文/黃晉

完善自貿(mào)試驗區(qū)外商投資國家安全審查制度

文/黃晉

國家安全方面的考慮是國際投資政策制定中的一個重要問題。各國基于本國安全的需要在具體立法和政策方面有所不同。隨著對外開放的深入，我國對外商投資國家安全審查工作日益重視。當前，我國在自由貿(mào)易試驗區(qū)試行外商投資安全審查制度已經(jīng)取得了一定的成績。有必要盡快完善自貿(mào)試驗區(qū)外商投資國家安全審查制度，推動外資管理新模式在全國范圍內(nèi)推廣。

近年來，國家安全方面的考慮日益成為國際投資政策制定中的一個重要問題?；诟髯試野踩男枰?，各國在具體立法和政策方面有所不同，涉及的措施從明確的投資限制到復雜的審查機制，有時則涉及寬泛的定義和廣泛的適用范圍。這種差異化的相關(guān)立法和政策實踐對國際投資產(chǎn)生了重要影響。在此背景下，我國也不例外，在吸引外資的同時，也在逐步完善外商投資國家安全的立法和政策。

與其他發(fā)展中國家類似，我國也是逐漸開始重視外商投資國家安全審查工作的。改革開放早期，我國在引進外商投資的過程中一直存在“重引進輕管理、重優(yōu)惠輕規(guī)制”的傾向，對影響和可能影響國家安全的吸收外資項目，對涉及敏感的投資主體、并購對象、行業(yè)、技術(shù)、地域的外商投資，在進行安全審查和監(jiān)管等方面并不到位。直到2002年施行的《指導外商投資方向規(guī)定》才明確了“危害國家安全或者損害社會公共利益的”屬于禁止類外商投資項目。2008年施行的《反壟斷法》明確提出“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查”。根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響?！?010年4月，國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于進一步做好利用外資工作的若干意見》（國發(fā)[2010]9號）進一步提出“鼓勵外資以參股、并購等方式參與國內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組。規(guī)范外資參與境內(nèi)證券投資和企業(yè)并購。依法實施反壟斷審查，并加快建立外資并購安全審查制度”。2011年2月，國務(wù)院辦公廳最終以國辦發(fā)[2011]6號文的形式下發(fā)了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，明確提出建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度。自此，我國外資并購安全審查制度初步形成。

國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》）進一步完善了我國外商投資安全審查制度。《試行辦法》是我國在自由貿(mào)易試驗區(qū)試點實施與負面清單管理模式相適應(yīng)的外商投資國家安全審查措施的重要法律制度。自由貿(mào)易試驗區(qū)是我國以制度創(chuàng)新為核心，以形成可復制可推廣經(jīng)驗為要求，在簡政放權(quán)、放管結(jié)合、加快政府職能轉(zhuǎn)變、體制機制創(chuàng)新、促進貿(mào)易投資便利化以及營造市場化、國際化、法治化營商環(huán)境等方面進行的積極探索和大膽嘗試。自由貿(mào)易試驗區(qū)的核心突破是政策法規(guī)和制度創(chuàng)新。面對我國經(jīng)濟進入提質(zhì)增效的新時期，外商投資制度改革也成為自由貿(mào)易試驗區(qū)制度創(chuàng)新的熱點。為此，2015年4月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法的通知》，在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)等自由貿(mào)易試驗區(qū)試點實施與負面清單管理模式相適應(yīng)的外商投資國家安全審查措施，從而引導外商投資有序發(fā)展，維護國家安全。

與《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》相比，《試行辦法》在審查范圍、審查內(nèi)容、工作機制和程序等多個方面進行了創(chuàng)新和突破。

第一，安全審查范圍明顯擴大?！蛾P(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》僅涉及外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的情形，包括：購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)的股權(quán)或認購境內(nèi)非外商投資企業(yè)增資從而使該境內(nèi)企業(yè)變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；購買境內(nèi)外商投資企業(yè)中方股東的股權(quán)或認購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資；設(shè)立外商投資企業(yè)并通過該外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并且運營該資產(chǎn)或通過該外商投資企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)股權(quán)；直接購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)?！对囆修k法》則在《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》的基礎(chǔ)上將適用范圍擴大到外國投資者在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)的所有投資，包括單獨或者共同投資新建項目或者設(shè)立企業(yè)、并購以及通過協(xié)議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認購可轉(zhuǎn)換債券等方式進行的投資。實踐中，隨著我國吸引外資進入新的階段，外國投資者使用新建、合營、并購以外的方式進入我國市場的情況越來越普遍。特別是在如互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)等某些限制或者禁止外商投資的領(lǐng)域，VIE（variable Interest Entities，又稱為可變利益實體，或者協(xié)議控制架構(gòu)）架構(gòu)已經(jīng)成為企業(yè)海外上市的重要手段。VIE架構(gòu)一般由境外上市主體、境內(nèi)外資全資子公司和境內(nèi)持牌公司（外資受限業(yè)務(wù)牌照持有者） 三部分架構(gòu)組成，境內(nèi)外資全資子公司和持牌公司之間簽署 VIE 協(xié)議，從而獲取持牌公司的相關(guān)權(quán)益。VIE架構(gòu)使境外上市實體實現(xiàn)間接控制境內(nèi)持牌公司的結(jié)果，并可將境內(nèi)持牌公司所經(jīng)營特定領(lǐng)域業(yè)務(wù)取得的利潤間接轉(zhuǎn)移到境外上市實體，從而實現(xiàn)境內(nèi)運營實體的會計報表與境外上市主體的會計報表合二為一的目的。鑒于VIE架構(gòu)對國家安全的影響，《試行辦法》也將其納入安全審查考慮的范圍。

點 睛

自由貿(mào)易試驗區(qū)的核心突破是政策法規(guī)和制度創(chuàng)新。面對我國經(jīng)濟進入提質(zhì)增效的新時期，外商投資制度改革也成為自由貿(mào)易試驗區(qū)制度創(chuàng)新的熱點。

第二，外國投資者在重要文化、重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)等領(lǐng)域內(nèi)的投資得到了重視。除了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》所提出的軍工及軍工配套、重點、敏感軍事設(shè)施周邊地域以及關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)等領(lǐng)域外，自由貿(mào)易試驗區(qū)安全審查還將重要文化、重要信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)等行業(yè)內(nèi)的外商投資納入審查。實踐中，重要文化和重要網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)等也是加拿大、美國等發(fā)達國家外商投資安全審查的重點，《試行辦法》科學地借鑒了發(fā)達國家安全審查的審查實踐。

第三，優(yōu)化了取得實際控制權(quán)的情形。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的數(shù)據(jù)，跨國經(jīng)營指數(shù)排名前100位的大型跨國企業(yè)，每家公司平均在50多個國家擁有500多家分支機構(gòu)，內(nèi)部所有權(quán)架構(gòu)平均多達7個層級，平均每家在離岸金融及投資中心擁有近70個實體。然而，《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》并沒有認識到這些問題，因此其存在界定包括外國投資者及其控股母公司、控股子公司等實際控制人范圍太小的問題，對擁有少數(shù)股權(quán)但其表決權(quán)能夠給公司決策帶來重要影響的投資者界定也不太明晰，此外還將經(jīng)營決策、財務(wù)、人事和技術(shù)直接界定為實際控制權(quán)等問題?？紤]到國際投資所有權(quán)結(jié)構(gòu)日益復雜，投資者國藉日益模糊以及所有權(quán)和控制權(quán)背離更加普遍，《試行辦法》使用了關(guān)聯(lián)投資者的概念，對持有少數(shù)股權(quán)但所擁有的表決權(quán)足以對公司產(chǎn)生重大影響的投資者進行了厘清，并且更正了取得實際控制權(quán)的情形，即包括對企業(yè)的經(jīng)營決策、人事、財務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形。

第四，增加了外商投資對國家文化安全、公共道德的影響以及對國家網(wǎng)絡(luò)安全的影響等方面的審查內(nèi)容。《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》僅涉及審查對國防安全、對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、對社會基本生活秩序以及對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響等，沒有涉及審查交易對文化安全、公共道德或者國家網(wǎng)絡(luò)安全的影響，《試行辦法》對此進行了補充。實踐中，文化安全、公共道德以及國家網(wǎng)絡(luò)安全越來越引起加拿大、美國等各國的重視?！对囆修k法》在借鑒國外實踐的同時，也考慮了我國的國情，如網(wǎng)絡(luò)安全等。

第五，增加了附加條件消除影響的內(nèi)容。當前，美國等發(fā)達國家在國家安全審查制度中一般都會對那些影響或可能影響國家安全但通過附加條件可以消除影響的交易網(wǎng)開一面?！对囆修k法》引入了這樣的制度設(shè)計，明確指出，“對影響或可能影響國家安全，但通過附加條件能夠消除影響的投資，聯(lián)席會議可要求外國投資者出具修改投資方案的書面承諾。外國投資者出具書面承諾后，聯(lián)席會議可作出附加條件的審查意見”，從而補充《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》在該方面的內(nèi)容。

第六，增加了報告義務(wù)和聯(lián)動機制的內(nèi)容。針對自由貿(mào)易試驗區(qū)管理的特點，《試行辦法》明確了自由貿(mào)易試驗區(qū)管理機構(gòu)對試驗區(qū)內(nèi)外商投資的監(jiān)管權(quán)力，要求管理機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)外國投資者提供虛假信息、遺漏實質(zhì)信息、通過安全審查后變更投資活動或違背附加條件，對國家安全造成或可能造成重大影響的，應(yīng)當履行報告義務(wù)。此外，《試行辦法》還提出國家發(fā)展改革委、商務(wù)部與自由貿(mào)易試驗區(qū)管理機構(gòu)應(yīng)當在信息共享、實時監(jiān)測、動態(tài)管理和定期核查等方面形成聯(lián)動機制。

盡管《試行辦法》在《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》基礎(chǔ)上進行了大膽的創(chuàng)新和突破，然而它仍然存在一定的不足。這些不足表現(xiàn)在：

一是缺乏對外商投資國家安全審查對象的明確界定。界定外商投資國家安全審查的對象，最關(guān)鍵的是對外資的界定。各國普遍以投資者國籍為標準來區(qū)分，包括設(shè)立地標準、資本來源地標準和實際控制主義標準?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對外國投資者作了廣義的界定，包括外國投資者和外商投資企業(yè)。對外國投資者的認定主要采取設(shè)立地標準，輔以實際控制原則。而在《試行辦法》中則完全沒有對外國投資者的界定。如此一來就產(chǎn)生了如下問題：若某一在外國注冊并運營的企業(yè)，如果其最終為我國國民控制，則該企業(yè)是否要被視為外國投資者？如果該企業(yè)的決策受到所在國外國政府的干預，則該企業(yè)是否應(yīng)被視為外國投資者？若某一企業(yè)在我國注冊和經(jīng)營，如果其最終由外國國民控制，則是否應(yīng)被視為外國投資者？

二是對控制權(quán)的規(guī)定仍有待提高。

《試行辦法》在《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》的基礎(chǔ)上對取得實際控制權(quán)的規(guī)定有了較大的進步，強調(diào)“實際控制權(quán)”，并列舉了相應(yīng)的情況，包括絕對控股和相對控股等，但對絕對控股應(yīng)達到50%的股權(quán)比例要求明顯超過股權(quán)比例要求僅為10%的美國等發(fā)達國家，不利于對國家安全的保護。此外，控制權(quán)的解釋也過于狹義，例如控制權(quán)界定應(yīng)與受管轄交易存在聯(lián)系，控制權(quán)應(yīng)為擁有確定、指示、作出、達成或者引起一家實體重要事項的權(quán)力，無論是否直接或者間接行使該權(quán)力，尤其包括但不限于確定、指示、作出、達成或者引起影響企業(yè)重要事項或者其他類似重要事項的權(quán)力等；控制權(quán)界定應(yīng)涵蓋不同交易結(jié)構(gòu)，如有限合伙、合營、公司重組、表決權(quán)信托、少數(shù)股股東保護、多次實施交易、貸款交易、可轉(zhuǎn)換表決權(quán)工具、多人持有所有者權(quán)益等；控制權(quán)不宜以股權(quán)數(shù)量等為標準，有必要考慮所有影響外國投資者決定投資實體重要事項能力的相關(guān)因素等。

三是審查程序的啟動設(shè)計有待完善?！对囆修k法》沿襲了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》的審查程序，審查可以由投資者提出，或者由國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)等第三方以建議方式啟動。然而，主管部門能否依職權(quán)主動啟動審查規(guī)定并沒有規(guī)定。因此，從理論上講，如果申請人沒有申報、第三方也沒有以建議方式啟動程序，則當交易確實對國家安全造成威脅時，交易將很難進行有效處理。

當前，有必要完善自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查制度，從而盡快推進包括外商投資安全審查在內(nèi)的外商投資管理模式在全國范圍內(nèi)復制推廣。事實上，完善該制度并在全國范圍內(nèi)復制推廣也是我國法律的要求。我國《國家安全法》第59條就明確指出，“國家建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項的建設(shè)項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。”對影響或者可能影響國家安全的包括新建、合營等形式在內(nèi)的外商投資實施國家安全審查已經(jīng)是法律的強制性要求。目前，我國在自由貿(mào)易試驗區(qū)外仍然沒有針對影響或可能影響國家安全的包括新建、合營在內(nèi)的外商投資安全審查制度。有鑒于此，修改完善《試行辦法》并在此基礎(chǔ)上在全國范圍內(nèi)全面鋪開外商投資安全審查程序勢在必行。

（作者系中國社會科學院國際法研究所副研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地副研究員）