孫益武

自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法議題的興起

2011年開放簽署的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）第十六條第二款規(guī)定：成員方可以采用或維持程序?qū)ο右蛇^境貨物或海關監(jiān)管其它情形貨物進行知識產(chǎn)權執(zhí)法；海關監(jiān)管的其它貨物則包括自由貿(mào)易區(qū)中的貨物。2012年3月15日生效《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》也在“邊境措施相關的特別要求”中規(guī)定：一旦進口、出口、過境貨物或自由貿(mào)易區(qū)中的貨物被懷疑是假冒貨物或盜版貨物，每一成員方應當規(guī)定其主管機關可以依職權啟動邊境措施。正在談判中的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（TPP）的特征之一就是嚴格知識產(chǎn)權執(zhí)法，在知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法環(huán)節(jié)，將過境貨物和自貿(mào)區(qū)貨物相關知識產(chǎn)權執(zhí)法納入?yún)f(xié)調(diào)范圍。

國際商會（ICC）于2013年5月發(fā)布《控制區(qū)域：在世界自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)平衡便利與打擊非法貿(mào)易》的研究報告，重點關注自由貿(mào)易區(qū)相關知識產(chǎn)權侵權問題。ICC承認自由貿(mào)易區(qū)在促進投資和貿(mào)易便利化中的重要作用，同時對由于自貿(mào)區(qū)脆弱性所帶來的非法貿(mào)易日趨嚴重的問題表示擔憂，并提出加強海關對自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權執(zhí)法等建議。

2013年7月3日召開的國務院常務會議原則通過《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》。8月17日，國務院正式批準設立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，范圍涵蓋了上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)等四個海關直屬監(jiān)管區(qū)域，總面積為28.78平方公里?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)總體方案》已經(jīng)提出“建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，在知識產(chǎn)權等領域?qū)崿F(xiàn)高效監(jiān)管”，并要求探索“建立知識產(chǎn)權糾紛調(diào)解、援助等解決機制”；且自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護還涉及知識產(chǎn)權行政管理體制、知識產(chǎn)權行政執(zhí)法與司法保護、貿(mào)易便利化與知識產(chǎn)權海關執(zhí)法、自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護與國際高標準知識產(chǎn)權規(guī)則等問題。當務之急在于，首先要梳理國際法對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護的規(guī)則，以便明確我國自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護的目標和手段，并采取相應的應對策略，爭取契合自貿(mào)區(qū)發(fā)展并符合國際規(guī)則的知識產(chǎn)權保護制度安排。

世界海關組織與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法

就海關執(zhí)法而言，自由貿(mào)易區(qū)在本質(zhì)上是一種功能齊全的海關特殊監(jiān)管區(qū)。自由貿(mào)易區(qū)企業(yè)經(jīng)營型態(tài)可以分為：商業(yè)型，專為儲運及轉(zhuǎn)口貿(mào)易所設的業(yè)務，此類業(yè)務主要功能是提供服務為主；工業(yè)型，以加工制造業(yè)為主；綜合型，集轉(zhuǎn)運、倉儲、貿(mào)易、工業(yè)及金融服務等多功能業(yè)務。因此，在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，不僅能對貨物進行實質(zhì)性加工，而且可以對商品進行儲存、整理、分裝、加標簽、更換標識等，并提供分拔、配送、轉(zhuǎn)運等物流服務。

根據(jù)2008年世界海關組織（WCO）《海關與知識產(chǎn)權》報告，查獲侵權貨物中，有21%（3311批次）的貨物是在最終目的地之前過境第三國時發(fā)現(xiàn)的；其中，306批次嘗試過境兩次，52批次嘗試過境3次，有些甚至在最終被海關查獲之前已經(jīng)過境5次。這些數(shù)據(jù)表明，不法分子希望通過過境中轉(zhuǎn)的策略來掩蓋產(chǎn)品的真實來源地，轉(zhuǎn)移海關執(zhí)法部門的注意力。根據(jù)2010年WCO《海關與知識產(chǎn)權報告》，查獲侵權貨物的13%（2980批次）的商品是在最終目的地之前過境第三國時發(fā)現(xiàn)的；其中，393批次嘗試過境2次以上，82批次嘗試過境3次。通過這兩組數(shù)據(jù)比對發(fā)現(xiàn)：雖然過境侵權貨物占查處侵權貨物比例在下降，但查扣批次和過境次并沒有明顯減少，侵權貨物的過境轉(zhuǎn)運或轉(zhuǎn)裝運輸?shù)默F(xiàn)象依然十分嚴重；同時，顯示出在自由貿(mào)易區(qū)進行知識產(chǎn)權過境執(zhí)法的必要性。

此外，WCO在2001年修訂的《為履行與TRIPS協(xié)定相一致的公平和有效的邊境措施的國內(nèi)立法示范法》中強調(diào)：知識產(chǎn)權的邊境保護應當包括進口、出口和過境等環(huán)節(jié)；但并未明確包括自由貿(mào)易區(qū)的范圍。WCO曾在2007年2月發(fā)起了《海關統(tǒng)一知識產(chǎn)權執(zhí)法的臨時標準》項目。《海關統(tǒng)一知識產(chǎn)權執(zhí)法的臨時標準》工作草案（簡稱“SECURE草案”）由導言和四個部分組成：第一部分（知識產(chǎn)權立法和執(zhí)法制度的發(fā)展），第二部分（與私營部門的合作），第三部分（風險分析和情報分享），及第四部分（知識產(chǎn)權執(zhí)法的能力建設和國際合作）。WCO成立SECURE工作組的目的是為了制定一套超越TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權海關執(zhí)法標準。由于發(fā)展中國家的反對，SECURE草案在WCO政策委員會第60次會議上被中止；但SECURE草案的內(nèi)容還是應當引起重視?！爸R產(chǎn)權立法和執(zhí)法制度發(fā)展”是SECURE草案的重要組成部分，其中提出知識產(chǎn)權執(zhí)法的12條標準。

WCO作為海關國際組織，并沒有直接協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權執(zhí)法議題的職責，但其宗旨是簡化和協(xié)調(diào)海關制度；雖然《京都公約》成員方可自行選擇接受“自由區(qū)”專項附約的內(nèi)容，但為確保成員方海關執(zhí)行貨物的通關便利和快速過境的程序，WCO通過各類指南、建議書和執(zhí)法項目來提升執(zhí)法能力和提高執(zhí)法效率。

世貿(mào)組織與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法

《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第五條規(guī)定：成員方有義務確保來自或前往其他締約方領土的過境運輸不得受到任何不必要的遲延或限制，但過境國可因遵守海關法律和法規(guī)的情況而設置例外。雖然GATT中并沒有對“過境”（transit）和“自由”（freedom）分別單獨做出解釋，“過境自由”是成員方必須給予其它成員方的一種便利，而且過境線路應當是對于國際過境來說最為便利的通道。但是并不因此排除過境國對過境貨物進行執(zhí)法（知識產(chǎn)權執(zhí)法和公共衛(wèi)生執(zhí)法等），即可能對過境貨物造成合理的限制或延誤，并且肯定過境國有權收取合理的費用和服務成本。所以，成員方對過境自由權的保障并不是絕對的且無條件的；對于不同的性質(zhì)和不同的運輸方式的過境貨物，過境國的執(zhí)法措施可能也不盡相同。

從廣義上理解，“海關法律法規(guī)”包括國內(nèi)對知識產(chǎn)權海關保護措施的規(guī)定，例如中國的《知識產(chǎn)權海關保護條例》。因此，對于自由貿(mào)易區(qū)過境貨物采取知識產(chǎn)權執(zhí)法措施，以及執(zhí)法和扣押導致的遲延和限制并不構(gòu)成對過境自由義務的違反。印度和巴西于2010年5月向歐盟提起磋商的WTO爭端中爭議措施涉及GATT第五條和TRIPS協(xié)定相關條款的解釋，但由于歐盟努力，該案遲遲沒有進入專家組審查階段。所心，迄今為止WTO未對GATT第五條規(guī)定的貿(mào)易便利化與知識產(chǎn)權保護的關系做出明確決議。談判中的WTO《貿(mào)易便利化協(xié)定》文本中規(guī)定“不得使用對合法貿(mào)易構(gòu)成變相地歧視的過境限制措施”。雖然，過境貨物知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則并不是一種任意和無端的歧視，但卻可能構(gòu)成對國際貿(mào)易一種變相地限制，這也是談判或爭端解決中需要解釋的爭議熱點。

在TRIPS協(xié)定誕生前，知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則的協(xié)調(diào)可追溯到GATT時期的《反假冒守則》（草案）；雖然《反假冒守則》談判文本沒有成為國際條約，但其中邊境執(zhí)法規(guī)則對TRIPS協(xié)定邊境措施的條約義務產(chǎn)生直接影響。

與貿(mào)易有關知識產(chǎn)權執(zhí)法協(xié)調(diào)的目標十分明確，即阻止假冒貨物的國際貿(mào)易。這一目標扮演著TRIPS協(xié)定指導原則和知識產(chǎn)權執(zhí)法“一般義務”的作用。首先，邊境執(zhí)法的目的是通過成員方的國際合作阻止假冒貨物的國際貿(mào)易，強化打擊措施的同時不能影響合法貿(mào)易貨物的自由流動。其次，邊境執(zhí)法措施還要注意到成員方根據(jù)GATT第二十條可以行使的權力，包括采納或執(zhí)行保護商標相關的法律和法規(guī)；并且意識到成員方之間法律體系和海關程序的差異，需要采取多種與《反假冒守則》相一致的方法來處理假冒貨物。最后，邊境執(zhí)法措施中設定阻止假冒貨物進口的最低要求；《反假冒守則》規(guī)定了阻止進口假冒商品措施的最低要求，但不應被解釋為阻止成員方采用進一步的措施；這一點類似于TRIPS協(xié)定規(guī)定的最低保護標準義務。

《反假冒守則》側(cè)重于知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法規(guī)則的國際協(xié)調(diào)，試圖通過在國際貿(mào)易的進口環(huán)節(jié)阻止假冒貨物的進口，通過切斷貿(mào)易環(huán)節(jié)的經(jīng)濟激勵來影響假冒貨物的生產(chǎn)和供應，從而抑制假冒貨物國際貿(mào)易的泛濫。在救濟手段上，強調(diào)主管當局的邊境執(zhí)法，特別是扣押程序的有效實施，假冒的判斷標準和國內(nèi)執(zhí)法判斷標準一致。對于假冒貨物的處理，強調(diào)沒收和清理出商業(yè)渠道，通過經(jīng)濟利益的剝奪，產(chǎn)生足夠的威懾以影響假冒貿(mào)易經(jīng)濟動機?！斗醇倜笆貏t》承認邊境執(zhí)法對合法貿(mào)易存在干擾；為減少這種干擾，《反假冒守則》設置了少量例外豁免、扣押程序的替代措施、保證金制度和特殊情況下的靈活處理措施等制度?？傮w上，TRIPS協(xié)定邊境措施沿用《反假冒守則》的規(guī)定，對邊境執(zhí)法制度進一步細化和完善，但并未涉及自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法問題。就連過境貨物，TRIPS協(xié)定第五十一條項下注釋13明確，各成員方“無義務”對于過境貨物采取中止放行程序。因此，在WTOTRIPS協(xié)定規(guī)定在進口環(huán)節(jié)采取邊境措施是成員方應履行的條約義務，換言之，TRIPS協(xié)定不強制成員方對自由貿(mào)易區(qū)過境貨物采取邊境措施。

國際協(xié)調(diào)對于上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法的啟示

WCO明確支持成員國海關對自由貿(mào)易區(qū)的知識產(chǎn)權執(zhí)法，GATT第五條確立的過境自由原則作為貿(mào)易便利化的核心內(nèi)容得以在國際條約中基本確立，但它并不否認知識產(chǎn)權執(zhí)法的例外。雖然TRIPS協(xié)定沒有明確納入自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則，但根據(jù)TRIPS協(xié)定的最低義務，WTO成員完全可以在國內(nèi)立法中規(guī)定高于TRIPS協(xié)定義務的自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則。

上海自貿(mào)區(qū)不是簡單的地理范圍或特殊政策，更重要的是保進貿(mào)易自由和貿(mào)易便利的改革。上海自貿(mào)區(qū)的稅收政策和便利手續(xù)將有利于吸引高端制造業(yè)，從而吸引更多的加工、制造、貿(mào)易和倉儲物流企業(yè)聚集；但區(qū)內(nèi)企業(yè)并不能享受知識產(chǎn)權執(zhí)法上的超國民待遇。所以，上海自貿(mào)區(qū)決不意味著知識產(chǎn)權執(zhí)法的空白或選擇性適用。實踐中，上海自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法兩種模式：一是由自貿(mào)區(qū)管委會負責專利和版權的執(zhí)法，而是由工商局負責商標的執(zhí)法；對于自貿(mào)區(qū)沒有執(zhí)法機構(gòu)的，交由自貿(mào)區(qū)綜合執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法。在司法保護方面，浦東新區(qū)人民法院已經(jīng)設立自貿(mào)區(qū)法庭；中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院也相應成立。然而，具體執(zhí)法規(guī)則還有必要在實踐中進一步完善。

綜上所述，上海自貿(mào)區(qū)中知識產(chǎn)權執(zhí)法應當尊重“內(nèi)外一致”的基本原則，完善知識產(chǎn)權監(jiān)管模式，適當根據(jù)WTO貿(mào)易便利化的要求，在執(zhí)法程序和執(zhí)法效率上做好配套規(guī)范，以期為相關規(guī)則的國內(nèi)推廣和國際協(xié)調(diào)提供試驗基礎。（作者為同濟大學經(jīng)濟與管理學院博士后，法學博士）

編輯|趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net