韓劍塵

（安徽理工大學(xué)法學(xué)研究所，安徽淮南，232001）

我國《商標法》回顧與展望：以法制史為視角

韓劍塵

（安徽理工大學(xué)法學(xué)研究所，安徽淮南，232001）

我國《商標法》歷經(jīng)起跑到加速再到騰飛的過程，這也是我國改革開放以來經(jīng)濟發(fā)展、法制建設(shè)與法治進步的標志之一?！渡虡朔ā?0多年的成長軌跡表明，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)不同時期商標問題呈現(xiàn)的紛繁特點與多樣內(nèi)容，我國也相應(yīng)地制定、修改了《商標法》。我們有必要精心爬梳與反思其法制歷程，以期繼續(xù)拓展我國商標法律制度的新領(lǐng)域。

《商標法》；商標制度；法制史

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）自從1982年誕生以來，經(jīng)過了30多年的光陰荏苒，30多年的艱難曲折，30多年的光芒閃耀。30多年間，《商標法》如同體育競技場上的110米欄運動員，歷經(jīng)從起跑到加速再到騰飛的過程?！笆鐾拢紒碚?。”筆者不揣淺陋，從法制史的視角，對30多年來《商標法》的歷程精心爬梳，以期對商標法律制度的建設(shè)有所裨益。

一、《商標法》的起跑期

1982年至1992年，是《商標法》的起跑期。

（一）《商標法》的頒行

“文革”10年，我國經(jīng)濟的大倒退，給國家與人民帶來毀滅性的災(zāi)難。十一屆三中全會確立經(jīng)濟的復(fù)蘇是我國最根本的任務(wù)。為確保這一任務(wù)的完成，亟需一系列經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)的保障與支持。然而，當時的法律制度，要么被破壞，要么脫離現(xiàn)實。例如，1963年開始實行的《商標管理條例》（簡稱63年《條例》），明顯具有很大的局限性：

其一，商標專用權(quán)保護的闕如。商標最根本的功能在于確定附著該商標的商品之所有權(quán)或其來源。商標所有人獨占使用權(quán)能夠建立起特定商標與特定商品的固定聯(lián)系，從而“促使生產(chǎn)經(jīng)營者保持商品信譽，保證消費者能夠避免混淆并能接受到準確無誤的商品來源信息”［1］。這有助于生產(chǎn)經(jīng)營者維護自己的正當利益，有助于保護消費者的合法權(quán)益，有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟的秩序。但令人遺憾的是，商標專用權(quán)保護制度在63年《條例》中無一席之位。

其二，商標自愿注冊的空缺。意思自治原則是“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，［2］是“私法主體平等原則的邏輯結(jié)論”［3］。它在商標注冊方面一般表現(xiàn)為商事主體的自愿性。這是企業(yè)平等權(quán)、自主權(quán)的體現(xiàn)，是經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律。但是，63年《條例》規(guī)定商標必須全面注冊，無一例外。這種運用行政手段強制注冊的做法，制約了企業(yè)積極性與經(jīng)濟效益的提高。

鑒于63年《條例》已不適應(yīng)“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”與“改革開放”的需要，也不適于我國融入國際商事規(guī)則。所以制定新的商標規(guī)則勢在必行。全國人大常委會于1982年8月23日通過了《商標法》（簡稱82年《商標法》）。

較63年《條例》，82年《商標法》增加了嶄新的內(nèi)容。例如，首次把注冊商標專用權(quán)入法，實際上是承認了商標的私權(quán)性，加強了商標權(quán)的保護；又如，規(guī)定商標注冊采用自愿與強制相結(jié)合的原則；再如，規(guī)定禁止粗制濫造、摻雜使假、以劣充優(yōu)的商品進入市場，等等。

82年《商標法》是新中國第一部真正意義上的商標法律，也是新中國第一部有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律，“開辟了我國知識產(chǎn)權(quán)立法的先河，成為我國商標法律體系的奠基石和商標事業(yè)的重要里程碑”，［4］標志著我國商標事業(yè)開始步入規(guī)范化、專業(yè)化、法制化的軌道。

（二）商標行政立法的出臺

為貫徹《商標法》，更好地促進經(jīng)濟發(fā)展，國務(wù)院及其各部委通過了一系列商標行政立法。

一是商標行政法規(guī)的出臺及修訂。82年《商標法》的規(guī)定比較原則化、宏觀化，可操作性欠強，有必要進行具體化規(guī)定。1983年，國務(wù)院制定了《商標法實施細則》（簡稱83年《細則》），具體規(guī)定了商標注冊的申請日期、復(fù)審期限等問題，并規(guī)定了商標侵權(quán)案件的行政、民事法律制裁措施。82年《商標法》及83年《細則》在實施過程中，遇到了商標申請主體資格不嚴、處罰力度不夠、條款規(guī)定缺位等問題。根據(jù)客觀情勢的變化，國務(wù)院于1988年對83年《細則》進行了首次修改（簡稱88年《細則》）。

二是商標部委規(guī)章的相繼發(fā)布。為落實《商標法》及《實施細則》，國務(wù)院各部委出臺了大量的商標行政規(guī)章，涉及到商標印制管理、藥品使用注冊商標、煙酒使用商標等方方面面。

82年《商標法》及其配套法規(guī)、規(guī)章，促進了我國商標事業(yè)的蓬勃發(fā)展，有利于我國發(fā)展商品經(jīng)濟，有利于促進國際經(jīng)濟合作，有利于提高我國生產(chǎn)力水平。

二、《商標法》的加速期

1993年到2001年，是《商標法》的加速期。

（一）《商標法》的首次修改

82年《商標法》頒行之后，我國的商標領(lǐng)域與經(jīng)濟形勢發(fā)生了極大變化。

我國于1985年獲準加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，又于1988年加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定》。這些國際條約要求我國的商標法律制度與之接軌。然而，我國商標立法是滯后的，甚至是空白的。這不符合履行國際商標條約義務(wù)的要求，也不利于我國享受國際商標條約規(guī)定的權(quán)利。

隨著改革開放的不斷深入，商品經(jīng)濟不斷發(fā)展，我國提出了建立、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的偉大戰(zhàn)略目標。為與之相適應(yīng)，全國人大常委會經(jīng)多次調(diào)研、反復(fù)論證、不斷修改，于1993年2月22日首次對82年《商標法》作了9條修訂（簡稱93年《商標法》）。本次修改的《商標法》不但將以往《細則》的一些規(guī)定“提拔”到了法律“崗位”，而且貫徹了國際商標條約的精神，增補了82年《商標法》空缺的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下方面：

一是撤銷注冊不當商標。商標是商品質(zhì)量的載體，“商標的價值是產(chǎn)品質(zhì)量的可靠指示器”［5］。對于通過不正當方法獲得的注冊商標，其承載的商品質(zhì)量難以保障、負載的商譽難以相信。對此類商標，商標局或商標評審委員會可行使撤銷權(quán)。

二是增大商標被許可人的義務(wù)。商標使用許可制度有利于公司促銷增利，有利于經(jīng)濟技術(shù)合作，有利于公眾獲得更多產(chǎn)品。然而實踐中，商標使用被許可人有意無意地只標明原商標許可人的地址、名稱，這樣極易誤導(dǎo)消費者，損害消費者的權(quán)益，有違商標是一種“責(zé)任標志”的理念。93年《商標法》規(guī)定商標被許可人須在商品上標明自己的名稱和商品真實的產(chǎn)地。

三是加大對商標侵權(quán)行為的懲治力度。隨著多樣化與新型化的商標侵權(quán)案件不斷上升，尤其是假冒注冊商標犯罪案件的日益增多，使得“商標的獨特性由于被使用在相關(guān)或不相關(guān)的商品上而受到損害或削弱”［6］。93年《商標法》加大了對商標侵權(quán)行為的行政處罰力度，擴大了刑事責(zé)任主體，增加了刑事處罰的內(nèi)容。

（二）《商標法實施細則》的再次修改

隨著我國經(jīng)濟一步步突破計劃經(jīng)濟的桎梏，生產(chǎn)力獲得了空前的解放和發(fā)展。88年《細則》越來越不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，其本身的許多缺陷日漸凸顯。為了與93年《商標法》相適應(yīng)，也為了彌補88年《細則》自身缺陷，國務(wù)院于1993年批準國家工商局修改了88年《細則》（簡稱93年《細則》）。該細則主要修改與完善了相關(guān)內(nèi)容，例如擴展商標保護的范圍。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型商標，如集體商標、證明商標。前者的作用是“向消費者表明使用該商標的集體組織成員所經(jīng)營的商品或服務(wù)項目具有共同特點”。后者的使用，“可以促進商品質(zhì)量的提高，加強商品的競爭力，保護消費者權(quán)益”［7］229。它們對于促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重大意義不言而喻。然而，88年《細則》對商標的保護范圍比較狹窄，對集體商標、證明商標的法律保護是缺失的。93年《細則》規(guī)定集體商標和證明商標只要經(jīng)過商標局核準注冊，就可得到商標制度的保護。

93年《商標法》及其《細則》，基本上適應(yīng)了我國計劃經(jīng)濟逐漸轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟的國情，達到了世界先進水平，促進了商標權(quán)利人維護商標信譽，保護了消費者的正當權(quán)益，推動了經(jīng)濟的快速發(fā)展。

三、《商標法》的騰飛期

2001年至2013年之前，是《商標法》的騰飛期。本文僅探討至2013年修正之前的《商標法》。

（一）《商標法》的再次修改

進入本世紀之初，93年《商標法》已遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要與商標領(lǐng)域的質(zhì)變。如，93年《商標法》滯后于《憲法》。93年《商標法》的立法宗旨是“促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展”，而憲法的規(guī)定是“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”、“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”。93年《商標法》明顯未和《憲法》與時俱進。又如，93年《商標法》日益跟不上商標法律全球化的步伐。我國加入的一系列國際商標條約，要求93年《商標法》及時融入世界商標法律“大家庭”中。然而我國遲遲未履行相關(guān)國際商標條約的義務(wù)。為適應(yīng)進一步深化改革的要求，為我國加入世界貿(mào)易組織鋪平道路，全國人大常委會于2001年10月27日審議通過了《商標法》的修正案（簡稱01年《商標法》）。

與93年《商標法》相比，01年《商標法》無論在形式上，還是在內(nèi)容上，都有較大變化，可謂前所未有。在形式上，大體可用“三個一半”簡要描述：保留一半，93年《商標法》共有43條，01年《商標法》僅保留20條；修改一半，01年《商標法》對93年《商標法》修改了23條；增加一半，01年《商標法》共計64條，其中新增加了23條。在內(nèi)容上，也是極其飽滿：

第一，賦予我國自然人申請商標注冊的主體資格。商標權(quán)是“商標注冊人對其注冊商標所享有的權(quán)利”，［8］本質(zhì)上屬于私權(quán)。WTO下的TRIPS有“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”之規(guī)定。私權(quán)的主體之一是自然人。隨著市場經(jīng)濟的建立、發(fā)展，自然人經(jīng)營大量的商品或提供多種服務(wù)，他們實際上已成為市場準入的主體，理應(yīng)享有商標權(quán)。然而，93年《商標法》剝奪了我國自然人的商標權(quán)主體資格與地位。01年《商標法》第4條與《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議等國際條約相一致，授權(quán)自然人作為申請商標注冊的主體。這是本次修法的最大亮點，表明我國商標權(quán)是在私權(quán)認識上的深化。

第二，專門設(shè)立了商標優(yōu)先權(quán)制度和不得搶注他人商標的規(guī)定。商標優(yōu)先權(quán)制度是保護商標權(quán)的一項基本原則，在《巴黎公約》、TRIPS中均有類似規(guī)定。我國在實務(wù)中已落實該原則，但是，93年《商標法》并沒有明文規(guī)定。另外，隨著人們?nèi)找嬷匾暽虡嗽谏虘?zhàn)中的無形、無限的作用，商標注冊持續(xù)升溫，折射出人們對知識產(chǎn)權(quán)的重視，然而，商標搶注也呈蔚然成風(fēng)之勢。商標法對此缺少相關(guān)的條款予以規(guī)制。01年《商標法》第24條、第25條、第31條明確規(guī)定了保護商標在先權(quán)利，并禁止以不正當手段搶先注冊他人已使用并有一定影響的商標。這就為解決商標在先權(quán)利和搶注他人商標問題上提供了一定的法律依據(jù)。

第三，增設(shè)馳名商標的保護條款?！榜Y名商標所產(chǎn)生的‘認牌購物’、‘顧客吸引力’的作用能夠轉(zhuǎn)化為巨大的經(jīng)濟效益?！保?］3091925年的《巴黎公約》第6條在馳名商標保護上首開法律之先河。TRIPS第6條也對成員國有明確要求。作為國際公約的成員國，國家工商局在1996年制定了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》。該規(guī)定僅是以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，法律效力較低。93年《商標法》未對之有明確規(guī)定。01年《商標法》第13條對于馳名商標，無論是已注冊的還是未注冊的，均予以保護。

第四，加大商標專用權(quán)保護的力度。這主要體現(xiàn)在：一是擴大對商標侵權(quán)行為行政處罰的種類。打擊假冒商標、查處商標侵權(quán)是法律賦予工商管理機關(guān)的職責(zé)，然而，在保障這種職權(quán)的實現(xiàn)手段與力度方面，93年《商標法》規(guī)定的處罰措施較少，還遠不及《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》等相關(guān)“兄弟法”有力。01年《商標法》第53條授權(quán)工商部門對于商標侵權(quán)行為，除能夠責(zé)令立即停止侵權(quán)、賠償損失與罰款外，還可沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于侵權(quán)的工具。這進一步完善了商標侵權(quán)行為的行政處罰，加大了打擊商標侵權(quán)和假冒商標的力度。二是健全商標專用權(quán)司法保護制度。93年《商標法》規(guī)定的商標專用權(quán)司法保護僅是事后救濟，對于事前或事中的商標侵權(quán)行為的法律救濟缺乏規(guī)定。01年《商標法》第57條、第58條增加了訴前強制措施，特別是證據(jù)保全措施，對于防止商標侵權(quán)證據(jù)的滅失意義重大。

（二）《商標法實施條例》的頒行

93年《細則》運行至本世紀初，已經(jīng)很難適應(yīng)國內(nèi)市場機制發(fā)展，尤其是國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展的特殊形勢，有必要進行全面修改。根據(jù)01年修訂的《商標法》，國家工商局逐條梳理93年《細則》，并廣泛征求方方面面的意見與建議，在2001年年末完成了93年《細則》的修改稿。國務(wù)院于2002年通過并發(fā)布了該修改稿，且名稱為《商標法實施條例》（簡稱02年《條例》），從而取代了運行近20年的《商標法實施細則》。

02年《條例》，無論是在篇幅上還是在深度上均大大超過了《商標法實施細則》的歷次修訂。93年《細則》原有50個條款，02年《條例》保留不變的條文極少，僅有3條；修改了大半部分，多達34條；另外增加了近半，達22條之多。增加的內(nèi)容較為豐厚，略舉幾例如下：

首先，新添商標注冊申請“撞車”現(xiàn)象的處理方式。所謂商標注冊申請“撞車”現(xiàn)象，是指不同的商標注冊申請人，于同一天分別就同種或者相似商品申請注冊相同或者相似商標的現(xiàn)象。對于這種“撞車”現(xiàn)象，93年《細則》缺乏相應(yīng)的規(guī)范，02年《條例》第19條確立申請人可自行協(xié)商決定或抽簽決定。

其次，新設(shè)商標權(quán)的合理使用制度。商標專用權(quán)是一項專屬性、排他性的私權(quán)，非經(jīng)權(quán)利人許可，他人禁止使用。實踐中，大量存在著非商標權(quán)利人合理使用他人商標的現(xiàn)象。93年《細則》及01年《商標法》均未對商標權(quán)之限制作出規(guī)定，從而也未能平衡商標權(quán)利人與合理使用人之間的法律權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。02年《條例》第48條增加了行使商標權(quán)利的限制性的條款。該條實際上是規(guī)定了商標權(quán)的合理使用制度，為商標權(quán)的濫用戴上了“緊箍咒”，在商標權(quán)限制立法方面具有深遠意義。

再次，規(guī)定處理“死亡”商標現(xiàn)象的措施?！八劳觥鄙虡爽F(xiàn)象，是指注冊商標權(quán)利人已死亡、終止或失蹤，而其商標仍然“存活”于工商管理部門的商標注冊登記簿上的現(xiàn)象。此類商標的去留問題，93年《細則》欠缺規(guī)定。為了清除閑置不用的“死亡商標”，為具有真實善意使用意圖的市場經(jīng)營主體依法申請注冊和真實商業(yè)使用掃清障礙，02年《條例》第47條在01年《商標法》第44條的基礎(chǔ)上進一步規(guī)定了未辦理手續(xù)的“死亡”商標處理辦法。

最后，增設(shè)地理標志保護制度。地理標志的保護是為適應(yīng)我國信守承諾履行TRIPS協(xié)議，是我國集約型農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要。我國比較系統(tǒng)地建立的地理標志保護制度是在質(zhì)檢領(lǐng)域，而將其入位知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，則是國家工商局于1994年制定的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》。該辦法以證明商標的形式，開始對地理標志實施保護。顯然，我國地理標志的保護不僅存在多部門立法的混亂局面，而且缺乏強有力的高效力等級的行政法規(guī)、法律的支持。02年《條例》第6條對之進行了明確規(guī)定。該規(guī)定不僅表明地理標志證明商標和地理標志集體商標都是開放性的，而且還禁止地理標志集體商標的注冊人濫用商標專用權(quán)。

01年《商標法》及02年《條例》相互輝映，在立法上總觀可謂顧及整體、把握全局，全面履行了世界貿(mào)易組織框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，在完善商標注冊程序、加強商標使用程序規(guī)范、加大商標行政執(zhí)法監(jiān)管、增大遏制商標侵權(quán)行為的力度、嚴密商標專用權(quán)保護、鼓勵公平競爭、維護有序經(jīng)濟秩序、促進良性經(jīng)濟發(fā)展等諸多方面具有極其重大的意義。

四、結(jié)語

隨著國內(nèi)經(jīng)濟與國際貿(mào)易的空前發(fā)展，《商標法》在運行過程中出現(xiàn)了一些新問題、新情況、新挑戰(zhàn)，有些規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)新變化、新發(fā)展、新要求，其中的缺陷與不足日漸凸顯，比較引人注目的包括：

首先，商標審查期限過長，給經(jīng)營、貿(mào)易活動造成較大不利。商標作為競爭的手段之一，各種市場主體倍加注重商標的作用，商標注冊申請量日益增多。這就要求商標局提升商標審查的效率，及時確定商標權(quán)屬。然而，我國的商標審查期限一般至少需要2.5年，如果申請的商標是屬于限定25個類別中的，短則3年，長則4年以上。另外，商標駁回復(fù)審期間普遍要3-4年，異議復(fù)審與爭議商標則更長，甚至要經(jīng)過5-8年。過長的商標審查期限，不利于商標權(quán)利的確立，不利于投資經(jīng)營活動的開展，不利于國際經(jīng)貿(mào)的往來。

其次，《商標法》與國際商標法條約存在很大差距，延緩了我國融入商標全球化的進程。隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，商標領(lǐng)域的發(fā)展亦日新月異。世界知識產(chǎn)權(quán)組織于2006年3月在新加坡對1994年通過的商標法條約進行了較大修訂與更新，締結(jié)了《商標法新加坡條約》。該條約緊跟世界經(jīng)濟形勢，規(guī)定了“一標多類”、電子商標申請等制度，增加了可獲商標注冊的新類型以及未遵守時限的法律救濟措施，等等。我國未簽署此條約，《商標法》更未涉及國際商標法條約規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容?？梢?，現(xiàn)行的《商標法》還遠遠達不到國際商標法條約的要求，距離我國融入商標全球化目標的實現(xiàn)還有較大差距。

最后，《商標法》未能徹底解決馳名商標的認定等問題，成為國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展與對外貿(mào)易增長的桎梏。關(guān)于馳名商標的認定問題，《商標法》第14條僅采取列舉式規(guī)定。這在一定程度上于實踐中雖然有法可依，但是該規(guī)定實際是認定馳名商標應(yīng)當考量的主要因素，并沒有從根本上解決馳名商標的定義及認定問題，也沒有解決馳名商標與著名商標等不同知名度商標的保護問題。

《商標法》是我國改革開放以來的經(jīng)濟發(fā)展、法制建設(shè)與法治進步的重要標志之一。30多年的《商標法》成長軌跡表明，隨著社會經(jīng)濟與全球化的迅猛發(fā)展，商標問題在不同時期呈現(xiàn)出紛繁的特點與多樣的內(nèi)容，《商標法》的及時制定與修改相應(yīng)的條款，推動了我國經(jīng)濟、社會的全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。當前，我國商標法律制度迎來了前所未有的大發(fā)展歷史機遇。為了適應(yīng)國內(nèi)外商標申請人的投資經(jīng)營與經(jīng)濟貿(mào)易活動的需要，達到與商標國際規(guī)則接軌的要求，加快國內(nèi)商標法律制度向國際化邁進的步伐，我國力求進一步借鑒世界立法經(jīng)驗和理論研究成果，大力開拓，積極進取，立足國內(nèi)改革，兼顧國際慣例，發(fā)展一套既有中國特色又與國際接軌，并具有先進性、科學(xué)性、前瞻性的商標法律。

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安徽省高等教育振興計劃“弘揚核心價值觀名師工作室”項目“德與法工作室”（Szzgih1-1-2016-8）；安徽高校省級人文社會科學(xué)研究重點項目“安徽基層民主發(fā)展、政治信任和治理績效研究”（SK2013A057）

韓劍塵（1971-），男，碩士，副教授，研究方向為商標法律制度。