摘 要：兩岸專利侵權賠償種類及計算方法存在相似和差異，兩岸都規(guī)定了權利人損失、侵權人獲利、合理許可費的賠償種類，但對法定賠償和懲罰性賠償的態(tài)度不同。在計算權利人損失方面，大陸以專利產品或侵權產品的合理利潤為基準，臺灣以專利權人的損害或專利被侵權前后獲利的差額作為賠償額。在計算專利侵權人的獲利方面，大陸以侵權產品的營業(yè)利潤或銷售利潤為基準，臺灣以侵權人獲得利益作為賠償額。大陸以已有的許可費為基準，臺灣以收取的合理權利金為基礎計算賠償額。臺灣至今未規(guī)定法定賠償，大陸《專利法》第四次修改雖增設了懲罰性賠償，但實際效果值得追問。

關 鍵 詞：侵權人；專利權人；懲罰性賠償；賠償種類

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）03-0121-09

收稿日期：2015-12-25

作者簡介：李軍（1972—），男，江蘇徐州人，江蘇泰州學院人文學院講師，同濟大學法學院博士，研究方向為知識產權法。

專利侵權賠償問題歷來是學界、實務界關注的焦點。為了適應現代社會技術創(chuàng)新、產業(yè)進步的需要，我國海峽兩岸不約而同地進行了專利法的修改。大陸國務院法制辦公室于2015年12月3日公布了《專利法》第四次全面修改的成果《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法修訂草案》），臺灣則于2013年實施了專利法修正案，2014年又對部分條款進行了修訂。兩者的共同特點之一是均對專利侵權損害賠償規(guī)范進行了修訂。因此，本文試圖通過比較兩岸專利侵權賠償的種類及計算方法的相似和差異，評析相關條款的優(yōu)勢和不足，并對大陸專利法增設懲罰性賠償提出追問。

一、專利侵權賠償種類、適用順序及比較

（一）專利侵權賠償種類

大陸《專利法》自1984年通過至2000年修改前，主要是依據最高人民法院的司法解釋來確定專利侵權的賠償方法。①在專利法的層面沒有如何確定侵權賠償的規(guī)定。大陸加入WTO后，為了和Trips協議第四十五條規(guī)定②保持一致，2000年，修改后的《專利法》第六十條規(guī)定了權利人損失、侵權人獲利和合理許可費三種損害賠償方式。2008年《專利法》第三次修改時，又增加了法定賠償。至此，大陸《專利法》確定了四種損害賠償方式：權利人損失、侵權人獲利、合理許可費及法定賠償。

臺灣《專利法》自通過后先后經過9次修改，其中較大幅度的修改有兩次：一次是2002年臺灣加入WTO后，為了與Trips協議保持一致，2003年對專利法做了大幅度修改。另一次是2011年通過的專利法修訂案。2011年修訂前，臺灣《專利法》第八十五條規(guī)定了四種專利侵權賠償的種類及計算方法：權利人損失、侵權人獲利、懲罰性賠償及業(yè)務信譽恢復的損害賠償權。2011年修訂后的臺灣《專利法》第九十七條刪除了懲罰性賠償和業(yè)務信譽恢復損害賠償，增加了合理權利金。但2014年臺灣“立委”題案修正又恢復了懲罰性賠償的規(guī)定。由此可見，臺灣專利侵權賠償的種類是：權利人損失、侵權人獲利、懲罰性賠償和合理權利金。

對比分析大陸和臺灣的專利侵權賠償種類可見，兩岸專利賠償種類即有相同，也有差異。兩岸都把權利人損失、侵權人獲利、合理許可費（相當于合理權利金）作為賠償的種類。所不同的是，兩岸專利法對法定賠償和懲罰性賠償的態(tài)度不同：大陸專利法目前只規(guī)定了法定賠償，沒有規(guī)定懲罰性賠償；而臺灣的專利法則只規(guī)定了懲罰性賠償，沒有規(guī)定法定賠償。

（二）專利侵權賠償種類適用順序

大陸專利侵權賠償種類的適用有嚴格的順序要求，在訴訟中，法官按權利人損失、侵權人獲利、合理許可費及法定賠償逐步分析判斷，只有在前一種賠償種類無法適用的情況下，才能適用后一種，權利人沒有自由選擇的權利。而臺灣專利法則賦予了專利權人的自由選擇權，專利權人可以任意在權利人損失、侵權人獲利、合理權利金及懲罰性賠償中選擇一種適用。

專利權作為私權，在權利遭受損害請求賠償時，權利人一般應對所受的損失額負有舉證責任，這符合傳統(tǒng)的民法侵權賠償理論。但專利權具有的不同于一般財產權的無形性等特點，權利人有時難以或不能舉證，只有在此情況下，才可由侵權人或法院承擔證明的責任。臺灣專利法賦予專利權人選擇賠償種類的權利，將有可能將本應由自己承擔的舉證成本過度地轉讓于侵權人和法院，這和專利權本質是私權，權利人應對自己權利損失負有舉證責任的基本原理相悖。可見，大陸專利法侵權賠償適用順序明確，較好地兼顧了專利權作為私法的一般性和作為無形財產權的特殊性的結合。

二、專利侵權賠償計算方法及比較

（一）權利人損失

專利權作為一種民事權利其損害賠償需符合一般民事侵權賠償原則。大陸《專利法》規(guī)定，專利權人被侵權賠償額須由因侵權受到的實際損失來確定，明確了確定權利人賠償額的是“實際損失”，體現了民事侵權賠償的基本原則，即賠償全部損失的填平原則。大陸在專利司法實踐中設計了兩種侵權損失計算方法：[1]一是侵權損失等于專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤。二是如果權利人因侵權而減少的銷量難以確定時，侵權損失等于侵權產品的市場銷量乘以每件專利產品的合理利潤。

在第一種方法中，應由專利權利人來舉證證明因侵權而減少的銷量，但何謂合理利潤，最高人民法院并沒有明確規(guī)定是權利人的凈利潤、營業(yè)利潤還是銷售利潤。但有的地方法院則根據司法實踐對此問題作出了規(guī)定，如重慶市高級人民法院出臺的《關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》第六條的規(guī)定。①但在現實中，權利人專利產品銷售量的減少并不一定全部是由侵權人的專利侵權所造成的，有可能是權利人企業(yè)經營不善或外部競爭或市場萎縮等原因所致，所以在適用此方法時，權利人往往需要證明銷量減少和侵權行為之間的相當因果關系，但權利人實踐中要把侵權所致銷量減少從整個產品銷量減少的總額中分離出來很困難，甚至是不可能的。另外，在權利人未實施專利的情況下，專利權人將無銷售量而言，或銷售量并未因專利侵權行為而減少或減少有限，甚至如果在專利產品處于上升期，專利侵權刺激了市場，專利產品的銷售量有可能反而上升。但在此情況下，權利人確實遭受了實際損失。因此，或由于舉證障礙，或因為銷量并未減少，此種方式在實踐中選用并不多。

在第二種方法中，侵權產品的市場銷量被用來作為計算侵權人獲利的基準，但侵權人的侵權產品銷量并不一定是屬于專利權人應當得到的。實際上，在市場上除了侵權人和專利權人兩個供貨商之外，往往還存在被消費者認可的未侵權替代品和其他市場競爭者，這時在計算侵權損失時就比較復雜，需要考慮專利權人的市場占有率，在美國專利侵權審判中被稱為“市場占有比例分析法?！?倘若無論是否有無專利侵權，其他生產者的市場占有率是固定的，專利侵權發(fā)生后，權利人因侵權而減少的銷量加上侵權人銷量乘以權利人在沒有侵權時的市場占有率的總和要等于或小于專利侵權時的市場規(guī)模。這種“市場占有比例分析法”比較貼近市場競爭的現實，但并未出現在大陸專利立法和司法實務中。

由臺灣《專利法》第九十七條第一款規(guī)定②可見其計算專利侵權損失的方式也有兩種：一是專利權人可以遵循臺灣《民法》第二百一十六條關于民事侵權賠償請求權的規(guī)定，作為一般民事侵權受害人，要求侵權人承擔賠償責任。但專利權人對所受的損害負舉證責任。二是若專利權人無法證明其損害時，以專利權人實施專利通?？傻玫睦婧褪芎髮嵤┩粚＠弥嬷铑~作為賠償額。

臺灣專利權人所受的損失首先是依據臺灣《民法》第二百一十六條的規(guī)定，根據傳統(tǒng)民法一般侵權賠償的規(guī)則來計算權利人的損失。侵害專利的賠償責任符合一般侵權行為之構成要件，損害賠償目的在于恢復他人所受之損害，使權利人恢復到未受侵害前的狀態(tài)。臺灣《專利法》第九十七條的規(guī)定可以看做是臺灣《民法》第二百一十六的特別規(guī)定。權利人須對侵權人的過錯、損害結果、所受損害或利益與侵權行為有相當因果關系等負舉證責任。賠償責任的范圍不僅包含權利人因侵權所受的損失，亦包含預期可能利益之損失，亦即產品的積極損失和消極損失。產品積極損失不僅指產品利潤的損失，以下損失因侵權而起也可視為積極損失：專利產品侵權造成企業(yè)商業(yè)信譽損失或自然人精神的損害；因制止專利侵權行為而支出的費用；因專利侵權導致專利產品滯銷而產生腐壞或功效的喪失，特別是電子產品更新換代比較快，滯銷有可能導致產品被市場淘汰而產生的損失等。臺灣專利權人所受損失數額的計算沒有具體的計算方式，由法院根據個案的不同而適用民法侵權規(guī)則確定賠償數額。

大陸在計算侵權損失時有具體的計算公式，分別以專利產品的銷量和侵權產品的銷量為計算基點，計算公式比較簡潔清楚。但此種方式不能涵括商業(yè)信譽損失或自然人精神上的損害、產品滯銷及功效喪失導致的損害等。大陸地方法院在專利審判司法實踐中已對此問題做出了補充和完善，如江蘇省高級人民法院2005年通過的《關于知識產權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》第七條的規(guī)定。①

臺灣在專利權人無法舉證證明損失時，可以采用“權利人侵權前后的利益差額”來計算損失額。臺灣的此種算法在認定專利權人因侵權所受到的損害的依據時，僅僅把專利被侵權前后專利人獲得利益的差額作為認定專利權人因侵權所受到損害的利益，對損害賠償與侵權行為之間的相當因果關系欠缺考慮，算法顯得粗糙，不準確。如在專利權人未實施專利，或將來實施專利的情況下，不存在實施利益，也就不存在利益的差額，當然也不能適用該種計算方法。同時，產品利益減損因素未必只有侵權行為一項，其他諸如政治、天災、非侵權替代品等也可以構成利益差額的因素。 除了外部因素，如生產企業(yè)的市場經營策略、定價策略等內部因素，權利人在侵權產品低價的壓力下也可能被迫降低價格銷售，專利權人的專利產品獲得的利益會減少，再以此計算得出的賠償額必定和實際損失有一定的差距。美國專利侵權賠償司法判例創(chuàng)造出了“價格侵蝕理論”，只有在專利侵權人侵害專利權時，專利權人也沒有降低專利產品的價格而得的利潤才能作為計算權利人受到侵害時所得利益的標準。但目前，大陸專利法在計算損害賠償方面尚無此“差額法。”

（二）侵權人獲利

大陸法系的代表德國民法規(guī)定，明知無權處理他人事務而代為處理，獲得的利益系干涉他人事務而代他人得利，自應將該利益返還權利人。剝奪侵權人的獲利類似不當得利的理念，目的在于剝奪獲利人的不法獲利。[2]大陸和臺灣專利法都受到大陸法系影響，侵權人因侵權而獲利是沒有法律依據的，如果導致了專利權人可得利益的損失，那么侵權獲利應歸于專利權人。權利人適用此種方法，可以請求侵權人將因侵權行為所獲得利益交還權利人，而對權利人是否損失了相當數額的利潤在所不論。

大陸在專利司法實踐中規(guī)定了兩種計算侵權人獲利的方法：[3]一是侵權獲利等于侵權產品的市場銷量乘以侵權產品的營業(yè)利潤；二是如果侵權人完全是以侵權為業(yè)的，用侵權產品的銷售利潤取代營業(yè)利潤來計算侵權產品的獲利。

大陸在計算侵權獲利的公式中涉及了會計學的概念，銷售利潤基本等于銷售收入減去銷售成本，再減去產品的銷售稅金等費用。經營者在銷售中還有相對固定的管理、財務等費用，銷售利潤再減去此類費用才是經營者的營業(yè)利潤。可見，計算侵權獲利采用侵權產品的營業(yè)利潤和侵權人在生產經營活動中獲得利益情況相契合，剝奪侵權人的營業(yè)利潤，無疑是公平賠償原則的體現。但為了加大對主觀惡意比較大的專利侵權人的懲治力度，對此類侵權獲利則以銷售額計算。

按照侵權人的利益來計算損害賠償時，證明侵權行為與獲利之間的因果關系是關鍵，侵權人獲利有可能是因為其他因素造成的，所以應當將這部分和侵權行為沒有相當因果關系的利益排除在侵權人因侵權所獲得利益之外。

在計算侵權獲利時，如果在整個產品中只有一部分涉嫌專利技術侵權時，再以整個產品的營業(yè)利潤作為計算依據明顯對侵權人不公平，而應以侵權專利技術所占整個產品的營業(yè)利潤比例作為計算依據，這即是技術分攤原則。美國2007年《專利改革法案》規(guī)定，損害賠償以專利對現有技術的貢獻具有的市場價值作為標準，將專利權人的利益限于“專利對現有技術做出的貢獻，以該產品中侵害他人專利的部分計算賠償額，不以侵害專利產品的全部市場價值作為賠償額。[4]

大陸最高人民法院的司法解釋[5]和地方法院有關的專利審理辦法[6]在部分專利侵權案（零部件和包裝物）審理中考慮了專利貢獻率的問題，確定實施了技術分攤原則。但在并非零部件和包裝物的專利侵權案件中，是否適用專利貢獻率，在大陸的有關專利侵權裁判的司法解釋和法律文件中并未有明文的規(guī)定。筆者認為，對此，法官可以根據個案涉及的相關因素進行具體分析。如果現有證據可以明確區(qū)分專利技術在整個產品利潤中所占的比率，法官可以考慮適用專利貢獻率原則，畢竟該原則計算出的賠償額更接近客觀事實，符合公平賠償的原則。

臺灣《專利法》第九十七條第二項規(guī)定“依侵權人因侵權行為所得之利益”來計算專利侵權人的獲利。臺灣專利法僅僅規(guī)定依侵權人因侵權行為所得之利益來計算專利侵權人的獲利，并未規(guī)定相關的計算方式。在實踐中，侵權人獲得的利益并非全部由侵權專利所貢獻，侵權人的銷售、人員、研發(fā)等機制都可能對侵權產品的利潤有所貢獻，有可能侵權僅僅節(jié)省了侵權人的研發(fā)成本。對此，臺灣《專利法》2011年修訂前在計算侵權人獲利條款的后段曾規(guī)定：“于侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該物品全部收入為所得利益?！痹谝来朔椒ㄓ嬎銚p害賠償額時，顯然專利產品視為獨占該產品市場。實際上，一方面專利并非是產品市場獨占，侵權人所得利益，也有可能來自第三方的競爭產品與市場利益，并非屬于權利人應當的利益。另一方面，如果侵權行為人原有的市場占有率高、產品生產能力相當強大時，因侵權而將產品全部收益歸于權利人，其所得賠償有過當之嫌。因此，2011年臺灣專利法修訂時刪除該款后段，專利權人在請求損害賠償時，法院多是依個案情況衡量計算侵權獲利。

臺灣侵權人獲利的賠償種類，既沒有規(guī)定具體賠償的計算方法，也沒有規(guī)定法官在適用該賠償種類需要考慮的因素，缺乏對法官自由裁量權的原則性約束，加之同類案件因不同法官對相關因素理解的不同，有可能出現同類案件不同的判決結果，導致司法公信力的下降。

（三）合理許可費

在市場經濟條件下，專利權人和專利被許可人，作為合同雙方平等的主體，對專利的商業(yè)價值應有基本的認識，雙方作為理性“經濟人”達成的許可費應是合理的。美國現行專利法上的合理許可費可以通過虛擬談判和分析得到。1970年，美國通過Georgia-Pacific一案的判決，確立了確定合理許可費需要考慮的15個因素①，最終“假設許可人（如專利權人）與被許可人（如侵權人）合理、自愿地努力達成協議，這種情況下雙方（在侵權開始時）達成的許可費數額?！盵7]

由于專利權的無形性，侵害人未得專利權人的同意而實施專利的同時，專利權人仍得向其他第三人授權，并取得授權金而持續(xù)使用。因此，傳統(tǒng)民法上賠償損失的概念，權利人專利權人在訴訟中需要證明，若無侵權人的行為，專利權人得在市場上取得更高的授權金，或舉證證明因侵權人的侵權行為導致無法將該專利授予他人使用或在普通授權中授權金因此而減少，專利權人就該部分的損失才能依照民法損害賠償的基本原理被視為專利權人損失的利益。在實踐中，專利權人往往很難或不可能完成上述證明責任。因此，需要制定合理許可費為損害賠償的規(guī)定。

大陸專利法規(guī)定，在侵權損失和侵權獲利難以確定的情況下，如果有專利許可費的，法院可以參照專利許可費的倍數來決定賠償額。專利許可合同有普通許可、獨占許可等種類，同一專利技術可以不同的許可種類授權不同的被許可人使用，許可費自然也就不同。大陸的合理許可費的計算以許可費為參考基準，法院則考慮專利權的類別、侵權行為的性質和情節(jié)、專利許可的性質、范圍、時間等因素在補償原則下予以“合理”確定?！昂侠怼币蠓ㄔ嚎梢宰杂刹昧吭搶＠S可費的倍數，但需保障足以填平權利人因侵權所受到的損失。在權利人可能使用虛假的許可合同來作為參照專利許可使用費時，以期獲得高出損失的賠償時，法院可以其他方式確定賠償額，專利許可費將不會在法官的考慮參考范圍之列。[8]

臺灣《專利法》第九十七條第三款規(guī)定， 以授權實施發(fā)明專利收取的合理權利金為基礎來計算專利侵權損害賠償額。臺灣專利法的合理權利金的概念來自美國，在專利有效的前提下，假定專利權人與侵權行為人自愿進行許可交易，可達成的權利金的數額。由此可見，合理權利金由已經存在的授權合同中的權利金確定，如果沒有許可合同，則假設當事人與公平基礎上合意簽訂的授權契約，并約定權利金。[9]可見，臺灣專利法上的合理權利金和大陸專利法上的合理許可費為同一概念。但臺灣專利法沒有給出合理權利金的具體計算方式和考慮因素。在臺灣的司法實踐中，法官有運用美國專利法上的“假設性授權磋商”的方式（即假設在侵權行為不存在的狀況下，雙方通過授權可達成合意的權利金數額），并結合Georga-pacific 案所提出的15個因素金酌定合理賠償金的判例。[10]

在大陸專利法中，適用合理許可費來確定侵權賠償數額，必須是在專利賠償種類序位在前的權利人損失和侵權人獲利無法確定，且有在先的專利許可費可資參照，與臺灣專利權人可以自由選擇合理權利金作為賠償的方式相比較，適用范圍較窄。法院在適用合理許可費時，根據最高人民法院的司法解釋，需要考慮專利的類型、侵權行為的性質和情節(jié)、專利許可的性質、范圍、時間等因素確定賠償額，雖為一種經濟而有效率的方法，但這些因素還不夠細化，可以考慮借鑒吸收Georga-pacific因素這樣的細致工具，適當地限制法官的自由裁量權。

（四）法定賠償

大陸專利法規(guī)定，在權利人損失、侵權人獲利和合理許可費數額難以確定的情況下，法院可以適用法定賠償對權利人進行救濟。和前三種方式不同，法定賠償沒有明確的計算公式，法官主要發(fā)揮其自由裁量權，結合考慮專利的類別、侵權人行為的性質和情節(jié)等因素，形成自由心證，給予權利人法定限額內的賠償。

由于對專利人實際損失的認定是一個復雜的問題，如何在侵權行為與損害后果之間建立起令人信服的因果關系，一直是困擾理論界和司法實務界的難題。[11]錯綜復雜的市場環(huán)境導致專利人的舉證不力，或因舉證會導致企業(yè)信息過度暴露而不愿舉證，導致在司法實踐中適用侵權損失、侵權獲利和合理許可費的法院很少。因此，大陸絕大多數的專利侵權案件都采用法定賠償方式。有統(tǒng)計顯示，自2008年6月國家知識產權戰(zhàn)略綱要實施以來，全國法院審結的專利侵權案件的判賠案例中，適用法定賠償的高達97.63%。[12]這種狀況的存在使前三種賠償方式形同虛設，且與法定賠償作為兜底的賠償方式的設立目的相悖。

臺灣專利法沒有法定賠償的規(guī)定，專利權人或侵權人在舉證責任上難以證明因侵權所受到的損失或所獲得利益時，臺灣法院無權發(fā)揮主觀裁判職能，結合專利侵權相關因素自主決定賠償數額，法院需竭盡全能調閱相關銷售單據等財務資料，逐一檢查審視?！疤葘嶋H確有侵權情事，法院心證形成亦認定有侵權情事，反將陷于自身與財務計算之困境，且缺乏客觀中立之輔助協助”，[13]將對有限的知識產權審判司法資源造成一定的浪費。因此，臺灣有學者建議，為確保侵害專利權的行為得到有效防止及遏制繼續(xù)侵害，得參酌大陸專利法及臺灣著作權法有關法定賠償的規(guī)定，在專利權人對實際損失難以有確切的證據時，可以請求法院依侵權情節(jié)，在法定限額之間酌定賠償額。[14]但到目前為止，法定賠償并未出現在臺灣的專利法中。

（五）懲罰性賠償

臺灣專利侵權賠償中的懲罰性條款在臺灣專利法的修訂中經歷了反復的過程。臺灣《專利法》最初并無懲罰性損害賠償規(guī)定，1994年首次增設了懲罰性條款，規(guī)定侵權行為若系故意，法院可酌定賠償額不超過損害2倍以上的賠償。2001年再次修訂時，臺灣專利法全面除去了專利侵權刑事懲罰的規(guī)定，同時因需要提高專利侵權的民事損害賠償幅度，故將懲罰性賠償額的上限由原來的2倍提高到了3倍。2011年修訂后的臺灣專利法將該款刪除。有趣的是2014年臺灣“立委”題案修正，又恢復了懲罰性賠償條款。懲罰性賠償金是英美法系的特色，權利人可以獲得超出實際損失的賠償額，而不僅僅是彌補其損失。臺灣有關民事賠償的規(guī)定采取的是大陸法系的填平原則，損害賠償請求權的功能在于恢復損失。因此，2011年《專利法》修訂時又刪除了3倍懲罰性賠償金的規(guī)定。2014年，臺灣“立委”題案修訂，主要考慮了專利權作為一種財產權具有無形性的特征， 其損害賠償較一般有形財產權不易計算，同時臺灣和一些國家有相似的立法例，修訂回復了懲罰性賠償的規(guī)定。[15]臺灣《專利法》規(guī)定，主張懲罰性賠償金必須具備如下要件：⑴賠償義務人應有財產上之損害賠償責任。⑵賠償義務人主觀上有故意，包括直接故意和間接故意。⑶法院認定有酌定懲罰性賠償之必要性。（4）懲罰性賠償額之上限為損害賠償之3倍，當事人不得合意提高。[16]

大陸現行的《專利法》中沒有懲罰性賠償的規(guī)定。大陸國務院法制辦公室于2015年12月3日公布了《專利法修訂草案》，其中第六十八條規(guī)定首次引入了懲罰性賠償： 人民法院對故意侵犯專利權的行為，結合考慮侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，可以把根據權利人損失、侵權人獲利、合理許可費確定賠償數額的1倍以上3倍以下確定賠償。這標志著懲罰性賠償繼商標法后已經進入了大陸立法者的視野，大陸專利法在不久的將來極有可能引入懲罰性賠償條款。

三、大陸《專利法》第四次修改增設

懲罰性賠償的思考

大陸正在修改的專利法草案中增加了懲罰性賠償條款。目前，在大陸的專利侵權賠償訴訟中，由于適用主要依賴法官自由裁量權的法定賠償的占到了絕大多數，使其他三個相對客觀的計算方式形同虛設，[17]即使采取法定賠償，法官判定的賠償額也偏低，大多數都低于權利人的訴求，[18]由此導致權利人的損失和維權成本得不到彌補。對此，國家知識產權局在《關于<專利法修訂草案>的說明》中關于增設第六十八條懲罰性賠償的說明中強調，由于專利權比一般有形財產具有保護成本更高、難度更大的特點，僅僅適用填平原則不足以彌補專利權人的損失和維權成本，故建議增設針對侵權主觀惡性大的故意侵權的懲罰性賠償制度。

大陸專利侵權賠償遵循的是補償性賠償的立法宗旨，權利人損失、侵權人獲利和合理許可費都是按照此原則設立的，這不僅僅符合大陸專利法填平原則的立法宗旨，也和傳統(tǒng)的民法理論相符。在實踐中，大陸專利權人的侵權損失往往難以得到補償，導致權利人侵權損失難以“填平”的原因在于侵權損失的證據難以收集和難以計算賠償額。[19]倘使符合補償原則的權利人的損失、侵權人的獲利、合理使用費這三種比較客觀的計算方式發(fā)揮作用，專利權人的損失和維權成本得到了充分的補償，專利權人因侵權受損的利益得到了恢復，那么懲罰性賠償存在的必要性就值得進一步思考。懲罰性賠償不是賠償制度的核心，只是一般賠償制度的補充，應嚴格限制其適用。懲罰性賠償是對侵權人非法獲利之外利益的額外加倍剝奪，在一般賠償可以達到賠償目的的情況下，應慎用懲罰性賠償。而且懲罰性賠償的計算基礎是以侵權損失、侵權獲利、合理許可費為基準，如上所述，在專利侵權司法裁判中，按照這三種方式計算出的賠償額和權利人的實際損失一般有一定的差距，存在結果不確定、不客觀的事實，那么在此不客觀基礎上的加倍計算出來的懲罰性賠償就更難說客觀了。[20]

解決專利權人賠償額低的問題關鍵是專利權人“舉證難”，因此，應增強權利人的舉證能力。如果權利人在訴訟中能夠充分證明權利人損失、侵權人獲利數額或合理許可費的數額時，應使比較客觀的賠償方式得以充分地適用，真正使法定賠償成為專利侵權賠償種類選擇的兜底。換言之，法定賠償方式只有在前三種方式難以適用的情況下才能被法官選擇。而目前，由于存在權利人舉證困難，導致法定賠償幾乎成了法官裁判專利侵權賠償案件的主要選擇，法官自由裁量裁判的賠償額也難以彌補權利人的客觀損失，致使法定賠償受到學界和司法界不同程度的詬病。如果在目前專利權人存在舉證障礙，權利人損失、侵權人獲利數額和合理許可費的數額不能切實確定，此三種計算方式沒有得到充分的適用的情況下，再引入懲罰性賠償，賦予法官更大的自由裁量權來決定賠償額，有可能導致同法定賠償類似的后果。臺灣專利法關于懲罰性賠償制度的制定、刪除、再制定的過程也說明此立法例在臺灣學界、司法界的爭議較大，還遠未達到穩(wěn)定的地步。

大陸2014年5月1日正式實施的《商標法》引入的懲罰性賠償制度，至今已經實施一年有余，但全國法院尚未有一起關于商標侵權的懲罰性案例出現。[21]由此引起學界、司法實務界對懲罰性賠償法理上正當性和在實踐上存在現實困難與問題的進一步思考。[22]大陸和臺灣在專利侵權賠償的種類、適用順序及具體計算方式有相似和差異，應相互借鑒。大陸正在修改專利法，準備增設懲罰性賠償以解決在專利侵權訴訟中權利人賠償額不足的問題。大陸的商標法和專利法上的懲罰性賠償的立法原因和宗旨基本一致，此次專利法修改增設的懲罰性賠償條款即便通過，在實施中的效果如何也值得追問。

【參考文獻】

[1][3]最高人民法院2015年修訂實施的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第1款[Z].

[2]朱巖.論侵權責任法的目的與功能——兼評《中華人民共和國侵權責任法》第1條[J].私法研究，2010，（11）.

[4]和育東.美國專利侵權救濟[M].法律出版社，2009.144.

[5]最高人民法院2015年修訂實施的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條[Z].

[6]重慶高級人民法院2007年通過《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償若干問題的指導意見》第7條[Z].

[7]Georgia-pacific Cor.v.United States Plywood CorP.318.F supp.1116，266.U.S.P.Q.235（SD.N.Y 1970），modified by 446 F.2d.295（2d Cir.1971）.

[8]程永順.專利糾紛與處理[M].知識產權出版社，2006.200.

[9]和育東.專利侵權損害賠償計算制度：變遷、比較與借鑒[J].知識產權，2009，（09）.

[10]沈宗倫.以合理權利金為中心的新專利損害賠償法制——評智慧財產法院九八年度民事上字第二五號判決及其初審法院判決[J].月旦法學雜志，2012，（03）.

[11]徐聰穎.我國專利權法定賠償的實際與反思[EB/OL].中國知識產權研究網，2015-10-11.

[12]張維.知識產權侵權獲賠額整體偏低[N].法制日報，2013-04-18.

[13]吳靜怡.專利權損害賠償之實證研究[EB/OL].月旦法學知識庫，http：//lawdata.com.tw/tw/doi，2015-10-11.

[14]張林佑.專利侵權損害賠償計算之研究[D].臺灣東吳大學財經法律研究所碩士論文 ，2012.

[15]臺灣專利法和實施細則[EB/OL].思博網，http：//www.sipo.com/thread-29153-1-1.html，2015-09-15.

[16]林州福.專利侵害之民事救濟制度[D].臺灣中正大學法律學研究所博士論文.

[17]鐘少平.專利侵權訴訟的困境[N].中國知識產權報，2012-07-08.

[18]徐聰穎.我國專利權法定賠償的實際與反思[EB/OL].中國知識產權研究網，2015-10-11.

[19]丁啟明，宋惠玲.論侵犯專利權的民事賠償責任[J].知識產權，2012，（12）.

[20]關于《宣傳貫徹商標法懲罰性賠償座談會》宣傳報道簡報[R].中國消法研究會通字（2015）第38號.

[21]謝正軍，任震宇.《商標法》懲罰性賠償案例難尋[N].中國消費者報，2015-09-01.

[22]周頔.宣傳貫徹商標法懲罰性賠償座談會召開[N].民主與法制時報，2015-09-01.

（責任編輯：王秀艷）