性與國家所有權資源不確定性，物權內容私權性與資源國家所有權內容公權性，物權行使的自主性與資源國家所有權行使的非自主性，侵害物權責任的補充性與侵害資源國家所有權的懲罰性，用益物權的不可處分性與資源使用權的可處分性，以及所有權的唯一性與動產資源所有權的雙重性等七大矛盾。⑤鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期

由于受到“個體—國家”與“權利—權力”范式的影響，鞏固在論證完資源國家所有權與物權所有權的異質性，否定資源國家所有權“私”的權利屬性后，徑直地提出了資源國家所有權“公”的權力屬性。在他看來，在這種“個體—國家”與“權利—權力”的二元結構范式之中，如果說權利是公民對抗國家權力的防御權的話，那么權力則是國家權力對抗公民權利的“反防御之權”。資源國家所有權即屬于此種“反防御之權”，或者說是對個人防御權的“解除”，其實質是對相關領域國家權力運行的許可、對國家權力的憲法承認。①參見鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。

代表學說三：憲法“國家所有”性質的多層結構說、雙階構造說與公權私權混合說。這三種關于憲法“國家所有”的學說具有觀點上的相似性，即都認為資源國家所有權既非純粹的私權，也非純粹的公權，而毋寧是具有公權和私權的雙重面向或公權權能和私權權能的雙層結構。如主張多層結構說的王涌教授認為，憲法上的自然資源所有權包含三層結構：第一層結構是私法權能。在這一層面上，它與物權法的所有權無異。第二層結構是公法權能。其主要包括國家對自然資源的立法權、管理權和收益分配權。第三層結構是憲法義務。國家應該為全體人民的利益行使其私權權能和公權權能。②王涌：《自然資源國家所有權的三層結構說》，載《法學研究》2013年第4期。類似地，主張國家所有權雙階構造說的稅兵教授也認為，中國語境下的資源國家所有權是由一個規(guī)范系統(tǒng)所調整，這個系統(tǒng)包含了以憲法文本為載體的基礎性規(guī)范，以物權法文本為載體的確權規(guī)范和授權規(guī)范，以及以特別法所載明的管制性規(guī)范。作為基礎性規(guī)范的憲法條文通過確權規(guī)范和授權規(guī)范的物權法條文這類私法通道，確立起了民法意義上的國家所有權，而引致性規(guī)范則將民法的資源所有權的行使通過特別法的管制性規(guī)范予以規(guī)制。因此自然資源國家所有權蘊含著憲法所有權與民法所有權的雙階構造。③稅兵：《自然資源國家所有權雙階構造說》，載《法學研究》2013年第4期。同樣地，主張資源國家所有權性質公權私權混合說的馬俊駒教授也認為，“國家所有權在權利性質、權能設置、行使方式、法律保護等方面都與傳統(tǒng)民法上的所有權存在重大差別，已經脫離傳統(tǒng)物權和所有權的理論構成和立法結構”，“國家所有權具有公權和私權的二重性，受私法和公法的共同調整，是一種特殊的混合法律關系”。④馬俊駒：《國家所有權的基本理論和立法結構探討》，載《中國法學》2011年第4期。

不難發(fā)現(xiàn)，雖然上述三種觀點具有相似性，但理論基礎卻不盡相同。王涌教授和稅兵教授的三層結構說和雙階構造說都或明或暗地帶有德國基本權利理論的影子：王涌教授的“三層結構說”可分別直接對應德國基本權利理論作為主觀權利、客觀價值秩序以及由基本權利推導出來的國家保護義務；稅兵教授的“雙階構造說”也可間接與基本權利作為主觀權利的面向相勾連。實際上，將基本權利分解為憲法層面的權利與民法層面的權利已經在我國民法學界得到了普遍的運用。如將人格權分為憲法層面的人格權與民法層面的人格權已經被大多數學者所接受，并認為憲法層面的人格權是人格權的基本權利面向，或曰人權面向，是一種個人對抗國家權力的防御權。而民法層面的人格權則被視為人格權的私權面向，是平等地位的民事主體之間用以防御他人侵害的一種私權。⑤關于將民事權利上升為基本權利，使其具有基本權利面向的論述詳細情況可參見張紅：《一項新的憲法上基本權利——人格權》，載《法商研究》2012年第1期。有的時候，基本權利的私權面向也被稱之為基本權利的第三人效力。⑥關于德國基本權利第三人效力的論述可參見張?。骸兜聡緳嗬谌诵Я栴}》，載《浙江社會科學》2007年第1期。顯然稅兵教授的雙階構造說只不過是對基本權利雙重面向的一次借用。而馬俊駒教授的公權私權混合說則主要是從國家所有權與物權所有權的構造的比較角度提出的，其較多地受到羅馬法和法國法中關于物的類型劃分的影響。導致這一理論基礎差異原因在于二者分析對象的差異，王涌教授和稅兵教授所分析的是憲法中資源國家所有權這一特定的“國家所有”，而馬俊駒教授討論的則主要是物權法意義上的國家所有權。

代表學說四：王旭副教授認為，對憲法自然資源“國家所有”不能簡單認為是國家通過占有自然資源而直接獲取其中利益，而應理解為國家在市場規(guī)律下防止資源壟斷，確保社會成員持續(xù)共享資源的規(guī)制工具。憲法上資源“國家所有”的規(guī)制功能主要體現(xiàn)在通過國家調控實現(xiàn)任何人不得濫用自然資源的直接規(guī)制目的，和通過國家占有與國家受益實現(xiàn)任何人不得侵占資源和不得私分資源收益的間接規(guī)制目的。①王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。

代表學說五：憲法“國家所有”性質的公共財產制說。李忠夏教授認為，憲法中的“國家所有”是一種有別于私人財產權的存在，對“國家所有”的理解應該置于憲法第12條的公共財產權條款而非第13條的私人財產權條款之下。私人財產權和公共財產權具有完全不同的邏輯：前者重財產屬性，其目的在于對抗國家權力的侵害，后者重公共屬性，其目的在于防止“任何組織和個人”對公共財產的濫用；前者是私人理性的產物，后者是國家理性的產物。因此，“國家所有”條款的設立并非要建立“國家”作為所有權人對“財產”的一種憲法訴求，而在于實現(xiàn)對公共財產的保護和合理利用，對抗的是“任何組織和個人”的恣意使用，由此實現(xiàn)附著于其上的公共目的。②參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第4期。從其對“國家所有”的理解來看，可以認為其所主張的是“國家所有”的公共財產制說。從這個角度講，李忠夏副教授的公共財產制說與王旭副教授所持的國家所有權規(guī)制工具說具有一定的相似性：二者都強調憲法規(guī)定自然資源“國家所有”的目的并非是要為國家創(chuàng)設一種財產性權利，而是要通過將自然資源歸屬“國家所有”的方式防止自然資源的利用陷入非理性的狀態(tài)，從而偏離自然資源所承載的公共利益。

代表學說六：憲法“國家所有”性質的所有制與所有權雙重屬性說。持這一觀點的程雪陽副教授認為，憲法上的“國家所有”具有經濟學和法學的雙重含義，它既是經濟學上的所有制，也是法學上的所有權。作為法學上所有權的“國家所有”在憲法和民法上只存在功能上的差異而不存在地位和構造上的差異。就功能而言，憲法上的國家所有權不能為了國家或政府的“私利”而存在，而必須“為公民的自由和自主發(fā)展物質、組織和制度保障”。不過在他看來，作為所有權面向的“國家所有”只是一種非基本權利的憲法權利，③程雪陽認為，并非所有規(guī)定于憲法之中的權利都是基本權利，我國憲法學界將基本權利與憲法權利不加區(qū)分的使用方式值得商榷。在他看來，那些位于《憲法》第二章“基本權利”之外的權利，如果不能完成屬于基本權利的論證，就不能直接以“未列舉基本權利”或“視為基本權利”納入到基本權利的范疇，憲法中的權利應該分為基本權利與非基本憲法權利。參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。因此也就不存在李忠夏所稱的憲法國家所有權是一個誤會的問題。他進而認為，憲法第9條和第10條關于自然資源和城市土地國家所有的規(guī)定并未授予國家對具體資源的所有權，它們僅僅賦予了國家通過立法取得特定資源所有權的資格，要完成“所有資格”到“所有權”的轉化，還必須依靠相關立法形成。在立法形成以前，國家對具體的、特定的自然資源和城市土地不享有所有權，但可根據主權和主權衍生權行使對這些自然資源和城市土地的管理權。④程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。

（二）對幾種代表學說的評析

站在論者的立場，上述學說不乏真知灼見，但如果考慮到憲法“國家所有”的中國語境和上述學說的論證，又都存在難以克服的缺陷。

徐祥民教授所持的憲法“國家所有”性質的國家所有制說雖然在西方憲法的文本變遷中找到了相應的依據，也能夠與我國“全民所有制條款”與資源“國家所有”的源流關系吻合，但僅僅依據現(xiàn)代憲法對私人所有權課以社會義務，允許為了公共利益對私人所有權進行征收、征用的限制就得出了現(xiàn)代憲法在作為人權的財產權之外創(chuàng)設了一種用以對抗私人財產權的國家財產制不免有些牽強?，F(xiàn)代憲法確實放棄了私有財產神圣不可侵犯的信條，但這是否必然意味著它就創(chuàng)設了一種在價值位階上優(yōu)先于人權財產權的國家財產制呢？答案顯然是否定的。不管是近代憲法還是現(xiàn)代憲法，將人權保障作為其首要功能的價值選擇始終不曾改變。正如日本著名憲法學家蘆部信喜在“社會國家”最鼎盛的時期仍然主張“無論在自由國家時代，抑或是在社會國家時代，針對國家權力而保障公民基本權利和自由，防衛(wèi)個人展開全部自由生活的自治領域和空間，始終是立憲主義的核心”。①［日］蘆部信喜：《憲法》，林來梵譯，北京大學出版社2006年版，第14頁。我們大致可以將徐祥民教授對財產權憲法史作人權財產權史和國家財產所有制史的劃分對應于蘆部信喜教授所說的自由國家時代和社會國家時代，如果根據徐祥民教授的觀點，似乎會得出在社會國家時代憲法的價值選擇是讓對私人財產權的限制凌駕于對私人財產權的保障之上的，即國家財產制具有優(yōu)越于人權財產權的地位。這樣的推論顯然與憲法作為人權保障法的地位是背道而馳的。

鞏固所持的憲法“國家所有”性質的公權說雖細數了憲法“國家所有”與民法所有權的諸多差別。但由于受“個體—國家”與“權利—權力”二元范式的影響，其在否定《憲法》第9條“國家所有”屬于民法所有權之后，便直接將其定性為與權利對應的權力，這同樣不無疑問。事實上即便《憲法》第9條不是具有民事賦權的民法規(guī)范，也不能直接得出其就是賦予國家“權力”的公權力“賦權規(guī)范”。根據“私權利，法無禁止即自由；公權力，法無授權即禁止”的一般原理，公權力的創(chuàng)設必須具有明確的授權依據，而不得采取默示推定的方式取得。實際上，《憲法》第9條既未直接賦予國家民法上的所有權，也未直接賦予國家憲法性公權。此處的“國家所有”既非權利，也非權力，對《憲法》第9條“國家所有”的解釋也不應該陷入“個體—國家”與“權利—權力”的二元對立范式之中。誠如張翔教授認為的那樣，憲法第9條是一個有待立法形成的條款，②參見張翔：《憲法所有權的具體內容有待立法形成》，載《法學研究》2013年第4期。立法既可以據此授予國家民法上的所有權，也可據此授予國家公法上的管理權。之所以如此是因為，不同的部門法因自身功能和調整方式、范圍的差異，對憲法“國家所有”所進行的制度設計也存在差異。雖然憲法第9條可以經由立法形成賦予國家民法所有權和公法管理權，但這并不等于第9條自身就具有賦予權利或權力的功能，賦予權利與權力的是部門法立法而非《憲法》第9條，該條所賦予的是立法機關的立法權，而不是國家對自然資源的所有權或公法管理權。因此鞏固將《憲法》第9條視為公權力的賦權條款，將資源“國家所有”解讀為憲法性公權，不僅忽略了本條有可能經由立法形成賦予國家民法所有權的特征，更為重要的是，他沒有意識到第9條自身僅具有賦予立法機關立法權而不能直接賦予國家對自然資源任何權利或權力的事實。所以國家即便對自然資源享有公法管理權，這種權力也只能來自于立法機關的具體立法活動而非《憲法》第9條。實際上，《憲法》第9條確屬授權條款，但并非授予國家對資源直接享有權利或權力的條款，而是授予國家進行立法形成的條款，因此也可以說是給國家課以立法形成義務的條款。

無論是王涌教授所持的自然源資源“國家所有”三層結構說，還是稅兵教授所持的“雙階構造”說，其理論依據都是直接或間接地源于德國的基本權利理論。但需要注意的是，德國的基本權利也并非一開始就具有主觀權利和客觀價值秩序的雙重屬性，以及由此推導出的國家保護義務功能，基本權利的上述功能是在德國通過憲法法院建立起違憲審查和憲法訴訟機制之后才逐漸取得的。因而即便是在魏瑪憲法時期，德國的基本權利仍然是不具有規(guī)范意義的價值宣示。我國現(xiàn)階段由并未建立起以憲法訴訟為載體的司法性質的違憲審查機制，憲法中的基本權利無法獲得在當下德國基本法中的雙重屬性，而只具有在魏瑪憲法時代所具有的“指示”或“綱領”的效力。③參見張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。因此將德國基本權利理論作為解釋我國憲法中的“國家所有”的工具難免水土不服。退一步講，即便能夠認為我國憲法基本權利在應然層面具有基本權利在德國憲法理論上的雙重屬性，但資源“國家所有”何以成為一項基本權利從而能夠運用基本權利的雙重屬性來進行分析，這無論是三層結構說還是雙階構造說均未進行過交代。馬俊駒教授的國家所有權性質的公權私權混合說本身并無問題，但如果站在民法所有權的角度觀察國家所有權，我們則不應該過多地強調國家所有權的公法屬性，畢竟國家所有權的公法屬性并非物權法所能解決，如果硬要將公法權能交給物權法來完成，那必將是物權法所不能承受之重。而且，馬俊駒教授是站在物權法的角度分析國家所有權，即便其觀點成立，我們也不能將之適用于憲法“國家所有”的解釋，否則就屬于用部門法解釋憲法，①此處受到了王德志教授不得用勞動法有關于勞動權的規(guī)定解釋憲法勞動權的規(guī)定，憲法勞動權的解釋只能從憲法出發(fā)的觀點的啟發(fā)。參見王德志：《論我國憲法勞動權的理論建構》，載《中國法學》2014年第3期。這在邏輯上是存在問題的。

相較于之前僅根據如果承認憲法國家所有權將出現(xiàn)“國家對抗國家”的悖論而否定憲法國家所有權的存在的觀點，李忠夏教授從盧曼社會系統(tǒng)論中政治系統(tǒng)與經濟系統(tǒng)之間的關系的角度提出，如果承認憲法國家所有權將使得政治系統(tǒng)入侵經濟系統(tǒng)，進而威脅經濟系統(tǒng)的獨立性，認為憲法“國家所有權”的出現(xiàn)也就成為了“國家所有條款”與“私人財產條款”之間的移花接木，是學者的一種一廂情愿的建構。②李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。這種觀點確有一定見地。不過他反對的只是將憲法國家所有權作為基本權利的觀點，但須知憲法上的權利并不都是基本權利。③程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期?！皯椃嗬蛻椃ㄉ系臋嗬膊⒎峭恍g語，憲法權利是基本權利的同義詞，是個體與國家二元關系中個體對抗國家的權利；憲法上的權利則包含了基本權利和非基本權利，只有那些存在于個體與國家關系中的權利才屬于憲法權利（基本權利），而那些處于個體與國家關系之外的權利則屬于憲法上的非基本權利”。④瞿靈敏：《如何理解“國家所有”——基于對憲法第9、10條為研究對象的文獻評析》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第5期。憲法上的國家所有權并不存在于個體和國家的關系中，自然，憲法上的國家所有權也不必然就是基本權利。如果憲法上的國家所有權并非一項基本權利，那么李忠夏的批評真的可能就如其批評者所指出的那樣將會“仍然是向壁而虛的建構”。⑤涂四溢：《我國憲法之“公共財產”的前世今生——從李忠夏〈憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會〉說起》，載《清華法學》2015年第5期。

王旭所持的憲法國家所有權規(guī)制工具說從憲法文本變遷的角度出發(fā)，找到了《憲法》第9條與“公有制條款”之間的源流關系。他準確地指出了“第9條自然資源條款屬于‘基本經濟制度’的規(guī)范整體范疇，因此它首先受到基本經濟制度，尤其是第6條公有制條款的規(guī)范拘束，這是理解該條的起點與關鍵”。⑥王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期。如果單就《憲法》第9條的“國家所有”而言，王旭的這種解釋是成功的，但他的這種解釋并不能夠推而廣之，進而對《憲法》文本中的其他“國家所有”進行相同的解釋。比如《憲法》第10條第一款的“城市土地屬于國家所有”就不能直接援引王旭的規(guī)制工具說進行解釋。因為該條并不具有與基本經濟制度條款之間的源流關系，它屬于1982年《憲法》新增加的內容。因此國家所有權規(guī)制工具說只能解決《憲法》文本中部分“國家所有”的解釋問題，而且即便在對第9條的解釋上，該觀點也未能指出第9條的“國家所有”除了規(guī)制功能之外，是否還存在其他功能，以及這種規(guī)制功能是如何在部門法的立法中得以實現(xiàn)的等問題。

程雪陽的“所有制與所有權雙重屬性說”是比較接近憲法“國家所有”真實含義的一種解釋理論，但遺憾的是他也只是抓住了憲法“國家所有”的影子，而未能揭示其真容。之所以說“更接近”，是因為他已經明確提到憲法“國家所有”既是一種所有制，也是一種所有權，這種解釋相對于前述觀點將憲法“國家所有”作單一解釋更接近我國《憲法》中“國家所有”的真實意蘊。而說其只是抓住了憲法“國家所有”的影子則是因為是他未能對《憲法》第9條和第10條中的“國家所有”進行區(qū)分，而是以“形成憲法為統(tǒng)領的、統(tǒng)一和諧的知識體系和規(guī)則體系”為解釋宗旨⑦程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。，將二者視為同一性質的“國家所有”進行對待。雖然根據法律解釋的一般原理，對出現(xiàn)在同一文本中的同一術語一般應作同一含義的解釋，以此來保證解釋上的融貫性。但如果存在讓解釋者選擇偏離同一性解釋的“更強有力的理由”時，這種解釋上的不融貫原則上也是可以接受的。而《憲法》第9條和第10條中的“國家所有”在規(guī)范目的上的差異構成了一種偏離同一解釋的“更強理由”。通過筆者后文的分析將會發(fā)現(xiàn)，第9條的“國家所有”與第10條的“國家所有”屬于兩種類型不同的“國家所有”。

通過以上分析，不難發(fā)現(xiàn)幾種關于憲法“國家所有”的主要學說都具有一定的啟發(fā)性，甚至在某種程度上有的觀點已經與憲法“國家所有”的真實意蘊較為接近，但終因論者未能區(qū)分《憲法》文本中的兩種“國家所有”而致使分析結論要么出現(xiàn)以偏概全，要么只關注到了《憲法》第9條的國家所有，而忽視了第10條的“國家所有”。

三、憲法文本中的兩種“國家所有”——對新中國四部《憲法》文本變遷的考察

要對《憲法》中“國家所有”作符合中國憲法語境的解讀，必須重新回到記載憲法“國家所有”文字的憲法文本和可能揭示文本含義的文本變遷的歷史之中，既要注重時代意見，對憲法“國家所有”作符合當前中國語境的詮釋，更要注重歷史意見，透過文本的變遷和制憲歷史，看到憲法“國家所有”的本來面目。①有關時代意見和歷史意見的分析可參見錢穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知 三聯(lián)書店2014年版，前言第3頁。通過對新中國1954年《憲法》、1975年《憲法》、1978年《憲法》和1982年《憲法》的文本考察，筆者認為現(xiàn)行憲法中存在兩種不同類型的“國家所有”：一種是《憲法》第9條中的“礦藏、水流、森林、山嶺、草地、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有”中的“全民所有型”的“國家所有”；另一類是第10條的“城市土地屬于國家所有”中的“非全民所有型”的“國家所有”。前一種“國家所有”明文標識“國家所有，即全民所有”，而后一種“國家所有”卻沒有“即全民所有”的字樣。下文筆者將分析，兩種“國家所有”是兩種不同性質的“國家所有”，而這并非筆者在此玩弄文字游戲，更非修憲者的疏忽，有無“即全民所有”并非只是形式上的差別，而是有著質的差異。

（一）“全民所有型”的“國家所有”——憲法第9條的“國家所有”

“全民所有型”的“國家所有”即現(xiàn)行憲法第9條第1款中的“國家所有”，它在新中國憲法文本中最早出現(xiàn)在1954年的《憲法》第6條第2款中，其完整表述為：“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林，荒地和其他資源，都屬于全民所有”。后來的1975年《憲法》和1978年《憲法》因受到文革“左”的思想的影響，對1954年《憲法》中關于公民基本權利的條款進行了大量刪除，但此條的規(guī)定卻保留了下來。1975年《憲法》還是在第6條第2款規(guī)定“礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有”；1978年《憲法》同樣是在第6條第2款的位置規(guī)定了“礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他海陸資源，都屬于全民所有”。不難發(fā)現(xiàn)上述三部憲法對自然資源“國家所有”的規(guī)定除了具體資源范圍和指稱上有些微差別外，②如1954年《憲法》在“國有的森林、荒地等其它資源”使用了“由法律規(guī)定為”的限制，1975年《憲法》刪掉了這一限定，到1978年《憲法》又在1975年《憲法》的表述上將“其他資源”改為了“其他海陸資源”。在以下三點上是一致的：其一，位置上都位于憲法總綱部分第6條“社會主義全民所有制條款”之下；其二，都對礦藏、水流與其他資源做了區(qū)別對待；其三，都將國家所有的資源表述為“屬于全民所有”。1982年《憲法》與前三部憲法相比，在資源“國家所有”的條款上發(fā)生了如下變化：其一是將其從“全民所有制條款”中獨立出來，單列為憲法第9條；其二是在原有條文基礎上增加了國家保障條款和禁止破壞條款；其三是將“屬于全民所有”改為了“即全民所有”。

從“資源國家所有條款”在前三部憲法中被置于“社會主義全民所有制條款”之下的事實不難看出，對憲法上資源“國家所有”性質的理解應該回歸到“社會主義全民所有制”之中，這是理解憲法上資源“國家所有”的規(guī)范原點和邏輯起點。而且，既有研究中在資源“國家所有”性質的問題上存在兩種對立的思路：其一是未經任何論證直接從文本中的“國家所有”過渡到“國家所有權”，而未曾注意到無論是《憲法》第9條還是第10條均未有“國家所有權”的字樣；另一種思路則是抓住“國家所有”的字樣，認為《憲法》文本并未采用“國家所有權”的表述，因此憲法“國家所有”不等于“國家所有權”。①參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。在筆者看來，與不加論證就直接將“國家所有”等同于“國家所有權”的思路一樣，僅僅依據憲法文本未采用“國家所有權”的表述而否定其作為一種權利存在的論斷也一樣缺乏說服力。在對憲法文本中“國家所有”的理解時，我們不能脫離文本文字所處的規(guī)范以及該規(guī)范在整個憲法規(guī)范脈絡中的位置，而應該置于相關文本文字的規(guī)范乃至整個憲法規(guī)范體系之中。

無論是前三部憲法條文中“國家所有”的自然資源“都屬于全民所有”，還是1982年《憲法》中的自然資源“國家所有，即全民所有”，都不難發(fā)現(xiàn)憲法資源“國家所有”與“全民所有”具有某種同質性。因為無論是“屬于”還是“即”都表示兩個事物在性質上是相同的，至于是“屬于全民所有”還是“即全民所有”所體現(xiàn)的僅僅是前后兩個事物在范圍上的差異：“屬于”表示前者為后者的子集，說明后者在范圍上大于前者；“即”表示前者與后者不僅性質相同，而且范圍一致。因此無論是前三部憲法第6條第2款中的自然資源“國家所有”還是1982年《憲法》中的自然資源“國家所有”，都與“全民所有”具有同質性。

縱觀四部憲法的文本，“全民所有”在1954年《憲法》共出現(xiàn)4次，除第6條第2款外，“全民所有”均直接指“全民所有制”?？紤]到第6條第2款本身位于第6條“全民所有制條款”之下，我們有理由認為此處的“全民所有”在性質上也是“全民所有制”?！叭袼小痹?975年《憲法》、1978年《憲法》文本中共分別出現(xiàn) 2次和4次，情況與1954年《憲法》相同，除在第6條第2款之外，其余各處均直接指“全民所有制”。而且從位置上講，仍舊位于“全民所有制條款”下，因此根據體系解釋，“全民所有”也應該是“全民所有制”。至于1982年《憲法》，由于自然資源“國家所有”條款已經從前三部憲法的“全民所有制條款”中單列出來，成為現(xiàn)行憲法的第9條。但根據當時參與修憲的肖蔚云教授和許崇德教授所述，1982年《憲法》更加具體地列舉了全民所有的資源是考慮到社會主義現(xiàn)代化建設的需要和當時自然資源遭受破壞的實際情況。②參見肖蔚云：《論憲法》，北京大學出版社2004年版，第336頁；許崇德：《中華人民共和國憲法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第403-404頁。因此1982年《憲法》將自然資源“國家所有”從“全民所有制條款”中分離出來進行單列，并非意在割裂與“全民所有制”之間的內在聯(lián)系。所以1982年《憲法》自然資源“國家所有即全民所有”雖然不再被置于“全民所有制條款”之下，但解釋上其依然應該與“全民所有制條款”進行一體把握。

以上是從自然資源“國家所有”條款在憲法文本結構中的位置和“全民所有”在憲法規(guī)范脈絡中的含義對“國家所有，屬于全民所有”或“國家所有，即全民所有”進行的解釋。大致結論是：《憲法》第9條的自然資源“國家所有，即全民所有”，表明“國家所有”與“全民所有”具有同質性，且“全民所有”在四部憲法的文本都指全民所有制。

其實上述結論不僅可以從憲法文本和憲法結構中找到事實和邏輯的印證，在理論上也是成立的。因為“全民”作為一個抽象的集合概念，本身并非一個嚴肅的法律概念，因此無論如何“全民”也不可能成為法律權利的主體。這一點已經為多數學者所接受，在民法學界也已經是共識。③如孫憲忠教授認為：“國家”無論在哪一種法律意義上都不可以和“全體人民”等同，因此將“國家所有權”和“全體勞動人民所有權”這兩個概念之間簡單地畫等號，同樣是不科學的。不過孫憲忠教授不僅否定全民作為所有權主體的資格，也否定抽象國家作為所有權主體的資格，這一點與筆者有所不同。參見孫憲忠：《“統(tǒng)一唯一國家所有權”理論的悖謬及改革切入點分析》，載《法律科學》2013年第3期。“全民”和國家、集體存在明顯差別。因為國家雖為一抽象的存在，但國家具有人格的獨立性和唯一性，從這一點上講國家也屬于法人，而且是最大的、最重要的法人，它當然可以成為權利的主體。而集體雖然從語義上解釋也是一個集合概念，是集體成員全部之集合，但現(xiàn)實中集體作為權利主體出現(xiàn)時都已經擺脫了這種集合性，取得了獨立成員的獨立人格。如《物權法》規(guī)定集體土地所有權時，這里的集體就不是一個抽象的集合概念，而是指具體的村民小組、村集體經濟組織和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經濟組織。①參見《物權法》第60條。然而全民卻始終是一個抽象的集合概念，它本身無法成為一個獨立于其成員的人格實體，因此全民無論在何種意義上都不可能成為法律權利的主體。因此從理論上講，《憲法》第9條的“國家所有，即全民所有”也不可能是一種所有權，而只能是全民所有制。

（二）“非全民所有型”的“國家所有”——《憲法》第10條的“國家所有”

前三部憲法并無“城市土地屬于國家所有”的內容，現(xiàn)行憲法第10條是1982年《憲法》新增加的內容。因此，對第10條中的“國家所有”性質的解釋不能像對第9條中“國家所有”的解釋那樣，直接尋求于憲法文本的變遷和憲法的規(guī)范脈絡。換言之，對《憲法》第10條新增的這一“國家所有”，任何直接將其等同于第9條“國家所有”，并將其納入第9條的解釋框架下的結論都不具有說服力。由于之前的憲法文本中缺少規(guī)范依據，因此對其解釋只能向1982年《憲法》制定的制憲史和制憲材料尋找線索和答案。

從當時直接參與此次憲法修改的許崇德教授和肖蔚云教授的關于修憲的記述中，可以發(fā)現(xiàn)當時憲法修改委員會對于第10條“城市土地屬于國家所有”的性質的表述本身就不統(tǒng)一。例如肖蔚云教授在《關于憲法修改草案的輔導報告》中稱“第十條專門講了土地所有制”，“這是第一次規(guī)定土地存在國家所有和集體所有兩種所有制形式”；②參見肖蔚云：《論憲法》，北京大學出版社2004年版，第100頁。而在《論新憲法的發(fā)展》中他又提到，“1975年、1978年憲法除了規(guī)定荒地屬于全民所有以外，對其他土地所有權并無明確規(guī)定，因此新憲法專門對土地所有權的問題做了規(guī)定”。③參見肖蔚云：《論憲法》，北京大學出版社2004年版，第337頁。根據許崇德教授關于《1981年的憲法修改工作紀事》記錄，胡繩采用的是“土地所有權”的表述；④許崇德：《中華人民共和國憲法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第379頁。而在“憲法修改委員會第二次全體會議”提交討論的《憲法修改草案（討論稿）》關于總綱部分的說明中，又采用了“明確規(guī)定我國土地所有制的第10條是新增加的”這樣的表述。⑤許崇德：《中華人民共和國憲法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第388頁。直到后來第三次全體會議上，對于這一問題的表述仍然是混亂的。⑥相關討論參見許崇德：《中華人民共和國憲法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第425-426頁。當時對于第10條規(guī)定的到底是土地所有制還是土地所有權并沒有引起修憲委員們的重視，這是因為大家將討論的重點都放在了要不要對土地實施國有，以及如果要實施土地國有，是否也要將農村的土地國有化的問題之上，而對于土地“國家所有”到底是所有制還是所有權并未給予專門的關注。因此，上述無論是“土地所有制”還是“土地所有權”的表述都不足為憑，我們必須尋找其它能夠揭示第10條“國家所有”性質的方法。

在筆者看來，要想分辨“城市土地屬于國家所有”是所有制還是所有權，最關鍵的就是要探究當時憲法增加此一條款的背景和目的。只有知道當時在土地問題上存在什么問題促使憲法修改者增加了這一條，以及他們增加這一條想要達到何種目的，《憲法》第10條的“國家所有”的性質才能夠被揭示出來。

關于這一背景，1982年修憲委員會第三次全體會議的一段討論或許能夠給予較為直觀地呈現(xiàn)：

錢昌照說，我國人口太多，污染很重，要建衛(wèi)星城，要開發(fā)資源，要建港口，現(xiàn)在規(guī)定了土地是集體所有，將來就會扯皮，建議寫明：屆時國有。

胡子嬰說，應該規(guī)定全部土地歸國家所有，人民公社有使用權。國家挖礦藏，都在草地下面，勝利油田、遷安鐵礦，挖一棵樹就要給農民1000元。那不行。社會主義國家土地應該國有，使用權可以固定，以利于鄉(xiāng)村建設。

彭真說，土地問題起草過程中，反復了很多次。當初蘇聯(lián)，列寧主張土地全歸國有，斯大林沒有接受。我國土改時，給農民發(fā)了土地證。后來合作社，還實行土地分紅。到人民公社化，算是解決了。土地所有制牽涉心理狀態(tài)，其實都是農民使用。你要用地，他一畝要你30萬元（榮仁毅插話：要100多萬?。Ｎ屹澇蓢?，但應該采取漸進的方式。現(xiàn)在國務院搞了個《土地征用條例》，總之無論國家所有，還是集體所有，你用地，他都要向你要錢?，F(xiàn)在把城市定了，規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，郊區(qū)的土地按照法律規(guī)定。①許崇德：《中華人民共和國憲法史（下卷）》，福建人民出版社2005年版，第425-426頁。

從上述只言片語中，不難發(fā)現(xiàn)當時設計這一條的背景是：城市發(fā)展和現(xiàn)代化建設急需用地，由于未規(guī)定土地屬于國家所有，一旦國家要用地，個人就漫天要價。只有將土地收歸國有，確立土地屬于國家所有才能避免這一狀況。但考慮到農民在革命中的貢獻以及農村土地即便收歸國有也將繼續(xù)由農民使用的實際情況，為避免給農村造成太大的動蕩，暫時僅將矛盾突出的城市土地規(guī)定為國家所有。憲法修改委員會希望借這一條款，使國家擺脫用地時個人向國家漫天要價的情況，減少城市發(fā)展和現(xiàn)代化建設的用地成本。

從設置“城市土地屬于國家所有”的背景和目的來看，其與《憲法》第9條存在明顯的差別。第9條規(guī)定自然資源屬于國家所有，并不存在個人向國家漫天要價的背景，其目的也只是為了自然資源歸屬全民所有，以落實基本經濟制度上的全民所有制。憲法確立自然資源都屬于國家所有，即全民所有，只是實現(xiàn)資源全民所有的第一步，國家還會通過部門法的立法設置具體的制度來實現(xiàn)資源的全民所有。而全民所有在實現(xiàn)方式上是多樣的，它既可以是民法上的所有權，也可以是公法上的管理權，抑或是交由國有企業(yè)直接經營或出租給私人經營的。②參見蔡定劍：《憲法精義》，法律出版社2004年版，第163頁。但第10條的“城市土地屬于國家所有”顯然不是這樣一種制度，它的目的就是要明確國家是城市土地的所有權人，避免此前私人在國家用地時漫天要價現(xiàn)象。因為一旦確定國家作為城市土地的所有權人，國家以外的人和主體對城市土地享有的權利便只是一種他物權，必須受到所有權的制約。因此第10條的“城市土地國家所有”中的“國家所有”就是所有權，是憲法確定國家作為所有權人對城市土地的占有、使用、收益和處分的排他性支配權，而非第9條中屬于“全民所有型”的“國家所有”。這也就能夠解釋為什么第10條在規(guī)定“城市土地屬于國家所有”之后，并未緊接著跟上“即全民所有”的表述。

在明確第10條中的“國家所有”的所有權屬性之后，我們有必要進一步回答這種所有權是否構成一項憲法意義上的基本權利。在筆者看來，此處作為所有權類型的“國家所有”并非一項基本權利，而是憲法上的非基本權利。這一結論既可以從第10條“國家所有”在《憲法》文本中的位置中得到體現(xiàn)，也是根據基本權利根本屬性和功能進行推論的必然結果。

從結構上看，第10條位于憲法第一章“總綱”部分而非第二章“公民的基本權利義務”一章中，因此不能直接斷定其為基本權利。雖然“公民的基本權利與義務”一章以外的憲法權利并非絕對不可能成為基本權利，但對于這部分權利只有完成基本權利資格的論證之后才能確認其基本權利屬性。至于基本權利的資格論證標準，程雪陽認為應該圍繞該項權利對于“公民有尊嚴地生活以及自由和自主發(fā)展是否直接的、重大的、不可取代影響”這一標準展開，因為這一標準是保持人的尊嚴與基本價值的前提，是憲法序言所確認的馬克思主義的最高追求。③程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。這一標準屬于對第二章以外的權利進行基本權利資格論證的實質標準。除此之外，對第二章以外的憲法上的權利進行基本權利資格論證還存在著形式標準。所謂形式標準是指根據基本權利的要素進行論證的標準，即審查位于憲法“基本權利章節(jié)”以外的憲法上的權利是否符合了基本權利的所有要素，如果有一項不符合，即可宣稱此項權利因不符合基本權利的形式標準而不能認定為基本權利。根據學界主流觀點對基本權利的定義，“所謂基本權利就是那些對于個人和公民而言不可缺少的、不可取代的、不可轉讓的、穩(wěn)定的、具有母體性的平等的共同權利”。①徐顯明：《“基本權利”析》，載《中國法學》1991年第6期。很顯然根據這一定義，基本權利的主體被限定為個人和公民，這也與基本權利作為個體對抗國家公權力侵害的防御權的功能定位相吻合。因此如果認為《憲法》第10條的城市土地國家所有權是基本權利的話，那么就會出現(xiàn)在權利構造上的國家作為基本權利的主體和功能上的國家對抗國家的邏輯悖論。

有學者考證，在德國隨著“國家社會化”和“民營化”趨勢的發(fā)展，“國家侵犯國家”（前一個“國家”指作為公權力所有者的國家，后一個“國家”指代表國家在“社會化”、“民營化”中出現(xiàn)的法人——筆者注）的情況也并非不可能，因此認為僅從主體資格上否定國家可能享有基本權利的論證沒有說服力。②參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。筆者認為即便在現(xiàn)代社會，國家越來越多地以公法人的面目出現(xiàn)，從而使得公法人有了被國家侵犯的可能性，在形式上滿足了基本權利主體資格的地位，但仍然不能藉此認為國家便有可能成為基本權利的主體。理由有三：其一，要對國家的多重身份進行清晰地界分是不可能的，因此如何能夠區(qū)分出作為侵害主體的國家與作為被侵害對象的國家本身就是不可能的；其二，國家在“國家社會化”或“民營化”的背景中通過設立公司參與經濟社會事務，此時作為主體出現(xiàn)的是國家設立的法人，它并非國家自身。即便在某種意義上承認此類法人的基本權利主體資格，也不等于國家就獲得了基本權利的主體資格；其三，也是最重要的，基本權利的功能在于為私人自治和國家干預之間劃定一條界線，其價值在于維護私人在自治空間內的自主權，而國家并無此等私人自治的空間。因此從形式論證標準上講，國家也不可能獲得基本權利的主體資格。

實際上，李忠夏已經提出通過將憲法上的“國家所有”納入到第12條“公共財產條款”而非第13條的“私人財產條款”下進行解釋來否定“憲法國家所有權”的論證方法。③參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。只不過由于他未能區(qū)分第9條和第10條的兩種“國家所有”，將本不屬于公共財產性質的第9條中的“國家所有”也納入到“公共財產條款”的解釋框架之中。從性質上講，第10條第1款中國家對城市土地的所有權就屬于社會主義公共財產，而非第12條下作為基本權利的私人財產。在財產權中，只有私人財產權才具有基本權利的屬性，公共財產權并不具備基本權利的功能，因此也不屬于基本權利。公共財產和私人財產的區(qū)別在于公共財產存在的所有目的都在于實現(xiàn)其所承載的公共利益，而私人財產雖也被課以了社會義務，可以為了公共利益對其進行限制，但私人財產性質上仍然是為了私人利益而存在的。上述區(qū)別直接導致了公共財產權和私人財產權在面對國家權力時截然相反的態(tài)度。私人財產權要求自主地安排，以體現(xiàn)主體的意志自由，因此對國家權力的介入持天然的排斥態(tài)度。而公共財產權因為承載了公共利益，因此需要國家權力的積極介入，對其行使進行監(jiān)督，防止公共財產的運行偏離公共利益的軌道。為更好地實現(xiàn)公共利益，公共財產權非但不排除國家權力的介入，而且對國家權力的介入抱持開放的姿態(tài)?，F(xiàn)行憲法第10條中國家對城市土地的所有權在性質上屬于公共財產是確定無疑的，為了保證國家所有權行使中不至于偏離公共利益的軌道，國家權力對其介入和干預都是必需的。因此從基本權利排斥國家權力介入權利行使的天性就能夠將《憲法》第10條國家對城市土地的所有權排除在基本權利之外，而根本無需舍近求遠，從政治系統(tǒng)對經濟系統(tǒng)的關系尋求論證。

（三）小結

通過對四部憲法中自然資源“國家所有”條款文本變遷所進行的縱向考察和對“全民所有”在同一部憲法文本中含義的橫向分析，以及對城市土地“國家所有”條款制憲背景和目的的考察，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行憲法之中存在兩種不同性質的“國家所有”。第一種是《憲法》第9條規(guī)定的自然資源的“國家所有”，它是“全民所有型”的“國家所有”，是社會主義全民所有制這一基本經濟制度的組成部分而非一項實證法上的權利或權力，是尚需要通過部門法立法進行立法形塑的制度框架 。另一種是《憲法》第10條中“城市土地屬于國家所有”的“國家所有”，它是“非全民所有型”的“國家所有”，在性質上屬于一種所有權，是憲法賦予國家對城市土地享有占有、使用、收益和處分的排他性支配權，但其并非一項基本權利。

既有的研究因未能關注到兩種“國家所有”的制憲和修憲背景、與“全民所有”之間的規(guī)范表述以及與其它條款在規(guī)范脈絡中的相互關系，將兩種不同性質的“國家所有”一體對待。致使其研究結果要么顧此失彼，使得對一種“國家所有”有效的解釋難以對另一種“國家所有”進行合理地解釋；①如徐祥民的“國家所有制”說，鞏固的“憲法公權說”，王旭的“規(guī)制工具說”，李忠夏的“公共財產制說”均屬于此種情形。他們的解釋都只能算是對第9條中的“國家所有”進行的解釋，盡管筆者并不贊同這些解釋。要么是研究者為了保持解釋上的融貫性，強行將兩種不同的解釋結果進行融合，使其喪失對任何一種“國家所有”進行解釋的價值。②程雪陽的“所有制和所有權雙重屬性說”即屬此種情況。參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。

四、屬于“全民所有型”的“國家所有”的性質及其部門法實現(xiàn)

在現(xiàn)行憲法文本中兩種不同性質的“國家所有”中，第10條“城市的土地屬于國家所有”中的“國家所有”屬于物權意義上的所有權，只需要物權法和特別法在立法中就其行使和保護問題進行具體的完善即可，而無需再以立法形成的方式將其轉化為實證法上的權利。第9條中自然資源“都屬于國家所有，即全民所有”雖然能夠斷定其屬于全民所有制的組成部分，但具體應該以何種方式實現(xiàn)“國家所有即全民所有”尚需要借助于該條賦予立法機關的立法權，通過不同部門法的立法設計出不同的制度將“國家所有即全民所有”轉化為可以操作的法律制度。

全民所有制作為一個經濟學概念，并不具有法學上的規(guī)范內涵，如何用法學的概念對其進行轉化使其獲得規(guī)范內涵，對于從法學上理解第9條中“全民所有型”的“國家所有”至關重要?！八^全民所有制，是指社會主義國家代表全體人民占有生產資料的一種形式。勞動者和生產資料的結合是在全民的范圍內實現(xiàn)的。人們之間的關系是平等的、互助合作的關系，而且實行按勞分配原則”。③蔡定劍：《憲法精義》，法律出版社2004年版，第163頁。很顯然，第9條的規(guī)定只是實現(xiàn)了將全民所有的自然資源交由國家占有的目的，尚無法實現(xiàn)全民所有制要求實現(xiàn)生產資料與勞動者在全民范圍內結合以及人與人平等互助、按勞分配的制度目標。因此，將全民所有制這一經濟學概念進行法學表達便是：全民所有制是憲法的一種價值選擇和政治決斷，它為立法實現(xiàn)這一價值選擇和政治決斷提供了制度框架和立法依據，但其自身尚無法實現(xiàn)這一目的。是故筆者贊成資源“國家所有”的種類、范圍、行使機制和收益分配機制都有待立法形成，是類似于德國基本法上的制度性保障的觀點。④參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。從這個意義上講，《憲法》第9條在規(guī)范性質上便成為了一個授權條款（或曰課加義務條款），不過它既非單純地授予國家取得資源國家民法所有權的條款，⑤參見程雪陽：《中國憲法上國家所有的規(guī)范含義》，載《法學研究》2015年第4期。也非授予國家對抗個人財產權的“反防御之權”的條款，①鞏固：《自然資源國家所有權公權說》，載《法學研究》2013年第4期。而是授予立法者通過部門法立法實現(xiàn)憲法自然資源國家所有的價值選擇和政治決斷，實現(xiàn)“國家所有即全民所有”價值目標的授權條款。

在現(xiàn)代法治國家的法律體系之中，憲法居于一國法制體系的頂端，具有統(tǒng)攝公法和私法的最高地位，②參見童之偉：《法權與憲政》，山東人民出版社2001年版，序言第18頁。但包括民法在內的部門法并非憲法的實施細則，③參見趙萬一：《從民法與憲法關系的視角談我國民法典制定的基本理念和制度框架》，載《中國法學》2006年第1期。部門法立法無需對憲法的規(guī)定亦步亦趨。但進入立憲主義時代后，憲法對部門法的立法會不可避免地產生影響，這種影響主要體現(xiàn)在部門法通過立法進行制度設計將憲法的價值選擇注入部門法的具體制度之中。因而憲法對部門法的影響并不是一種操作性的規(guī)范層面的影響，而是對其價值選擇、判斷和論證的影響。④原文作者所論述的僅為憲法對民法的影響，筆者認為這一關系同樣適用于憲法對其他部門法立法的影響。參見薛軍：《“民法—憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學》2010年第1期。因此部門法立法在進行實現(xiàn)憲法價值選擇的制度設計時應該享有較大的形成自由，無需與憲法規(guī)定一一對應，更無需將憲法中的條文直接搬到部門法之中。這不僅沒有實質意義，而且還會引發(fā)憲法和法律之間界限的混亂以及憲法解釋和法律解釋之間的矛盾。⑤韓大元：《由〈物權法（草案）〉的爭論想到的若干憲法問題》，載《法學》2006年第3期。也因此，部門法立法并無必要注明“根據憲法制定本法”，因為《憲法》第5條所確立的是“不抵觸原則”而非“為依據”原則。⑥參見蔣德海：《從憲法“不抵觸”原則透視憲法與其他法的關系》，載《華東政法大學學報》2008年第1期。而且在筆者看來，《憲法》第5條課予立法者的只是“不抵觸”的消極義務，而非“為根據”的積極義務。在《憲法》第9條“國家所有”的立法形成中，上述原則也應該得到貫徹。

五、結語

現(xiàn)有關于憲法“國家所有”性質的諸多觀點中，無論是傳統(tǒng)的民法所有權說，還是新近的國家所有制說、憲法公權說、結構層次說、雙階構造說、公權私權混合說、公共財產制說、規(guī)制工具說、所有制與所有權雙重屬性說都未能完整、充分地揭示中國憲法文本中“國家所有”的真實意蘊。這既與論者脫離中國憲法語境直接利用德國基本權利理論對中國憲法中“國家所有”進行詮釋的進路有關，也與論者用部門法中旨在實現(xiàn)憲法“國家所有”的相關制度解釋憲法中的“國家所有”這一錯誤解釋方法有關，但最為重要的是由于論者未能區(qū)分現(xiàn)行憲法文本中的兩種不同性質的“國家所有”，將其一體對待所致。

現(xiàn)行憲法中存在兩種不同性質的“國家所有”：一種是《憲法》第9條規(guī)定的自然資源國家所有中的“全民所有型”的“國家所有”，它在性質上屬于全民所有制的組成部分；另一種是《憲法》第10條規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”的“非全民所有型”的“國家所有”，它在性質上是憲法賦予國家對城市土地所享有的占有、使用、收益、處分的排他性的支配權，是一種非屬于基本權利的民法所有權。將第9條經濟學意義上“全民所有”型的“國家所有”進行法學上的規(guī)范表達即，“全民所有型”的“國家所有”是憲法的一種價值選擇和政治決斷，是需要立法形成的制度框架，它為部門法實現(xiàn)“全民所有”的價值目標提供了立法依據。從憲法和部門法關系的角度出發(fā)，各部門法應該根據自身的功能、調整范圍、方法，運用自身的概念和立法技術自主地進行制度設計，以實現(xiàn)憲法的這一價值選擇。但各部門法在進行制度設計時應該彼此協(xié)調，避免沖突，合力推動“全民所有型”的“國家所有”價值目標的實現(xiàn)。

（責任編輯：程雪陽）

Piercing the Veil of State-ownership in Constitution：Two Different Types of State-ownership in the Constitutional Text

Qu Ling-min

Previous research fails to reveal the true meaning of state-ownership in the Constitution，due to its failure in distinguishing two types of state-ownership in the constitutional text. The state-ownership stipulated in article 9 and 10 of the Constitution of the People’s Republic of China represents two different types of stateownership. The former belongs to the ownership by the whole people，reflecting the value selection and political decision made by the Constitution. It’s institutional framework needs further legislation. The later，on the contrary，is not the ownership of the whole people，but a proprietary right of non-fundamental sense in civil law. The sector laws ought to set up specific rules to realize the state-ownership which belongs to the whole people according to their own characteristics，in a way of coordination and harmony.

State-ownership；Ownership by the Whole People；Qwnership in Civil Law；Institutional Framework

D911

A

2095-7076(2016)04-0053-15

*山東大學法學院博士研究生。