唐自政

(皖西學(xué)院 法學(xué)院，安徽 六安 237012)

完善我國虛假廣告法律規(guī)制的思考

唐自政

(皖西學(xué)院 法學(xué)院，安徽 六安 237012)

當(dāng)前我國廣告市場呈現(xiàn)出虛假廣告案件數(shù)量仍居高不下、虛假廣告?zhèn)鞑シ绞蕉嘣?、政府監(jiān)管力度有待加強等特點。完善我國虛假廣告法律規(guī)制，應(yīng)完善《廣告法》配套立法，細(xì)化相關(guān)條文，增強其可操作性；完善虛假廣告的處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大虛假廣告的處罰力度；建立健全監(jiān)督管理制度，完善廣告預(yù)先審查機制；完善虛假廣告侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配制度。

虛假廣告；廣告法；立法；責(zé)任

一、虛假廣告的概念與危害

(一)虛假廣告的概念

我國自2015年9月1日起施行的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“新《廣告法》”)第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。”該條對于虛假廣告的概念重新進行了定義，明確規(guī)定我國法律所規(guī)制的虛假廣告分為兩類，即含有虛假內(nèi)容的廣告以及含有引人誤解的內(nèi)容的廣告?！稄V告管理條例》第3條規(guī)定：“廣告內(nèi)容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者?！?新《廣告法》與之相比，明確了虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)虛假廣告的危害

廣告作為國家市場經(jīng)濟發(fā)展的晴雨表，覆蓋了人們生活的方方面面，在一定程度上為人們的生活提供了便捷。虛假廣告不僅不能發(fā)揮其應(yīng)有的便捷消費者的功能，而且還會對各類市場主體的公平競爭造成阻礙，導(dǎo)致社會公眾對企業(yè)信用期待率降低，引發(fā)各種社會不信任現(xiàn)象，甚至導(dǎo)致社會道德底線下滑，引發(fā)社會動蕩。因此，當(dāng)前加強虛假廣告治理與監(jiān)管，應(yīng)從立法角度加強秩序調(diào)控，政府要轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，建立健全廣告規(guī)制法律體系，為我國廣告市場的健康、有序發(fā)展保駕護航。

二、虛假廣告現(xiàn)狀、特點

(一)虛假廣告案件數(shù)量仍居高不下

筆者登錄國家工商總局網(wǎng)站，查閱歷年發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，自新《廣告法》實施以來，2015年12月份較之同年1月，虛假廣告、虛假宣傳案件減少了26878條，總體下降了96.05%。2016年9月，全國廣告市場違法廣告總條數(shù)比同年4月減少18200條，下降87.9%；違法廣告總條次比同年4月減少49854條次，下降85.9%；時長違法率下降90.1%。與2016年8月相比，條數(shù)違法率環(huán)比下降60.85%，條次違法率環(huán)比下降43.33%，時長違法率環(huán)比下降51.46%。截至2016年9月1日，國家工商總局監(jiān)測的電視、廣播、報紙和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的各類違法廣告案件的數(shù)量達24000件之多。這說明廣告市場秩序雖有明顯的好轉(zhuǎn)，但是虛假廣告案件數(shù)量仍然居高不下。

(二)虛假廣告?zhèn)鞑シ绞蕉嘣?/p>

隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，廣告的傳播方式呈現(xiàn)多元化的趨勢。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年我國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模達到了156.3億元，較2013年增長56.5%。2016年我國第三季度網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模高達558.6億元，同比增長37.9%，環(huán)比增長12.1%。這一數(shù)據(jù)反映了我國廣告發(fā)展方式已經(jīng)逐漸實現(xiàn)多元化?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新型的廣告?zhèn)鞑シ绞?，其高效傳播的特點亦為虛假廣告的發(fā)展提供了絕佳的機會。由于多種原因，當(dāng)前我國對互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)制明顯滯后，而在互聯(lián)網(wǎng)廣告中最難治理的莫過于移動應(yīng)用廣告投放模式，如微博、微信朋友圈、微信公眾號對于虛假廣告的發(fā)布。由于缺少有效的法律規(guī)制，應(yīng)用受眾人數(shù)眾多，平臺管理者無法全面、有效地對這些平臺發(fā)布的廣告內(nèi)容進行審核，造成虛假廣告泛濫，消費者深受其害。

(三)政府監(jiān)管力度有待加強

我國對于廣告的發(fā)布多采取事后監(jiān)管模式。對于大多數(shù)廣告，新《廣告法》規(guī)定由廣告經(jīng)營者和發(fā)布者采取自我審查的模式；對于密切關(guān)系到人身健康、安全的醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、保健食品類廣告，新《廣告法》第46條規(guī)定發(fā)布前由廣告審查機關(guān)進行事前審查。[1]在這種審查模式下，基于利益的驅(qū)動，廣告發(fā)布者很難做到嚴(yán)格、依法對廣告的真實性進行審查。不符合規(guī)定的虛假廣告一旦播出，政府相關(guān)機構(gòu)再進行事后監(jiān)管，往往效果甚微，很難彌補事前審查不到位造成的損失。

三、我國虛假廣告立法現(xiàn)狀

(一)虛假廣告的法律規(guī)制不足

1.虛假廣告法律規(guī)制相關(guān)規(guī)定不夠細(xì)化

虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)。新《廣告法》明確了虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)，但是，對于“欺騙”與“誤解”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有做出具體規(guī)定，缺乏明確的執(zhí)法文件指導(dǎo)，這對相關(guān)部門的執(zhí)法活動造成了難度。[2]

禁止性規(guī)定過于死板。新《廣告法》共分為6章75條，全文中僅“不得”一詞就出現(xiàn)了40次。其中有6條是概括性的禁止性規(guī)定，如第4條“不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容”以及“不得欺騙、誤導(dǎo)”；第13條“不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者”；第44條“不得影響用戶正常使用”。然而，總覽全文和規(guī)范廣告的法律體系就會發(fā)現(xiàn)，并沒有具體的條文規(guī)定對此概括性規(guī)定進行明確的劃分，這就可能造成實踐中廣告發(fā)布主體對條文進行擴大甚至類比理解，而政府有關(guān)部門對虛假廣告違法案件進行縮小理解。法律條文不夠具體，容易造成公權(quán)力與私權(quán)利對于法律理解的不統(tǒng)一，加大虛假廣告的治理難度。

2.虛假廣告的審查制度模式存有爭議

新《廣告法》第34條規(guī)定，對于一般的廣告，由廣告經(jīng)營者、發(fā)布者對廣告的內(nèi)容與證明文件進行形式審查，并不由具有相關(guān)資質(zhì)的國家廣告審查機關(guān)對廣告內(nèi)容進行審查，廣告經(jīng)營者與發(fā)布者也僅具有對審查的廣告進行登記的義務(wù)。新《廣告法》第46條規(guī)定，包括醫(yī)療、藥品在內(nèi)的6類廣告由廣告審查機構(gòu)進行事前審查。這種雙軌制審查模式，雖然在一定程度上體現(xiàn)了政府簡政放權(quán)的政策精神，有利于提高行政機關(guān)的審查效率，卻為虛假廣告提供了可乘之機。筆者認(rèn)為，針對我國廣告市場虛假廣告日益嚴(yán)峻的現(xiàn)狀，我們可以參考、借鑒西方發(fā)達國家有關(guān)虛假廣告的治理經(jīng)驗，如澳大利亞擁有完善的自我監(jiān)督機制，由專門設(shè)立的廣告標(biāo)準(zhǔn)委員會對虛假廣告進行審查，取得了良好的治理效果。

3.虛假廣告處罰力度不足

新《廣告法》第55條規(guī)定，工商行政管理部門對于虛假廣告的處罰是以廣告費為標(biāo)準(zhǔn)的，一般是處廣告費用3倍以上5倍以下的罰款。但是，廣告費并不能反映廣告主真實的獲益量，相比虛假廣告為廣告主帶來的巨額利潤，罰款甚至連冰山一角都占不到。這種不痛不癢的處罰并未對廣告主的利潤造成威脅，以罰求禁的懲罰目的基本沒有辦法達到。[3]另外，針對“互聯(lián)網(wǎng)+”形勢下網(wǎng)絡(luò)廣告的新模式，如微信、微博虛假廣告，廣告費都是按照轉(zhuǎn)發(fā)量計算的，這種廣告費不僅具有隱蔽性，而且難以計算。

(二)虛假廣告法律救濟中受害人的舉證難問題

新《廣告法》規(guī)定虛假廣告的救濟途徑是對違法廣告發(fā)布者采取民事責(zé)任與行政責(zé)任相結(jié)合的認(rèn)定方式。其中，對于消費者的救濟，主要是通過民事侵權(quán)訴訟的方式進行，盡管新《廣告法》完善了廣告侵權(quán)責(zé)任機制，但是仍然存在不足。在由虛假廣告行為引起的民事侵權(quán)案件中，作為原告的消費者幾乎都因舉證不能而敗訴。這是因為，我國有關(guān)民事訴訟程序的規(guī)定中，對于此類案件，法院依舊遵循“誰主張，誰舉證”的原則，證明損害消費者權(quán)益的廣告是虛假廣告的責(zé)任落到了消費者身上。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)定方式是不合理的，并且有失公平，同時，由于專業(yè)知識方面的局限性以及虛假廣告欺騙模式的隱蔽性，消費者舉證十分困難。

四、完善我國虛假廣告法律規(guī)制的建議

(一)完善《廣告法》配套立法，細(xì)化相關(guān)條文，增強其可操作性

遏制虛假廣告泛濫的勢頭，要及時完善與之有關(guān)的配套立法，解決虛假廣告法律規(guī)制不足的問題。首先，對于虛假廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，通過對新《廣告法》進行增補性修改，或者通過司法解釋，采用列舉式和概括式相結(jié)合的方法，明確界定虛假廣告的概念和實踐中便于操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，完善虛假廣告侵權(quán)行為的構(gòu)成要件體系。根據(jù)虛假廣告的類型，設(shè)置不同的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件。對于構(gòu)成一般侵權(quán)行為的虛假廣告，應(yīng)按照過錯歸責(zé)原則、舉證責(zé)任分配方法和一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任；對于構(gòu)成特殊侵權(quán)行為的虛假廣告，可以按照過錯推定歸責(zé)原則、舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方法和構(gòu)成要件，來認(rèn)定相關(guān)主體的責(zé)任。最后，注重我國廣告法律體系中法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性，避免在具體法律適用中出現(xiàn)沖突，同時，針對新《廣告法》中的個別條款做進一步完善，如合理修訂新《廣告法》中禁止性概括條款與過于嚴(yán)苛的禁止性規(guī)定，以寬容和引導(dǎo)政策為主，做出劃分和解釋。

(二)完善虛假廣告的處罰標(biāo)準(zhǔn)，增強可操作性，加大虛假廣告的處罰力度

新《廣告法》雖然力圖通過加大處罰力度和綜合運用多種處罰方式來遏制虛假廣告，但與現(xiàn)實需要相比，新《廣告法》對虛假廣告的處罰力度仍顯不足。筆者認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告?zhèn)鞑シ椒ㄥ漠?，可以?gòu)建一種復(fù)合型的處罰標(biāo)準(zhǔn)。特別是針對以互聯(lián)網(wǎng)為載體的新型虛假廣告，可以采取“廣告費+轉(zhuǎn)發(fā)量”模式進行處罰。在保留新《廣告法》第55條規(guī)定的以廣告費處罰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，額外輔以轉(zhuǎn)發(fā)量累計增罰模式。自2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的”，應(yīng)被認(rèn)定為該誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”。該司法解釋為誹謗罪設(shè)定了非常嚴(yán)格的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，對虛假廣告處罰采取計算轉(zhuǎn)發(fā)量的增罰模式在技術(shù)上也是可以達到的。

(三)建立健全監(jiān)督管理制度，完善廣告預(yù)先審查機制

1.建立獨立的廣告審查監(jiān)督機構(gòu)

在廣告發(fā)布之前，廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者必須經(jīng)過該機構(gòu)的審查，方能發(fā)布廣告?？梢钥闯?，該獨立的審查監(jiān)督機構(gòu)主要負(fù)責(zé)廣告發(fā)布的事前審查工作。獨立的審查監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)該秉承公平、公正的原則，對于廣告進行獨立、公開、透明的審查，此種審查是一種事前審查。該機構(gòu)與我國廣告法中規(guī)定的廣告監(jiān)督機關(guān)工商行政部門不沖突。從我國目前的法律來看，虛假廣告的主要監(jiān)管部門是工商行政部門，而我國工商行政部門對廣告的監(jiān)管多體現(xiàn)在事后審查方面。獨立的審查監(jiān)督機構(gòu)與工商行政部門雙管齊下，這樣可以確保在廣告發(fā)布前后都有監(jiān)管。同時，應(yīng)賦予該獨立審查監(jiān)督機構(gòu)以絕對的權(quán)威，以立法的形式規(guī)定哪些廣告必須經(jīng)過獨立的審查監(jiān)督機構(gòu)的審查才準(zhǔn)進入市場。

2.完善廣告審查制度，將事前審查和事后審查有機結(jié)合

在對廣告發(fā)布做好事前審查的同時，要逐步完善工商行政部門有關(guān)虛假廣告的事后審查制度。筆者認(rèn)為，針對于虛假廣告，應(yīng)該建立相應(yīng)的監(jiān)督管理制度，明確工商行政部門的具體職責(zé)，賦予其監(jiān)督管理廣告行業(yè)的權(quán)利，明確各個部門之間的權(quán)限，避免出現(xiàn)互相推諉的情況。同時，還應(yīng)明確當(dāng)出現(xiàn)虛假廣告，這些職能部門未依法履行職責(zé)時所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(四)完善虛假廣告侵權(quán)案件舉證責(zé)任分配制度

新《廣告法》在強化廣告主對廣告真實性承擔(dān)舉證責(zé)任的同時，對廣告代言人的法律責(zé)任也做了相應(yīng)規(guī)定。新《廣告法》第56條規(guī)定：“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”，“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。但此舉并沒有完全解決虛假廣告侵權(quán)案件中原告舉證不能的問題，因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)虛假廣告的具體類型，明確舉證責(zé)任分配的具體規(guī)則，對舉證責(zé)任進行合理分配。比如，在明星代言虛假廣告中，有關(guān)明星過錯的認(rèn)定，依據(jù)過錯推定原則進行舉證責(zé)任分配，采用“舉證責(zé)任倒置”的方法，可能更為合理。[4]

[1]羅士俐.虛假廣告發(fā)布者侵權(quán)責(zé)任機制探討[J].嘉興學(xué)院學(xué)報，2016(1).

[2]黃偉.誤導(dǎo)性虛假廣告的法律規(guī)制[J].環(huán)球市場信息導(dǎo)報，2016(3).

[3]李文杰.虛假廣告與媒體的法律責(zé)任[J].傳媒，2015(12).

[4]劉志欣.虛假廣告法律規(guī)制研究[D].東北財經(jīng)大學(xué)，2015.

責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2016-11-20

安徽省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目(AHSK11-12D315)

唐自政(1977-)，男，安徽廬江人，副教授，碩士，主要從事經(jīng)濟法研究。

D922.294

A

1673-1395 (2016)12-0042-03