張納新

(中國水電基礎(chǔ)局有限公司，天津 301700)

?

淺析PPP項目爭議解決機(jī)制的立法需求

張納新

(中國水電基礎(chǔ)局有限公司，天津 301700)

隨著PPP模式被廣泛推廣，PPP項目合同爭議和PPP立法滯后的矛盾逐步放大，政府在爭議救濟(jì)手段上的優(yōu)勢突顯，這在一定程度上影響了社會投資者的投資信心。本文從現(xiàn)階段PPP項目合同爭議解決機(jī)制之間的法律沖突、法律銜接以及社會資本在整個合同體系中的劣勢地位幾個方面論述了制約PPP發(fā)展的多種因素，提出了PPP立法需求的迫切性，以期推動PPP單一立法的進(jìn)程。

PPP項目；法律沖突；立法需求

一、PPP模式現(xiàn)有的法律框架及存在的問題

1.PPP模式現(xiàn)有法律框架體系

我國雖然自20世紀(jì)80年代即開始PPP立法，但截止目前我國的PPP模式立法表現(xiàn)形式仍以中央部委發(fā)布的部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主，法律層級較低，法律淵源主要是部門規(guī)范性文件，沒有專門針對PPP項目的立法。

2.現(xiàn)行PPP模式法律框架存在的問題我國的PPP立法尚處于起步階段，PPP法律體系的構(gòu)建任重道遠(yuǎn)。對PPP項目合同的法律適用以及相關(guān)的PPP模式法律體系構(gòu)建問題在我國立法界、實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界還存在著比較大的分歧，司法實(shí)踐中可供借鑒的案例非常少，由PPP項目合同產(chǎn)生的爭議亟待解決。

二、PPP項目爭議解決機(jī)制的法律沖突

《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》附件《PPP項目合同指南(試行)》中明確規(guī)定：就PPP項目產(chǎn)生的合同爭議，應(yīng)屬于平等主體之間的爭議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政訴訟、行政復(fù)議，這一點(diǎn)不因政府方是PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變，該規(guī)定將PPP項目合同認(rèn)定為民事協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采用民事糾紛的爭議解決機(jī)制，即協(xié)商、專家裁決、仲裁、民事訴訟等。

然而以發(fā)改委等六部委名義出臺的正式稿《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有意刪除了此條[1]，六部委特許經(jīng)營管理辦法的法律層級屬于部門規(guī)章，其法律效力高于財政部下發(fā)的《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》，PPP項目爭議解決機(jī)制的沖突是基于所依據(jù)的規(guī)范性文件不同，主張行政復(fù)議及行政訴訟方式解決社會投資人與政府方PPP項目合同履約過程中產(chǎn)生的爭議是基于六部委特許經(jīng)營管理辦法，而主張通過民事糾紛的解決機(jī)制是基于財政部的部門文件。

實(shí)際上，PPP項目產(chǎn)生的爭議并不能簡單地用法律層級沖突的原則解決，PPP項目模式與傳統(tǒng)的政府采購、特許經(jīng)營既有交叉，又有其獨(dú)特性。筆者認(rèn)為PPP項目不論是特許經(jīng)營還是政府付費(fèi)都只是一種商業(yè)模式，在合同的履約階段雙方是平等的主體，期間發(fā)生的爭議等應(yīng)該由民法和合同法來調(diào)整，此原則不能因?yàn)楹贤囊环绞钦l(fā)生改變。

在法國，PPP項目合同爭議由行政法調(diào)整，但傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制即訴訟機(jī)制因法庭的負(fù)荷越來越大，一種被稱作"替代性糾紛解決機(jī)制"的非傳統(tǒng)的法律糾紛解決機(jī)制正在實(shí)踐中被大量應(yīng)用[2]。該機(jī)制的存在不僅僅是為了解決法律糾紛，也有提前預(yù)防法律風(fēng)險的功能。這個功能同樣源于PPP公私合作模式具有的獨(dú)特性，法國行政法典明確規(guī)定，在PPP模式合同中必須包括或者設(shè)定關(guān)于“預(yù)防和調(diào)解爭端程序條款”，該條款具有可預(yù)見性與便利性。

法國調(diào)解爭端的替代性糾紛解決機(jī)制即調(diào)解爭端的非訴訟機(jī)制，是以不通過上訴國家司法機(jī)構(gòu)的模式來調(diào)解合同雙方或多方的糾紛問題。這些糾紛的調(diào)解可以通過合同雙方或者多方以協(xié)議或者意向書的形式來解決，也可以通過第三方介入的方式，幫助合同雙方或者多方和解。這種調(diào)解爭端的非訴訟機(jī)制與我國民法糾紛的解決機(jī)制更為類似。

三、PPP模式立法需求及對PPP模式發(fā)展的影響

PPP項目所涉及的不僅有地方政府財政問題，還牽扯政治、社會、民生等多方面的因素，這些因素直接關(guān)系到我國地方財政改革的績效，關(guān)系到我國全面深化改革的得與失。PPP項目爭端解決機(jī)制不完善，立法缺位，造成政府成為大量PPP項目的被告，不僅背負(fù)訟累，降低政府的公信力，還直接打擊社會資本的投資信心，使PPP模式應(yīng)有的內(nèi)在價值和優(yōu)勢在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮不出來，主要表現(xiàn)在：

1.PPP項目生命周期長，在政府與社會資本長達(dá)十幾年甚至數(shù)十年的合作周期內(nèi)，需要明確的立法保障社會投資者的合理收益，政府和社會資本共同遵循契約精神，嚴(yán)格按照合同辦事。如果立法不明確，各法律法規(guī)之間銜接不夠甚至模棱兩可，勢必造成項目雙方擇機(jī)適用的投機(jī)心理[2]，影響社會資本的投資信心。

2.對于PPP項目合同屬性應(yīng)當(dāng)界定為行政合同還是民事合同尚存在著爭議，如果合同方出現(xiàn)沖突和糾紛，是通過行政訴訟還是民事訴訟解決仍未明確[3]。在特殊情況下，爭議解決機(jī)制的不同對合同雙方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)影響很大。為了促進(jìn)PPP模式的推廣和運(yùn)用，發(fā)改委和財政部同時下文注釋[4]，出現(xiàn)了兩個行政部門共同指導(dǎo)、共同計劃和共同管理的混亂局面。

將PPP合同性質(zhì)通過立法的形式予以明確，既有利于政府部門正確執(zhí)行法律，也有利于保護(hù)社會資本的利益，增強(qiáng)其投資的信心。

3.現(xiàn)有的PPP項目的合同體系(主要是履約體系)不利于對社會投資人的保護(hù)?，F(xiàn)有的合同體系尤其是履約體系過多地限制了社會資本的權(quán)利，導(dǎo)致社會資本的活力不能充分發(fā)揮出來。

首先社會資本作為PPP項目最大的投資者(在很多項目(SPV)公司中，政府只象征性投入壹元即所謂的金股)，本身已經(jīng)承擔(dān)了融資及資金鏈斷裂的風(fēng)險，社會資本一方必然會為了本身的資金安全和期望的收益，嚴(yán)格履行合同，不會貿(mào)然爽約。令一方面，合同體系本身已經(jīng)設(shè)置了一些約束項目公司實(shí)際履約的機(jī)制，例如付費(fèi)機(jī)制中的扣減機(jī)制和項目期限機(jī)制等，足以激勵和約束項目公司妥善履約。

但在整個PPP項目全生命周期過程中，合同的起草方(政府)在投標(biāo)、建設(shè)及移交階段設(shè)置了全過程的擔(dān)保條款，以保證政府一方在出現(xiàn)爭端時有足夠的救濟(jì)手段。

反之，在長達(dá)幾十年的項目生命周期內(nèi)，還沒有一個保障民間資本收回投資及獲取合理收益的法律環(huán)境，地方政府在履約能力、信譽(yù)等方面令社會投資者擔(dān)心的情況比較普遍，甚至有專家坦言，PPP模式最大的障礙就是政府信用。

4.我國現(xiàn)有的法律還不盡完善，很多法規(guī)之間存在沖突及疑義，爭議解決方式通常需要雙方根據(jù)項目的具體情況進(jìn)行靈活選擇。如果項目需要各方的長期合作，應(yīng)考慮對抗性低、更利于維護(hù)各方關(guān)系的爭議解決方式。比如友好協(xié)商、調(diào)解、專家裁決和律師團(tuán)隊參與談判。實(shí)踐中基于PPP項目合同體系的復(fù)雜性和專業(yè)性，合同雙方為了維護(hù)自己的權(quán)益和避免出現(xiàn)大的糾紛，往往在可研階段就聘請了自己的律師團(tuán)隊和咨詢公司，全生命周期跟蹤服務(wù)項目，高昂的律師費(fèi)用和咨詢費(fèi)用也讓PPP項目雙方的履約成本明顯增大。

四、當(dāng)前PPP立法進(jìn)程中的亮點(diǎn)及建議

筆者準(zhǔn)備結(jié)語時傳來了一個令人振奮的消息：中國財政部正在期望通過將PPP項目支出納入預(yù)算和對不履約地方政府進(jìn)行轉(zhuǎn)移支付扣款的方式，來解決在推動PPP發(fā)展中遇到的問題。據(jù)悉，被稱為中國財政部推動PPP發(fā)展、掃除PPP投資障礙的一份最重要文件——《PPP項目財政管理辦法》(以下稱《辦法》)在2016年7月進(jìn)入征求意見階段。這個辦法最大的亮點(diǎn)就是地方政府不履約時的扣款機(jī)制和將PPP支出納入預(yù)算管理。《辦法》主要是為了保障PPP項目合同中地方政府履約能力，解決地方政府信用問題，讓社會資本不再對政府信用心存芥蒂。

2016年7月11日，財政部PPP中心數(shù)據(jù)顯示截至2016年6月末PPP項目庫入庫項目9 285個，總投資需求額首次突破10萬億元達(dá)到10.6萬億元。面對如此龐大的投資需求，僅靠制度(《辦法》)約束顯然是不夠的。在2016年兩會中，財政部部長樓繼偉在政府預(yù)算報告中提到研究推進(jìn)政府和社會資本合作法的立法工作。在7月份的國務(wù)院常務(wù)會

10.3969/j.issn.1009-8976.2016.03.016

2016-05-17

張納新(1970—)，女(漢)，河北保定，二級法律顧問

主要研究企業(yè)投融資業(yè)務(wù)法律風(fēng)險管控與防范。

D922.181

A

1009-8976(2016)03-0055-02