奧登高娃

（新疆師范大學法學院，新疆　烏魯木齊 830017）

公務員聘任合同的法律性質(zhì)分析及其完善

奧登高娃

（新疆師范大學法學院，新疆烏魯木齊 830017）

確定公務員聘任合同的法律性質(zhì)是公務員聘任制的核心。如果合同的性質(zhì)不明確，那么公務員與行政人員之間的權(quán)利義務關系也不明確。在聘任公務員與行政機關產(chǎn)生糾紛時，既無法確定應該采用哪種訴訟制度予以解決，也關系到人事爭議仲裁制度的建立。目前學界對于聘任合同的研究較少，聘任合同的性質(zhì)、特征、救濟規(guī)定等還不清楚。由于公務員聘任合同兼具公法與私法自治的特殊性，導致聘任合同的性質(zhì)定位困難。在比較行政合同理論、勞動合同理論和混合理論的基礎上，宜將聘任合同明確規(guī)定為勞動合同。通過明確聘任制公務員性質(zhì)、細化聘任合同內(nèi)容、合同類別等，完善立法。

公務員聘任制；聘任合同；行政合同；勞動合同

0　引言

2006年開始施行的《公務員法》規(guī)定了公務員聘任制度，在考任、選任、委任三種方式之外，公務員聘任制作為一種新的公務員錄用制度被確定下來。但是《公務員法》中僅有六個法律條文對這一制度進行了規(guī)定，沒有配套的下位法進行具體詳細的規(guī)定。公務員聘任制作為一種新設的制度依然存在許多問題，給相關部門在實踐中帶來了許多問題。本文圍繞聘任合同，以聘任合同的性質(zhì)為切入點進行探討，為我國公務員制度改革提出建議。

1　公務員聘任合同概述

1.1公務員聘任制的含義

《公務員法》的第九十五條規(guī)定：行政機關根據(jù)工作需要，經(jīng)過省級以上公務員主管部門的批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制［1］。由此表明，聘任制是政府機關根據(jù)自己的需要，通過簽訂聘任合同來選拔任用和管理公務員的一種招錄方式。其與選任制和委任制一樣，都是公務員的任職方式。

1.2聘任合同的主要條款

1.2.1聘任合同期限

聘任合同期限是被聘人員享有公務員身份的期限，也是與行政機關之間的權(quán)利義務關系存續(xù)的期限?！豆珓諉T法》第九十八條規(guī)定，聘任合同的簽訂期限是一到五年，聘任合同可以約定試用期，期限為一個月至六個月［2］。

1.2.2聘任公務員工資福利

《公務員法》規(guī)定：聘任公務員與普通公務員的工資福利不同，行政機關與聘任制公務員之間簽訂合同，通過協(xié)商一致的原則確定工資，并將工資福利待遇作為合同內(nèi)容的一部分。由于聘任制公務員承擔的風險較大、專業(yè)性強，在一般情況下，聘任制公務員工資高于普通公務員。

1.2.3違約責任條款

《公務員法》的第九十七條規(guī)定：機關聘任公務員，應當按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，簽訂書面的聘任合同，確定機關與所聘公務員的權(quán)利義務關系，經(jīng)協(xié)商一致聘任合同可以變更或者解除［3］。如果一方存在違約行為，那么將承擔違約責任。

1.3聘任合同的特征

1.3.1簽訂合同的一方是行政機關

根據(jù)新修訂的《公務員法》，行政機關根據(jù)工作需要，經(jīng)省級以上公務員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制［4］。簽訂合同的雙方是行政主體和所聘公務員，其中行政主體包括行政組織或者被授權(quán)組織。在公務員聘任制度中，由于行政機關承擔著行政管理的職責，國家擁有絕對的優(yōu)勢，并通過合同的方式對聘任公務員進行行政管理。

1.3.2簽訂聘任合同是行政管理的需要

簽訂聘任合同是行政機關為了履行公法上的權(quán)力義務，這與私法上的民事合同具有顯著區(qū)別，合同內(nèi)容必須依據(jù)國家法律法規(guī)，不可隨意地確定雙方的權(quán)利和義務。

1.3.3以雙方自愿平等、協(xié)商一致為聘任合同的前提

雖然聘任合同的一方為行政主體，合同的內(nèi)容和目的都具有公益性，但是必須建立在雙方意思表示一致的前提上，這與通常的民事合同所要求意思自治的原則相同，并不是完全意義上的公法合同。

1.3.4在合同中行政主體處于優(yōu)勢地位

雖然聘任合同是在雙方意思表示一致的基礎上簽訂的，但是履行聘任公務員職責的人員從屬于行政主體，缺乏一定的自由意志，行政機關對不符合要求的聘任制公務員解除合同?？梢?，實質(zhì)上合同雙方的地位并不平等，聘任制公務員處于從屬地位，而行政機關具有明顯的優(yōu)勢。

通過對聘任合同的特征分析，可以發(fā)現(xiàn)聘任合同具有行政合同和民事合同的雙重特征。從合同主體來說，合同主體一方是行政機關，具有明顯的優(yōu)勢地位，合同的內(nèi)容和目的是為了公共管理的需要，具有公法性，與行政合同頗為相似。從合同雙方的意愿來說，雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上簽訂合同，具有民事合同私法自治的因素。由于聘任制合同性質(zhì)的不明確性，在實踐過程中出現(xiàn)了很多問題。因此筆者將運用行政合同理論、勞動合同理論以及混合理論對聘任合同做進一步的分析。

2　公務員聘任合同的法律性質(zhì)分析

2.1基于行政合同理論視角的分析

行政合同是行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)行政管理的目的，與相對人經(jīng)過協(xié)商一致達成的書面協(xié)議［5］。它具有一些顯著的特征。

2.1.1一方主體必須是行政主體

民事合同的雙方是平等主體，行政合同脫胎于民事合同，具有合同的一些共同特征，但是它之所以與民事合同不同就在于合同的一方主體只能是行政主體。

2.1.2內(nèi)容方面

行政合同是行政相對人與行政主體之間設定、變更、終止行政權(quán)利義務關系的協(xié)議。民事合同是合同當事人之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議，其本質(zhì)特征在于合同雙方是一個民事權(quán)利義務關系。

2.1.3目的方面

行政合同是為了行政管理的目的而簽訂的。這里的行政管理包括國有土地使用權(quán)出讓、國家計劃、房屋拆遷，等等。

通過對比聘任合同與行政合同的特征發(fā)現(xiàn)，兩者在多個方面存在相似性。一是合同一方主體是行政主體；二是合同簽訂的內(nèi)容和目的是為了履行行政職責，具有公益性，且合同雙方之間的法律地位不平等，行政機關處于主導性地位，可以因為達到解除聘任合同的條件或者精簡機構(gòu)的需要而解除合同，所以兩種合同都屬于典型的行政合同。但是聘任制合同中存在著一些明顯不屬于傳統(tǒng)行政法領域調(diào)整的因素，如合同中不僅包含行政法律關系的內(nèi)容，還包含一部分民事法律關系的內(nèi)容。所以，有些學者指出僅依據(jù)這些尚不能簡單地把聘任合同定位為行政合同。

2.2基于勞動合同理論視角分析

勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議［6］。與普通的民事合同比較，勞動合同三個特征。

2.2.1勞動合同的主體特定

在勞動合同中主體的一方必須是用人單位，包括企業(yè)、個體組織以及國家機關、事業(yè)單位和勞動團體。

2.2.2勞動合同由法定條款和約定條款構(gòu)成

與一般民事合同的意思自治不同，勞動合同的內(nèi)容包括一部分法定條款，這部分條款由《勞動法》規(guī)定。

2.2.3勞動合同雙方地位不平等

雖然合同是在雙方協(xié)商一致的前提下簽訂的合同，但是用人單位與勞動者存在著管理與被管理的關系，勞動者要服從用人單位，二者之間實質(zhì)上是一種從屬關系。

通過對比聘任合同和勞動合同發(fā)現(xiàn)，兩者在很多方面具有相似性。

（1）主體方面。勞動合同一方主體必須是用人單位。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，用人單位包括了國家機關。根據(jù)《公務員法》規(guī)定，聘任合同的一方主體必須是行政主體，另一方是所聘用公務員。所以，二者的主體規(guī)定相近。

（2）雙方地位方面。在勞動合同關系中，由于勞動者是用人單位的職工，因此要服從用人單位的管理，二者地位并不平等；在聘任合同中，行政機關具有主導性，可以因為達到解除聘任合同條件或者精簡機構(gòu)的需要而解除合同，所以聘任的公務員要從屬于行政機關。所以，二者的勞動者地位相近。

（3）勞動合同內(nèi)容與聘任制合同主體的權(quán)利義務一致。在簽訂合同時，聘任制公務員具有充分的自由意志，可以與行政主體協(xié)商確定權(quán)利義務，并且也可以通過協(xié)商變更或解除合同，合同到期后，行政主體決定是否續(xù)聘。這與勞動合同的內(nèi)容基本一致。

但是，聘任合同的內(nèi)容和目的與勞動合同有著最本質(zhì)的區(qū)別。在勞動合同中勞動者和用人單位之間是一種民事法律關系，只涉及私人利益，無公共利益。而在聘任合同中，為了達到行政管理的目的，合同雙方不是簡單的民事法律關系，而是具有公共權(quán)力性質(zhì)的行政法律關系。

2.3基于混合說理論視角分析

公務員聘任合同正是國家機關為了履行行政職責而簽訂的，因此大部分學者都否定聘任合同為勞動合同或者民事合同。由于考慮到聘任合同中存在民事法律關系，又沒有果斷地將其劃為行政合同的范疇。由于公務員聘任合同兼具公法性與私法性，從混合說角度來看，其本質(zhì)上屬于一種混合合同。但是這種混合合同的主要部分是由行政法律關系構(gòu)成，只不過其中的一小部分涉及民事領域［7］。德國學者毛雷爾就認為，“行政合同的適用范圍有延伸效果，可以使部分行政合同的性質(zhì)延伸到私法合同，使整個合同成為行政合同”，以混合合同為橋梁，將公務員聘任合同劃為行政合同的范疇，可以解決實踐操作中的很多問題。將公務員聘任合同定位于行政合同，這是因為在行政主體與所聘公務員之間形成了行政法律關系，需要用行政法調(diào)整。這僅僅是對合同性質(zhì)的判定，不代表整個公務員聘任合同完全排斥了民事法律關系。如果在聘任制合同中出現(xiàn)了民事法律關系，這部分內(nèi)容應用民事法律進行調(diào)整。

3　我國公務員聘任合同存在的問題

3.1工資福利和保障制度不健全

《公務員法》規(guī)定，對于聘任制公務員實行協(xié)議工資制，但是缺乏一個統(tǒng)一的標準，對于工資、福利以及保險待遇都沒有明確規(guī)定。由此表明，聘任制公務員的法律支撐體制存在不足，薪金和保障缺乏明確的法律依據(jù)。目前，我國公務員僅享有生育保險制度和基本醫(yī)療保險制度，相關的養(yǎng)老保險制度、失業(yè)保險制度、工傷保險制度缺失。

3.2聘任合同的司法救濟問題

《公務員法》規(guī)定，如果聘任制公務員對人事仲裁的結(jié)果不服，有權(quán)向人民法院提起訴訟。但行政訴訟法卻規(guī)定，由行政機關對機關工作人員的獎懲、任免等引起的爭議不能進行訴訟?！豆珓諉T法》對聘任公務員的司法救濟、審查范圍、舉證責任等方面也存在著問題。這些配套的法律法規(guī)缺失，導致聘任制公務員處于弱勢和尷尬的地位。

3.3聘任程序不完善問題

《公務員法》規(guī)定，行政機關招聘聘任制公務員可以采取兩種方式，一是公開招聘；二是直接招聘。但是《公務員法》對于在何種情況下采用公開，何種情況采用直接招聘，都沒有明確的規(guī)定。由于缺乏透明度和相關的法律程序規(guī)定，直接選聘這個途徑在實踐中很可能形成一個新的權(quán)力尋租熱點，容易滋生腐敗?！豆珓諉T法》對聘任合同的內(nèi)容沒有太多的規(guī)定，行政機關對聘任公務員進行管理的依據(jù)就是聘任合同。簽訂聘任合同的主要目的是規(guī)范公務員與行政機關之間的權(quán)利和義務，實現(xiàn)兩者權(quán)利的平衡［8］。

4　完善我國公務員聘任合同立法的建議

4.1明確聘任合同的性質(zhì)

筆者認為將聘任合同定性為行政合同具有無法解決的理論問題。

（1）行政合同是一種對外合同，即行政主體與行政機關外部的對象所簽訂的合同，調(diào)整外部法律關系；而聘任合同的雙方則是行政主體和聘任制公務員，一旦合同成立，公務員就成為行政機關的成員，二者是一種內(nèi)部法律關系，這與行政合同截然不同。

（2）行政主體的原告身份。在聘任制關系中，行政機關與所聘公務員在地位平等、協(xié)商一致的基礎上簽訂合同，合同包括工資福利、合同解除及終止等各項內(nèi)容。所以行政機關在合同中并不具有在普通行政法律關系中所擁有的優(yōu)異權(quán)，合同雙方實質(zhì)上是一種平等地位。《公務員法》規(guī)定，在聘任公務員與機關發(fā)生糾紛時，可以先向人事爭議仲裁委員會申請仲裁，當事人對裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟［9］。這種規(guī)定賦予了行政機關通過司法途徑獲得救濟的權(quán)利，即當與聘任制公務員發(fā)生糾紛時，行政機關可以以原告的身份向人民法院提起訴訟。但是這種規(guī)定與我國傳統(tǒng)的行政相對人作為原告，行政機關只能作為被告的行政訴訟制度產(chǎn)生了沖突。

（3）在因行政合同糾紛產(chǎn)生的行政訴訟中，出于控制行政權(quán)但又不干涉行政管理的目的，法院一般只對具體行政行為的合法性進行審查，沒有對合理性審查做過多的要求。但是由于聘任制合同具有公法和私法的特點，合同中有一部分涉及到民事法律關系。如果法院對行政法律關系和民事法律關系統(tǒng)一進行合法性審查，那么這種救濟就形同虛設。更為關鍵的是，如果行政機關作為原告對聘任制公務員提起訴訟，那么審查的內(nèi)容當然包括對聘任制公務員行為的合理性進行審查。因此，聘任制合同的審查范圍與傳統(tǒng)的行政訴訟制度不相適宜。

因此，筆者認為應將聘任合同劃到勞動合同的范疇，以法律條文的方式將公務員聘任合同的性質(zhì)規(guī)定為勞動合同，當聘任公務員與行政機關發(fā)生糾紛時，可依據(jù)勞動合同的相關規(guī)定予以解決。

4.2完善關于聘任合同的立法

雖然《公務員法》規(guī)定了公務員聘任制，但僅有六個條文，而且只有第九十八條對聘任合同進行了原則性的規(guī)定，對雙方的權(quán)利義務沒有明確規(guī)定，在實踐中不具有可操作性。

對此，筆者建議應該著手制定配套規(guī)則，在合同類別、合同期限、工資、福利、保險以及合同文本中進行詳細的規(guī)定。比如，在工資方面可以參考蘇州的做法，對所有聘任干部參照所在單位同級委任制領導干部享受工資福利保險制度待遇；在聘任合同類別方面，《深圳市行政機關聘任制公務員管理試行辦法》中對聘任合同類型做了較為詳細的規(guī)定，分為固定期限合同、無固定期限合同、完成一定任務為期限的聘任合同［10］。在合同的終止與解除方面，由于聘任合同要受到法定和約定條件的約束，因此，聘任合同的終止必須符合法定或者約定的條件：第一，行政機關與聘任制公務員協(xié)商一致；第二，行政機關未按照聘任合同規(guī)定提供保護或者約定的條件、未及時支付工資報酬、未依法為公務員繳納社會保險費的，勞動者可以要求解除勞動合同；第三，在試用期聘任制公務員不符合條件規(guī)定，行政機關可以解除合同；第四，經(jīng)過公務員主管部門或人民法院確認聘任合同無效而終止履行的合同；第五，行政機關因為法律規(guī)定的，達到解除聘任合同的條件或裁減人員時，可以解除合同。

［1］茆磊.我國公務員聘任制度研究［D］.合肥：安徽大學，2014.

［2］張宏偉.公務員聘任制的實踐探索與制度構(gòu)建［J］.中國行政管理，2014（2）：44-48.

［3］阿麗芳.我國公務員聘任制度初論［D］.重慶：西南政法大學，2013.

［4］王禎禎.公務員聘任制改革的問題及出路［J］.國家行政學院學報，2013（2）：103-107.

［5］施華.試論我國聘任制度的實踐與完善［D］.蘭州：蘭州大學，2013.

［6］劉穎光.我國公務員聘任制度問題研究［D］.開封：河南大學，2013.

［7］馬迅.試論公務員聘任合同的法律定位［J］.學理論，2012（19）：139-140.

［8］馬瑤.聘任制公務員的法律地位分析［D］.北京：中國政法大學，2007.

［9］鄭尚元.勞動合同法的制度與理念 ［M］.北京：中國政法大學出版社，2008.

［10］余凌云.行政合同論［M］.北京：中國人民大學出版社，2006.

責任編輯李燕

Legal Nature and Improvement of Civil Servants'Employment Contract

Aodenggaowa
（Law School of Xinjiang Normal University，Urumqi Xinjiang 830017，China）

To confirm the legal nature of the civil service contract is the core of the appointment system. If it is not clear，the relationship of rights and obligations between the civil service and administrative personnel is not clear；when a dispute occurs，it is also hard to determine what kind of litigation system should be adopted to solve it，and at the same time，it relates to the establishment of a personnel dispute arbitration system.At present，there is less research on the contract of employment，and its nature，characteristics and relief provisions are not clear enough.Because of its particularity of public law and private law autonomy，it is difficult to locate its nature.By comparing the administrative contract theory，labor contract theory and the mixed theory，it is advisable to define it as a labor contract.And the legislation can be perfected by making clear its nature，and refine the contract content and categories.

civil service appointment system；employment contract；administrative contract；labor contract

D922

A

1674-5787（2016）03-0057-05

10.13887/j.cnki.jccee.2016（3）.15

2016-05-03

奧登高娃（1992—），女，新疆博樂人，新疆師范大學法學院民商法學專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：民商法基礎理論。