文/宋彪

政府與社會資本合作項目的信用構(gòu)造

文/宋彪

政府與社會資本合作是一種新型的公共產(chǎn)品供給方式，在這種公共產(chǎn)品供給方式中，需要明確合作項目法律關(guān)系構(gòu)造與信用構(gòu)造、合作項目風(fēng)險構(gòu)造與信用構(gòu)造、政府的特殊角色與信用構(gòu)造、社會投資者的類型化與信用構(gòu)造以及信用構(gòu)造和信用提升等方面的問題，以更好地推廣、促進、完善政府與社會資本合作實踐。

政府與社會資本合作是黨的十八大以來國家大力推廣的一種公共產(chǎn)品供給方式，普遍適用于市政工程、環(huán)保、能源等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。該方式要求政府向社會投資者讓渡公共項目經(jīng)營權(quán)，以減輕財政壓力，推動社會共治。長期以來，中國社會受家族文化、集體主義、公有制等因素影響，合作理念根深蒂固。相反，英美國家奉行公私水火不容，將二者置于對峙狀態(tài)，直到1960年代推行新公共管理運動后，才真正出現(xiàn)公私合作（PPP）現(xiàn)象。因此，我國相關(guān)文件雖借用PPP概念指稱政府與社會資本合作，但二者使用語境并不相同，這會影響到具體制度的設(shè)計。

為了引導(dǎo)規(guī)范合作項目有序運行，國家相繼發(fā)布有立法、政策、合同文本、典型案例、推介項目，地方政府也積極配合。但是，由于合作項目（如地鐵、發(fā)電廠、污水處理廠）主體多、周期長、投資大、見效慢，談判細(xì)節(jié)繁瑣，實施變數(shù)不定，如果責(zé)任分配不清，信用約束無力，項目進展與效果將大打折扣，長春匯津污水廠、泉州刺桐大橋、海南春城機場等項目就暴露出類似問題。

合作項目法律關(guān)系構(gòu)造與信用構(gòu)造

合作項目有多種合作方式，以BOT（建設(shè)-運營-移交）最為典型。BOT方式涉及特許經(jīng)營、項目公司設(shè)立、項目建設(shè)、項目運營、項目融資、項目移交等多項法律關(guān)系。其中，政府以項目決策者、投資者、管理者、監(jiān)督者、服務(wù)者等多重身份出現(xiàn)，承擔(dān)行政許可、出資、補貼、定價、收費、質(zhì)量監(jiān)控、環(huán)保等責(zé)任；社會投資者以項目投資經(jīng)營者資格，承擔(dān)投融資、經(jīng)營等責(zé)任；銀行、保險、建筑、施工、中介服務(wù)等企業(yè)，依法承擔(dān)專業(yè)服務(wù)責(zé)任。這些關(guān)系通常依照特定立法形成，比如項目公司與銀行依照《商業(yè)銀行法》形成項目融資關(guān)系、與建筑公司依照《建筑法》形成項目建造關(guān)系，各方承擔(dān)的具體責(zé)任則由合同進行細(xì)化，并附有圖紙、保函、說明書等文件。當(dāng)前，針對政府與社會投資者或項目公司之間的特許經(jīng)營合同，尚缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，國家發(fā)改委等六部委發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》視其為行政合同，財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》視其為民事合同，認(rèn)識偏差會導(dǎo)致責(zé)任錯配。

依照責(zé)任主體，合作項目信用可分為政府信用、社會投資者信用、專業(yè)機構(gòu)信用等。依照責(zé)任依據(jù)，各主體信用又可分為法定信用與合同信用，前者是立法明確規(guī)定的責(zé)任履行，比如《建筑法》要求建設(shè)單位在工程開工前向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門申領(lǐng)施工許可證，如果建設(shè)單位違法不申領(lǐng)，或者主管部門違法不發(fā)放，均屬失信行為；后者是當(dāng)事人在合同中約定的責(zé)任履行，該約定不得與立法規(guī)定相沖突。在長春匯津污水廠一案中，長春市政府與匯津公司約定有擔(dān)保后者固定回報的“保底協(xié)議”，違背了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等立法中風(fēng)險共擔(dān)原則，最終被法院認(rèn)定為無效，長春市政府拖欠污水處理費的行為亦被視為失信行為。

合作項目風(fēng)險構(gòu)造與信用構(gòu)造

風(fēng)險是損害發(fā)生的可能性，與立法缺位、當(dāng)事人違法違約、不可抗力等主客觀因素有關(guān)。在合作項目中，風(fēng)險識別和配置對當(dāng)事人履責(zé)至關(guān)重要：倘若風(fēng)險未被識別，項目會因責(zé)任不清而擱淺；倘若風(fēng)險分配不當(dāng)，有些當(dāng)事人就要多承擔(dān)責(zé)任。1993年，原海南通什市（現(xiàn)五指山市）與通澳公司簽約興建春城機場，后因國家土地政策調(diào)整，雙方在用地確權(quán)、征地補償、費用支付等方面持續(xù)存在糾葛，并多次訴訟到法院。1995年，福建泉州名流公司經(jīng)政府特許承建刺桐大橋，但雙方未就獨家經(jīng)營、村民干擾、引橋投資等事項作出書面約定，導(dǎo)致名流公司被迫追加投資，并與其他不收費大橋競爭車流量。這兩個案例都存在風(fēng)險預(yù)估不足、責(zé)任分配不清、補救機制缺失問題，既有礙各方信譽，也損及公共利益。

風(fēng)險識別依靠知識、技術(shù)和經(jīng)驗，風(fēng)險配置則依靠溝通和談判。為促進項目開展、平衡各方利益，國家立法應(yīng)當(dāng)明確風(fēng)險配置的基本原則和方法。國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“原則上，項目的建設(shè)、運營風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策調(diào)整風(fēng)險由政府承擔(dān)，自然災(zāi)害等不可抗力風(fēng)險由雙方共同承擔(dān)”。財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“按照‘風(fēng)險由最適宜的一方來承擔(dān)’的原則，合理分配項目風(fēng)險，項目設(shè)計、建設(shè)、財務(wù)、運行維護等商業(yè)風(fēng)險原則上由社會資本承擔(dān)，政策、法律和最低需求風(fēng)險等由政府承擔(dān)”。兩部委規(guī)定盡管有同有異，但仍舊粗略抽象，還需要具體項目予以細(xì)化、調(diào)整。有時，將政策或商業(yè)風(fēng)險簡單劃歸一方并不合適。英國研究者結(jié)合公路特許經(jīng)營項目，分析了合同對57項風(fēng)險的約定，將之與調(diào)查結(jié)果進行比較發(fā)現(xiàn)，有17項風(fēng)險（約占30%）應(yīng)屬共享風(fēng)險，但“錯誤”分配給投資者或政府一方。國家發(fā)改委推薦的“湖南張家界楊家溪污水處理廠”典型項目中，項目審批和運營成本變動風(fēng)險即由政府與項目公司分擔(dān)，而未簡單歸于一方，這種分配更能體現(xiàn)公平共擔(dān)理念。

合作項目風(fēng)險構(gòu)造是復(fù)雜、混合、交叉、變動的，與之對應(yīng)的信用構(gòu)造應(yīng)當(dāng)是合作共享式的多邊信用，而不是想方設(shè)法將責(zé)任推給對方的單邊信用。

政府的特殊角色與信用構(gòu)造

政府在合作項目中具有多重角色與責(zé)任：一是作為項目是否上馬、何時終止的決策者，對項目擱置、政策調(diào)整、提前回收等事項承擔(dān)責(zé)任；二是作為行業(yè)準(zhǔn)入、用地、城鄉(xiāng)規(guī)劃等事項的許可者，對項目審批行為承擔(dān)責(zé)任；三是作為出資設(shè)立項目公司的投資者，對出資、融資、經(jīng)營、盈虧分擔(dān)等事項承擔(dān)責(zé)任；四是作為環(huán)境、衛(wèi)生、工程質(zhì)量、生產(chǎn)安全、勞動等事項的管理者，對項目實行監(jiān)督并承擔(dān)責(zé)任；五是作為公共產(chǎn)品價格的決策者，對價格制定、調(diào)整承擔(dān)責(zé)任；六是作為財政管理者，對稅收減免、財政補貼、公共設(shè)施收費等事項承擔(dān)責(zé)任；七是作為公共設(shè)施管理者，對道路、橋梁、水庫、管道、機場等設(shè)施承擔(dān)公共安全管理責(zé)任；八是作為債務(wù)擔(dān)保人，對特定項目貸款、債券承擔(dān)保證責(zé)任；九是作為“最后庇護人”，對公眾請愿、社會情緒、移民遷居等承擔(dān)安撫、維穩(wěn)、安置、保障等兜底責(zé)任。顯然，盡管合作項目通過吸引社會投資者分擔(dān)了政府部分職責(zé)，但政府作為社會管理者的身份并未改變，加之社會對政府長期存在的“戀母情節(jié)”，合作項目很難減輕政府的監(jiān)管責(zé)任，充其量只是減輕其財政負(fù)擔(dān)。

政府的多元角色表明，合作項目仍需要政府信用做保障，若放松政府管制、缺乏有效引導(dǎo)，公共產(chǎn)品供給效率可能與預(yù)期大相徑庭。英國1980年代推行水務(wù)私有化時，蘇格蘭地區(qū)民眾強烈反對，政府迫于壓力最終設(shè)立了國家壟斷經(jīng)營的水務(wù)公司，私營供水者主要負(fù)責(zé)化糞池處理服務(wù)。2014年,由法國威立雅水務(wù)持股45%的蘭州威立雅水務(wù)公司被檢測出出廠自來水苯含量超標(biāo)，消息傳出后，引起公眾對外資水務(wù)項目安全性的質(zhì)疑。這反向印證了社會對政府信用的依賴和需求。對此，強化國有企業(yè)對公共產(chǎn)品的保障供應(yīng)，具有充分的正當(dāng)性。國務(wù)院2015年9月發(fā)布的《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》將水務(wù)列入公益類行業(yè)，鼓勵非國有企業(yè)參與經(jīng)營，但是要求政府加強價格水平、成本控制、服務(wù)質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、信息披露、營運效率、保障能力等方面監(jiān)管，并在企業(yè)業(yè)績考核中引入社會評價，凸顯合作項目中的政府責(zé)任和信用。

社會投資者的類型化與信用構(gòu)造

社會投資者是區(qū)別于政府的企業(yè)、其他組織和個人。國家發(fā)改委發(fā)布的合同示范文本將其限定為各類企業(yè)或其他投資經(jīng)營者，財政部發(fā)布的合同示范文本將其限定為各類企業(yè)（不含集體企業(yè)）。兩者均涵蓋國有企業(yè)但排除個人，這與英美國家PPP不包括國有企業(yè)的規(guī)定明顯不同。究其原因，我國公共產(chǎn)品長期由政府投資經(jīng)營，擁有設(shè)施、技術(shù)、管理、資金、信譽等優(yōu)勢，中小規(guī)模企業(yè)很難與之競爭。同時，出于戰(zhàn)略安全、產(chǎn)業(yè)政策等因素考量，外國資本進入特定行業(yè)會受到股權(quán)、地域等限制?；诖?，推廣合作項目不僅是非國有資本進入公共產(chǎn)業(yè)行業(yè)的渠道，也是加強國有企業(yè)改革的途徑。2015年8月，國家發(fā)改委發(fā)布首批13個PPP項目，多與國有企業(yè)改制有關(guān)，比如天津市北水業(yè)公司將其49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給威立雅公司后，由國有獨資公司轉(zhuǎn)變?yōu)橹型夂腺Y公司；陜西渭南天然氣公司將其49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陜西百事通投資公司后，后者又將2%轉(zhuǎn)讓給陜西投資集團，天然氣公司股權(quán)結(jié)構(gòu)逐步多元化。

國有企業(yè)公司化改造可以削弱政府利用股權(quán)優(yōu)勢對企業(yè)經(jīng)營決策實施干預(yù)，這是美國主導(dǎo)的TPP（泛太平洋合作伙伴關(guān)系）協(xié)定中倡導(dǎo)“競爭中性”的目標(biāo)所指。但是，正如中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》所言：“加強和改進黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，做強做優(yōu)做大國有企業(yè)，不斷增強國有經(jīng)濟活力、控制力、影響力、抗風(fēng)險能力”。中國特色社會主義決定了國有企業(yè)不是一般意義上的市場主體，而是肩負(fù)社會發(fā)展和民族復(fù)興的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。國有企業(yè)的信用構(gòu)造不單是商業(yè)信用，還有政治信用和意識形態(tài)引領(lǐng)。

信用構(gòu)造和信用提升

前述信用構(gòu)造均是風(fēng)險責(zé)任的初始配置。依托風(fēng)險傳導(dǎo)機制，部分風(fēng)險可以分配給其他主體分擔(dān)，比如項目公司投保工程險、政策險，政府對特定融資的擔(dān)保，項目公司將特定資產(chǎn)、債權(quán)進行證券化等。為最大程度降低項目風(fēng)險，維系各方信用預(yù)期，信用提升應(yīng)當(dāng)注意：其一，嚴(yán)格遴選合作方，穩(wěn)定合作關(guān)系。寧波杭州灣大橋興建時，先后有17家民營企業(yè)投資入股，大橋運營后，因利潤率低于預(yù)期水平，這些企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)股。其二，樹立合作共贏理念，細(xì)化風(fēng)險分配機制。北京四號地鐵項目在商談運營風(fēng)險時，根據(jù)不同客流量與票價水平，確定“超收分成”與“虧損填平”方案，既考慮了商業(yè)利益又照顧了財政負(fù)擔(dān)。其三，調(diào)整政府職能，降低債務(wù)風(fēng)險。依據(jù)國家審計署2013年發(fā)布的《全國政府性債務(wù)審計結(jié)果》，地方政府債務(wù)余額增長過快，對土地出讓收入依賴程度較高，部分地方存在違規(guī)融資用資問題，這些現(xiàn)象與政府職能、財稅體制、舉債融資機制等多種因素密切關(guān)聯(lián)。

政府和社會資本合作是中國特色的社會共治創(chuàng)新模式：它既堅持了公有制經(jīng)濟的憲法地位，又順應(yīng)了非公經(jīng)濟發(fā)展的政策導(dǎo)向；既堅持了市場配置資源的決定性作用，又發(fā)揮了政府宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管的職責(zé)；既堅持了競爭原則，又發(fā)展了合作理念。因此，推廣、促進、完善政府與社會資本合作實踐，將有助于構(gòu)建基于共同體利益的責(zé)任機制和信用機制，實現(xiàn)合作倫理的規(guī)范化與制度化。

（作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）